KIO 1605/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1605/10
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest TAURON Polska Energia S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
przy udziale wykonawców:
- Ernst & Young, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego,
- Deloitte Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice na rzecz TAURON
Polska Energia S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt KIO 1605/10
UZASADNIENIE
Odwołujący – Grupa Gumułka - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. i Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na, którego przedmiotem są usługi doradztwa podatkowego dla
spółek Grupy Kapitałowej TAURON, zarzucił zamawiającemu, którym jest TAURON Polska
Energia S.A. w Katowicach naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 2 - doradztwa podatkowego w zakresie
projektów podatkowych i części 3 - doradztwa podatkowego w zakresie cen transferowych,
pomimo że zaoferowana cena nie była rażąco niską.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 2 i 3, unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tych
zakresach, powtórzenia czynności w tych zakresach i powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Argumentując zarzuty wskazał, że zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w
sprawie odrzucenia oferty odwołującego stwierdził:
„Wykonawca złożył ofertę w zakresie części 2 i części 3, której cena rażąco odbiegała od
pozostałych ofert oraz wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca
został poproszony o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty. Otrzymana kalkulacja ceny nie
zawiera wystarczających przesłanek do uznania jej za wyjaśnienie zaproponowanego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
W szczególności kalkulacje w obszarze 2 i 3 nie uwzględniają kosztów ogólnozakładowych,
kalkulacja obszaru trzeciego nie zawiera kosztów dostępu do baz danych porównawczych
(koniecznych do sporządzenia porównań cen rynkowych)”.
Odwołujący nie kwestionuje, że cena jego oferty odbiegała od ceny innych wykonawców
oraz – być może od wartości ustalonej przez zamawiającego i w konsekwencji nie zaprzecza
prawu zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy.
Wskazuje jednakże, że dla uznania ceny oferty jako rażąco niskiej zamawiający musi
wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić, że cena jest nierealna, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia i za tę cenę nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia pozwalają uznać, że oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wskazał, że w wyjaśnieniach
tych powołał się na:
a/ oszczędność metody wykonania: wykonanie ok. 1000 opinii z zakresu doradztwa
podatkowego, które swoim zakresem odpowiadają usługom będącym przedmiotem
niniejszego postępowania, co pozwoli oszczędzić czas podczas realizacji usługi
(powtarzalność tematów) oraz oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, które
posiadają bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, co znacznie skróci czas
realizacji zamówienia poprzez szybsze i sprawniejsze wykonywanie zadań oraz ogranicza
koszty przygotowania i szkolenia tych osób,
b/ wybrane rozwiązania techniczne – przywołane już w ofercie na dowód, że pozwolą
uniknąć wielokrotnego ponoszenia kosztów opracowania tych samych tematów oraz
umożliwią najszybsze i najlepsze zarządzanie wiedzą,
c/ wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania dostępne dla odwołującego, w szczególności
posiadanie centrali w Katowicach (siedziba zamawiającego) oraz oddziałów w Krakowie i
Warszawie, gdzie ulokowana jest znaczna część spółek Grupy Tauron, co pozwoli
ograniczyć czas i koszty podróży,
d/ wpływ pomocy publicznej - korzystanie z pomocy publicznej de minimis na szkolenia
dofinansowane ze środków Unii Europejskiej i zatrudnianie do obsługi działów
administracyjnych stażystów kierowanych z urzędów pracy.
Odwołujący wskazał, że złożył również kosztorys wykonania zamówienia z
kalkulowanymi kosztami oraz zyskiem. Koszty zostały przestawione w układzie: koszty
osobowe będące przeważającą składową – 520 000 zł oraz koszty realizacji usługi –
444 000 zł. Koszty realizacji usługi zostały przedstawione w układzie kalkulacyjnym
związanym ze składowymi realizacji usługi (np. spotkania, przeglądy podatkowe, lobbing itp.)
W konsekwencji stwierdził, że ujął w kalkulacji wszystkie koszty ogólnozakładowe. W ocenie
odwołującego zamawiający myli „uwzględnienie kosztów w kalkulacji” od „wykazania
poszczególnych kosztów w odrębnej pozycji”. Odwołujący stwierdził, że zastosował się
literalnie do żądania zamawiającego, że „w kalkulacji należy uwzględnić koszty mając wpływ
na wysokość ceny, m.in. (…) pośrednie koszty (w tym koszty zarządu), koszty wynajmu
lokali(…)”. Koszty te uwzględnił w kalkulacji: obliczając np. koszty podróży służbowych z
uwzględnieniem przykładowo, biletu kolejowego, koszty nabycia biletu, koszty zarządzania i
wszelkie koszty ogólnozakładowe dotyczące podróży służbowych. Analogicznie postąpił w
innych przypadkach w stosunku do kosztów przeglądów podatkowych, pozostałych kosztów
itp. – zawsze uwzględniał koszt ogólnozakładowy. Zauważył, że zamawiający nie wskazał,
że żąda, by koszty te zostały odrębnie wykazane, niezależnie od kwestii dopuszczalności
narzucania wzoru kalkulacji, co również nie wynikało z siwz ani przepisów prawa.
