Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1532/10
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2010 r. przez Adama Janusa
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany
JUNIOR, ul. Szarotek 4/2, 41-709 Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Będzin, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin

przy udziale Spółdzielni Rzemieślniczej „BUDREM", ul. Katowicka 18, 41-710 Ruda
Śląska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Adama Janusa prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany JUNIOR, ul. Szarotek
4/2, 41-709 Ruda Śląska i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez Adama Janusa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo – Budowlany JUNIOR, ul. Szarotek 4/2, 41-709 Ruda Śląska tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1532/10


U z a s a d n i e n i e

Gmina Będzin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont i oświetlenie murów
miejskich w rejonie ulic Modrzejewskiej i Zawale w Będzinie w ramach projektu
subregionalnego Zachowanie dziedzictwa kulturowego i osiągnięć kulturalnych Zagłębia
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 czerwca 2010 r., pod nr: 157154.

W postępowaniu tym wykonawca Adama Janusa prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany JUNIOR, ul. Szarotek 4/2, 41-709
Ruda Śląska (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 lipca 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
23 lipca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 21 lipca 2010 r., złożył
wykonawca Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDREM" z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej:
„Przystępujący” lub „BUDREM”). Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom
postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).

Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym zawiadomienie Zamawiający wysłał
drogą faksową do Odwołującego w dniu 16 lipca 2010 r.

Odwołujący, wnosząc odwołanie wskazał, że wnosi je na czynności Zamawiającego
polegające na:
1) odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2) wyborze oferty BUDREM;

3) nie zwrócenie się do odwołującego o wyjaśnienie brakującej według
Zamawiającego pozycji kosztorysowej dotyczącej tablicy informacyjnej i
pamiątkowej;
4) nie dokonanie poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jeżeli uznać prawidłowość decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego;
5) nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 7 ust. 1, a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 87 ust. 1, poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie
uwzględnienia w ofercie wykonania tablic informacyjnej i pamiątkowej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez nie poprawienie omyłki pod warunkiem przyjęcia
interpretacji Zamawiającego co do braku wyceny wykonania tablic;
5) art. 91 ust. 1, poprzez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Zapisy SIWZ, co do sposobu obliczenia ceny zawarte w rozdziale XII były niejasne i
jako takie nie powinny wywoływać negatywnych skutków (odrzucenie oferty) dla
wykonawców. Odwołujący wskazał tutaj na zapisy pkt 3, 4 oraz 8 i 9. Przede wszystkim
podnosił, że Zamawiający oczekiwał, że wartości jednostkowe robót wymienionych w
specyfikacji należy określić na podstawie przedmiaru robót, dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej. Z drugiej jednak strony Zamawiający oczekiwał, że w narzutach
kosztów pośrednich do kosztorysu ofertowego należy uwzględnić wszystkie koszty
niezbędne do wykonania zamówienia wymieniając przykładowy, nie zamknięty katalog tych
kosztów poprzez użycie sformułowania: „inne nie wymienione” koszty oraz sformułowanie,
że: „koszty powyższe nie stanowią odrębnego wynagrodzenia wykonawcy”. Odwołujący
wobec powyższego poddaje w wątpliwość, wyszczególnienia jakich poszczególnych pozycji
przedmiotu zamówienia żądał Zamawiający w przedstawionym do oferty kosztorysie
ofertowym. Jego zdaniem Zamawiający nie wskazał precyzyjnie, co oznacza zgodność
kosztorysu ofertowego z przedmiarami robót w kontekście wymogów z rozdziału XII pkt 3, 4 i

9 SIWZ, które jego zdaniem wskazują, że kosztorys ofertowy ma uwzględniać również koszty
nie ujęte w przedmiarach robót, tj. w załącznikach nr 6 i 11 do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że do oferty załączył kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z
przedmiarami, dokumentacja projektową, specyfikacja techniczną i rozdziałem XII SIWZ,
który zawierał wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił
także, że koszt wykonania tablic – informacyjnej i pamiątkowej został uwzględniony w
narzucie kosztów pośrednich. Wskazał także, że koszt wykonania tych dwóch tablic został
przez niego wyceniony na poziomie 4 000 zł brutto, co stanowi 0,18% wartości
kosztorysowej oferty. Z ostrożności procesowej podniósł również argument, że Zamawiający
ze względu na błędna ocenę jego oferty dokonał wyboru oferty o 447 331,87 zł droższej od
oferty Odwołującego, co może spowodować bezzasadne wydatkowanie wyższych środków
publicznych. Podkreślił, że Zamawiający powinien był skorzystać w tym zakresie z
możliwości wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec negatywnych skutków dla Odwołującego nie skorzystanie z
tej możliwości wyjaśnień przez Zamawiającego stanowi naruszenie wskazanego przepisu
ustawy Pzp. Odwołujący we wskazanym zakresie powoływał się na orzecznictwo KIO.

