Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1592/10
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 lipca 2010 r. przez Bujakowski Sp. z o.o., ul. Wspólna 13,
30-654 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Urząd
Gminy Laskowa, Laskowa 643, 34-602 Laskowa

przy udziale Wykonawcy: Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Bujakowski Sp. z o.o.,
ul. Wspólna 13, 30-654 Kraków, oraz uzasadnione koszty Bujakowski Sp. z o.o.,
ul. Wspólna 13, 30-654 Kraków obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby w wysokości 518 zł 22 gr (słownie: pięćset
osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze),

3. zasądza od Urzędu Gminy Laskowa, Laskowa 643, 34-602 Laskowa na rzecz
Bujakowski Sp. z o.o., ul. Wspólna 13, 30-654 Kraków koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 14 118 zł 22 gr (słownie: czternaście tysięcy sto
osiemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO/1592/10


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania pn.: „Budowa kompleksu sportowego w Laskowej
w ramach programu Moje boisko Olik 2012", zostało wszczęte przez Urząd Gminy Laskowa,
zwany dalej: „Zamawiającym”, w dniu 29 czerwca 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego, na stronie
internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 188020-2010.
W dniu 23 lipca 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 28 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wniesione przez Wykonawcę: Bujakowski Sp. z o.o., zwanego dalej
Odwołującym.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w odwołaniu Zamawiający
dokonał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez nieuzasadnione uznanie, że treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).
Uwzględniając stawiane przez siebie zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego
oferty.
Uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty Odwołujący podnosił, że wskazywany
przez Zamawiającego brak w ofercie, polegający na nie wypełnieniu w pozycji 1.1)
formularza ofertowego (wzór - załącznik nr 7 do SIWZ), nie przesądza o niezgodności treści
oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SIWZ.

Odwołujący podkreślał, iż złożona przez niego oferta zawiera oświadczenie woli
zawarcia umowy, obejmujące między innymi akceptacje warunków podanych
przez Zamawiającego w SIWZ (w tym terminu wykonania zamówienia) i brak zastrzeżeń
do nich, potwierdzenie uzyskania niezbędnych informacji do przygotowania oferty i
wykonania zamówienia (w tym terminu wykonania zamówienia), akceptację istotnych
postanowień umowy oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia podany
przez Zamawiającego. Zwracał także uwagę na okoliczność, iż Zamawiający wskazał
w Rozdziale 5 SIWZ, iż termin wykonania zamówienia upływa w dniu 30 września 2010 r.,
który to termin, o czym była już mowa, został zaakceptowany przez Odwołującego w treści
oferty. Tym samym, w opinii Odwołującego, nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący wskazywał także, iż określenie
terminu wykonania zamówienia przez Wykonawców nie stanowiło kryterium oceny
w przedmiotowym postępowaniu. Podnosił także, iż o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia można by było mówić jedynie w przypadku,
gdyby wykonawca w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie
wykraczającym poza dzień 30 września 2010r., który został wskazany w SIWZ.
Odwołujący wskazywał także na niekonsekwencję Zamawiającego w określeniu
terminu wykonania zamówienia. W tym kontekście podnosił, iż treść pkt 1.1) formularza
ofertowego odnosi się do daty zawarcia umowy, jako terminu początkowego. Natomiast treść
§ 2 istotnych postanowień umowy wskazuje jako taki termin dzień protokolarnego
przekazania terenu robót Wykonawcy. Istotnym w ocenie Odwołującego jest okoliczność,
iż ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ zawierają jedynie datę końcową terminu wykonania
przedmiotu umowy. W świetle powyższego podnosił on, iż brak precyzji Zamawiającego
nie może pociągać za sobą negatywnych skutków dla Wykonawców składających ofertę
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie,
w której wyjaśnił, że zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca miał obowiązek przedstawić
ofertę przetargową, która powinna zawierać oświadczenie w zakresie istotnych jej
elementów. W ocenie Zamawiającego w ich skład wchodziły m.in. cena i termin wykonania.
Przyznał on, iż zamówienie musi zostać wykonane do 30 września 2010 r. wskazywał jednak
jednocześnie, że w formularzu oferty pozostawił on wolne miejsce uznając, iż określenie
terminu zakończenia zadania jest jednostronnym uprawnieniem Wykonawcy. Zamawiający
wyjaśniał, iż w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, brak było podstaw
by uzupełnił on stwierdzony w tej ofercie brak. W ocenie Zamawiającego uchybienie
Wykonawcy polegające na nie wskazaniu terminu wykonania zamówienia, jest brakiem
nieusuwalnym, porównywalnym znaczeniowo z nieokreśleniem w ofercie ceny. Zamawiający