W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 30 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wskazując na
bezzasadność zarzutów i żądań Odwołującego, a tym samym na to, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W piśmie tym wniósł wskazał na następujące okoliczności.
Zgodnie z wymogami SIWZ rozdział VII pkt 6.3 wykonawca przystępując do
postępowania powinien był załączyć do oferty uproszczone kosztorysy ofertowe podpisane
przez wykonawcę i sporządzone zgodnie z przedmiarami robót stanowiącymi załącznik nr 6 i
11 do SIWZ. Odwołujący do swojej oferty nie dołączył kosztorysu ofertowego
przygotowanego zgodnie z załącznikiem nr 11 i tym samym pominął całkowicie dokonanie
wyceny wszystkich pozycji z tego kosztorysu. Wobec powyższego Zamawiający – jego
zdaniem – nie miał podstaw do zastosowania jakichkolwiek uzupełnień oferty, gdyż mogłoby
to zostać całkowicie uznane za dokonanie istotnej zmiany w treści oferty. W takiej sytuacji
konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty Odwołującego po upływie terminu do jej złożenia
przez wskazanie ceny jednostkowej, co z kolei prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji z
wykonawcą. Brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości – w ocenie
Zamawiającego - nie jest omyłką lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełniania
ustawodawca nie dopuścił. Podkreślił też, że nie jest uprawniony do samodzielnego
dokonania wyceny całej pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności z powodu braku
wiedzy Zamawiającego o cenie jednostkowej pominiętego elementu kalkulacyjnego.

Odnosząc się do argumentacji skalkulowania kosztów tablic w kosztach pośrednich,
Zamawiający podniósł, że są to zupełnie odmienne elementu kalkulacji kosztów. Koszty
pośrednie to wszystkie wydatki, jakie wykonawca musi ponieść poza bezpośrednim
wykonaniem prac budowlanych i obejmują one m.in.: koszty zaplecza budowy, koszty
narzędzi, koszty zakwaterowania pracowników zamiejscowych, koszty BHP, ubezpieczenie,
ochronę, płace stałego personelu budowy, jak np. kierownik budowy, koszty energii, paliwa
zarządzania firmą, koszty delegacji, odsetki od kredytów, koszty biurowe, utrzymania
wszelkich nieruchomości firmy, obsługę prawną itp. Wykonawca ma prawo doliczyć wedle
własnego uznania koszty pośrednie (Kp) oraz zysk (Z). Są one naliczane jako wartość
procentowa liczona od kosztów przeznaczonych na robociznę (R) i sprzęt (S).
Podkreślił, że inne rozumienie omyłek w treści oferty niż zaprezentowane przez
Zamawiającego prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDREM" z
siedzibą w Rudzie Śląskiej, wypełniła wszystkie ustawowe przesłanki, określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Izba stwierdziła również, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została bowiem
odrzucona, a powyższe stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie
ta czynność Zamawiającego z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego
oceny ofert w postępowaniu i najniższą zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową,
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego
wykonawcy w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w

sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości
utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.

Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. treści SIWZ,
2. oferty Odwołującego,
3. treści ogłoszenia o zamówieniu z BZP,
4. pisma Zamawiającego o wynikach postępowania z 15.07.2010 r.
5. stanowisk stron postępowania oraz jego uczestnika, wyrażonych na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
potwierdziły się i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w rozdziale VI pkt 6.3 SIWZ określił wymóg dołączenia do oferty
uproszczonych kosztorysów ofertowych podpisanych przez wykonawcę i sporządzonych
zgodnie z przedmiarami robót stanowiącymi załącznik nr 6 i załącznik nr 11 do SIWZ.
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił warunki ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia i opis sposobu obliczenia ceny. W pkt 4 tego rozdziału wskazał, że wartości
jednostkowe robót wymienionych w SIWZ należy określić na podstawie przedmiaru robót,
dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych. Pkt 7 tego rozdziały wskazał z kolei, że
rozliczenie robót będą następowały na podstawie kosztorysów powykonawczych w oparciu o
ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym. Pkt 8 określił, że wykonawca winien w
ofercie podać wartość robót zgodnie z przedmiarem robót. Pkt 9 Zamawiający zapisał, że w
narzucie kosztów pośrednich do kosztorysu ofertowego należy uwzględniać wszystkie koszty
niezbędne do wykonania zamówienia takie, jak m.in. koszty oznakowania prowadzonych
robót drogowych zgodnie z obowiązującymi przepisami itp. W punkcie tym Zamawiający
określił także, że w zakres tych kosztów wchodzą także inne nie wymienione wyżej koszty
niezbędne do wykonania prac budowlanych.
Izba ustaliła na podstawie § 9 załącznika nr 3 do SIWZ – wzór umowy, że
Zamawiający określił w postępowaniu jako obowiązujące wynagrodzenie w formie
kosztorysowej.
Ustalono również, że w rozdziale IV SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (str. 2 i 3
SIWZ) wskazano wymogi dotyczące wykonania tablic – informacyjnej i pamiątkowej,
odsyłając w tym zakresie także do przedmiaru robót – załącznik nr 11. Załącznik nr 11 do

SIWZ określa 2 pozycje kosztorysowe dotyczące: poz. 1 tablicy informacyjnej i poz. 2 tablicy
pamiątkowej, określając ich wykonania w ilości po jednej sztuce.
W ofercie Odwołującego nie złożono kosztorysu ofertowego według przedmiaru robót
określonego załącznikiem nr 11 do SIWZ.