podnosił, iż wyjaśnienie treści oferty Odwołującego w tym zakresie byłoby niedopuszczalnym
negocjowaniem warunków umowy.
Wykonawca Masters S.A., zwany dalej Przystępującym, w zgłoszeniu przystąpienia
podnosił, iż jego zdaniem oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona.
Strony podtrzymały swoje stanowiska na rozprawie przed Izbą. Przystępujący,
pomimo, iż został prawidłowo poinformowany o terminie posiedzenia Izby, nie stawił się
przed Izbą.
Zamawiający, w celu uzupełnienia argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie,
wskazywał, iż z treści oświadczenia zawartego w ofercie w punkcie 1.6, iż odwołujący
akceptuje termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego nie mógł
on wywieźć, że tym samym wobec faktu nie uzupełnienia punktu 1.1 Odwołujący oferuje
wykonanie zamówienia w terminie do 30 września 2010 r.
Oświadczając pierwotnie oświadczył, iż nie potrafi wyjaśnić dlaczego w formularzu
ofertowym w punkcie 1.1 wskazał, iż zamówienie ma zostać wykonane w terminie liczonym
od dnia zawarcia umowy, natomiast w załączniku nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia
umowy) w § 2 ust. 2 termin ten ma być liczony od dnia protokolarnego przekazania terenu
robót wykonawcy. Później zaś wyjaśniał, iż brakującą w nim liczbę miesięcy lub tygodni
zamawiający uzupełniłby na podstawie punktu 1.1 oferty z uwzględnieniem postanowień
§ 6 ust. 6 i 7 powołanych istotnych postanowień umowy. Zwracał ponadto uwagę na zapis
§ 6 ust. 8 istotnych postanowień umowy, którego treść, w jego opinii, wyraźnie koresponduje
z zapisami punktu 1.1 formularza oferty. Przy czym wyjaśnił także, iż przedstawiony
przez niego sposób wyliczania poszczególnych terminów, a w szczególności tego,
który należy wpisać w § 2 ust. 2 istotnych postanowień umowy, nie został odnotowany
w zapisach SIWZ, a oświadczenie to oparte jest jedynie na doświadczeniu zawodowym
pełnomocnika Zamawiającego oraz dokonanej przez niego analizie treści załącznika nr 8
do SIWZ.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, jak też złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iż wypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rdz. 5 SIWZ wskazał, że przedmiot zamówienia
należy zrealizować do dnia 30 września 2010 r. Ten sam termin został wskazany w treści
ogłoszenia o zamówieniu. W treści formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ,
w pkt 1.1) Zamawiający pozostawił Wykonawcy możliwość określenia terminu wykonania
zamówienia w miesiącach lub tygodniach liczonych od daty zawarcia umowy, wymagając
jednocześnie w pkt 1.6) tego formularza od Wykonawcy złożenia w sposób wyraźny
oświadczenia, iż akceptuje m.in. termin realizacji przedmiotu zamówienia podany
przez Zamawiającego.

W ocenie Izby analiza treści powołanych zapisów SIWZ, a w szczególności literalnego
ich brzmienia, uzasadnia uznanie za słuszne stanowiska Zamawiającego, iż Wykonawcy
składając oferty nie mogli określić w nich terminu wykonania przedmiotu zamówienia
z przekroczeniem określonego przez Zamawiającego w Rdz. 5 SIWZ terminu, tj. po dniu
30 września 2010 r. Izba uznała również, iż zestawienie treści pkt 1.1) oraz pkt 1.6),
w świetle powołanych zapisów Rdz. 5 SIWZ, pozwala jednocześnie stwierdzić,
że Zamawiający dopuścił określenie przez Wykonawców w ofercie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia na okres krótszy, niż określony przez Zamawiającego. W ocenie
Izby uprawnienie to miało charakter fakultatywny.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, złożenie przez Odwołującego oferty,
która nie określała takiego krótszego terminu (Odwołujący w pkt 1.1) oferty nie wpisał takiego
krótszego terminu), zawierała natomiast w pkt 1.6) wyraźne potwierdzenie, iż Odwołujący
akceptuje termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego,
jest wystarczające dla uznania, iż Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
do dnia 30 września 2010 r. Szczególnie w świetle wyjaśnień Zamawiającego złożonych
na rozprawie, iż wobec rozbieżności terminologicznej w poszczególnych zapisach SIWZ
odnoszących się do określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia, treść § 2 ust. 2
istotnych postanowień umowy, ustalona zostanie nie poprzez proste przepisanie treści
pkt 1.1) oferty uznanej za najkorzystniejszą, ale na podstawie przeliczenia zaoferowanego
przez wybranego Wykonawcę terminu z uwzględnieniem wielu różnych zapisów istotnych
postanowień umowy, w szczególności § 6.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw dla uznania, iż treść oferty
złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Sam bowiem określił w Rdz. 5
SIWZ termin wykonania zamówienia, który to termin został zaakceptowany
przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał
podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do Odwołującego z tytułu
nieskorzystania przez niego z fakultatywnego uprawnienia do skrócenia określonego
przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia. Dlatego też Izba uznała, iż oferta
złożona przez Odwołującego w zakresie powołanych pkt 1.1) i 1.6) odpowiada w swej treści
zobowiązaniom zawartym w ofertach złożonych przez dwóch Wykonawców, których oferty
były oceniane przez Zamawiającego, którzy to Wykonawcy zmienili treść formularza
ofertowego i zapisali w sposób wyraźny, iż zobowiązują się wykonać przedmiot zamówienia
do dnia 30 września 2010 r. co zostało uznane przez Zamawiającego jako prawidłowe
określenie terminu wykonania zamówienia.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w zakresie określenia przez Odwołującego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia nie zachodziła konieczność wzywania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty lub poprawianiu w niej omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania.

Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………