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że brak wymaganego postanowieniami
SIWZ kosztorysu ofertowego z wyceną wykonania określonych prac określonych w dwóch
pozycjach kosztorysowych (tablica informacyjne i tablica pamiątkowa), wobec ustalania w
niniejszym postępowaniu jako obowiązującego wynagrodzenia kosztorysowego, stanowią
istotny brak oferty świadczący o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Rozliczenie robót budowlanych w przedmiotowym postępowaniu będzie następowało
na podstawie faktycznie wykonanych prac w oparciu o wycenę poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy na podstawie sporządzonych w oparciu o ceny
jednostkowe z kosztorysów ofertowych kosztorysów powykonawczych. Wykonanie tablic
informacyjnej i pamiątkowej niewątpliwie objęte było przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający wymogi w tym zakresie określił w rozdziale IV Opisu przedmiotu
zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ, tj. w dokumentacji projektowej specyfikacji
technicznej oraz w przedmiarach stanowiących załącznik nr 11 do SIWZ. Niesporne
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem jest to, że
Odwołujący kosztorysu dotyczącego wskazanych tablic według załącznika nr 11 nie załączył
do swojej oferty. Pozycje te – dotyczące wykonania tych tablic - nie zostały także ujęte w
przedłożonym przez Odwołującego kosztorysie robót budowlanych jako odrębne pozycje.
Tym samym zatem należało uznać, że Odwołujący nie zaoferował wykonania tych dwóch
pozycji kosztorysowych Zamawiającemu, co doprowadziło jego ofertę do sprzeczności z
treścią SIWZ i wypełniło dyspozycję ustawową art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Argumentacja Odwołującego, iż koszty wykonania tych dwóch tablic w postępowaniu
zostały przez niego ujęte w ramach koszów pośrednich nie zasługuje na uwzględnienie.
Koszty pośrednie stanowią bowiem pewne dopełnienie dla kosztów bezpośrednich
kalkulowanych wprost w kosztorysie ofertowym na podstawie nakładów i cen jednostkowych.
W kosztach tych nie wyodrębnia się i nie zostało to uczynione w ofercie Odwołującego,
poszczególnych kosztów, w tym w szczególności kosztów bezpośrednich, które są
ujmowane w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych. Nie mieszczą się w tych
kosztach koszty wykonania określonych robót budowanych objętych przedmiotem
zamówienia (robocizny materiału, itd.).
W przypadku jednak nawet przyjęcia, że wskazane koszty wykonania tablic
Odwołujący ujął jednak w kosztach pośrednich – jak wskazywał w toku rozprawy na str. 27

oferty w ramach kosztorysu robót budowlanych w jego podsumowaniu następującym po
pozycji 24, a przed pozycją 25 i następnymi - nie jest możliwe wyodrębnienie jednostkowego
kosztu wykonania każdej z tych dwóch tablic. Koszty te (koszty pośrednie) zostały wskazane
standardowo w łącznej wysokości 199 646,62 zł.
Wobec powyższego Izba uznała, że treść oświadczenia woli w zakresie wykonania w
ogóle tablic objętych przedmiotem zamówienia oraz ich wyceny nie została złożona przez
Odwołującego, tak jak tego oczekiwał Zamawiający, poprzez dołączenie kosztorysu
sporządzonego na podstawie załącznika nr 11 do SIWZ, jak i w inny co do formy sposób.
Stwierdzona przez Izbę niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie
jest możliwa do poprawienia w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku z omyłką Odwołującego, która jest możliwa do
poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Zamawiający chcąc poprawić ową
niezgodność oferty z SIWZ zmuszony byłby do prowadzenia niedopuszczalnych w świetle
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji z wykonawcą. Wykonawca w stanie faktycznym
niniejszej sprawy musiałby bowiem dokonać odrębnej wyceny wykonania dwóch tablic
objętych przedmiotem zamówienia i wskazać ich ceny jednostkowe. Tym samym musiałby
on dokonać niedopuszczalnego uzupełnienia treści oferty. Z całości oferty Odwołującego – w
tym z żadnej pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do oferty, jak i ze wskazywanych
kosztów pośrednich nie wynika wycena kosztów tablic – informacyjnej i pamiątkowej. Tym
samym poprawienie niezgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie mogło w niniejszej sprawie mieć miejsca.
Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie był także zobowiązany we
wskazanym zakresie do skorzystania z uprawienia, które daje mu przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. zwrócenia się o wyjaśnienia treści oferty do Odwołującego. Wyjaśnienia takie
– zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego – prowadziłyby to negocjacji z tym wykonawcą i
złożenia przez niego odrębnego, dodatkowego oświadczenia woli w kwestii wykonania
fragmentu robót, objętych opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ, które nie zostały ujęte w
treści oferty.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………