Odnośnie niezawarcia w kalkulacji ceny oferty na część 3 kosztów dostępu do baz
danych porównawczych odwołujący potwierdził, że nie przewidział takiego kosztu w związku
z czym nie wykazywał go w odrębnej pozycji i nie uwzględniał w swojej kalkulacji. Wskazał,
że koszt taki nie będzie ponoszony, a z faktu tego nie można wnioskować o rażąco niskim
poziomie ceny. Na marginesie odwołujący zauważył, że w siwz zamawiający nie wymagał
ażeby oferenci legitymowali się dostępem do baz danych porównawczych (rzekomo)
koniecznych do sporządzenia porównań cen rynkowych. Wskazał, że również w złożonej
„Koncepcji funkcjonowania systemu doradztwa podatkowego w Grupie Tauron” nie
deklarował posiadania dostępu do takich baz danych, a posiadanie takiego dostępu nie jest
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia i z żadnych przepisów prawa lub innych
wymogów nie wynika taki obowiązek.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego
w zakresie części 2 i części 3 stwierdzając, że cena rażąco odbiegała od pozostałych ofert
oraz wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego stwierdzając: „Wykonawca został
poproszony o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty. Otrzymana kalkulacja ceny nie zawiera
wystarczających przesłanek do uznania jej za wyjaśnienie zaproponowanego wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia. W szczególności, kalkulacje w obszarze 2 i 3 nie
uwzględniają kosztów ogólnozakładowych, kalkulacja obszaru trzeciego nie zawiera kosztów
dostępu do baz danych porównawczych (koniecznych do sporządzania porównań cen
rynkowych)”. W ocenie zamawiającego otrzymane wyjaśnienia były ogólnikowe i zawierały
odpowiedzi na udzielone odwołującemu pytania.
Przystępujący Ernst&Young sp. z o.o. w Warszawie w zakresie 2 części zamówienia
– „Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych” wniósł o oddalenie odwołania
uznając, że odrzucenie oferty odwołującego było uzasadnione z uwagi na złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Stwierdził ponadto, że odwołujący winien być wykluczony z
postępowania, gdyż złożona oferta jest niezgodna z przepisami ustawy z 7.07.2005 r. o
działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa, jest sprzeczna z siwz ze względu na
brak po stronie wykonawcy możliwości spełnienia świadczenia wszystkich usług
wymaganych w specyfikacji, złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z prawem zaoferowanie usług lobbingu, oraz że oferta zawiera nieprawdziwe
informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik
procedury przez dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu. W ocenie
przystępującego kalkulacja przedstawiona przez odwołującego wskazuje na zaoferowanie
ceny nierealnej i nierynkowej. W części drugiej wynosi ona 1 066 280 zł, a kolejna cena
wynosząca 1 655 540 zł jest o ponad 55% wyższa. Przystępujący wskazał na kilka błędów
kalkulacji ceny Grupy Gomułka. Jednym z nich jest nie uwzględnienie faktycznej lokalizacji
spółek zamawiającego poprzez przyjęcie tylko dwóch spośród 9 lokalizacji tj. Katowic i
Krakowa i wskazanie jako miejsca działalności również Warszawy. W konsekwencji tego
kalkulacje dotyczące kosztów diet, dojazdów i noclegów przystępujący uznał za nierzetelne.
Przystępujący kwestionuje również stawkę wynagrodzenia godzinowego w wys. 190 zł netto.
Stwierdził, że w kalkulacji nie uwzględniono m.in. kosztów konsultacji z kancelariami
zagranicznymi przy dokonywaniu analiz w zakresie konsekwencji podatkowych wynikających
z obcych systemów prawnych, ceny kosztów ogólno-administracyjnych, innych kosztów
ogólnych np. wynajmu pomieszczeń, szkoleń pracowników, dostępu do baz danych,
literatury fachowej, kosztów wsparcia dla pracowników, ubezpieczenia OC. Przystępujący
uznał, że przeznaczona kwota 15 000 zł na pozostałe koszty (rozmowy telefoniczne, mat.
biurowe, opłaty pocztowe itp.) w okresie dwóch lat jest zaniżona, gdyż oznacza, że na jedną
osobę (przy dziesięciu osobach dedykowanych do wykonania zlecenia) przypada 62,50 zł
miesięcznie. Zauważył ponadto, że wykonawca nie zakłada ustanowienia rezerw na
ewentualne straty, odszkodowania i kary umowne oraz wzrostu cen i kosztów w ciągu dwóch
lat wykonywania zlecenia. Wskazał również, że fakt wykonania innych opinii dla innych
klientów nie ma znaczenia dla kalkulacji ceny za godzinę, może jedynie wpłynąć na ilość
godzin wykonywanych na danych projektach.
Przystępujący zauważył, że przedmiotem umowy są usługi doradztwa podatkowego,
natomiast jak wynika z wyjaśnień odwołującego, założył on wykonywanie praktycznie
wyłącznie przeglądów podatkowych. Zakładając zadeklarowane przez odwołującego
wykonanie w ciągu dwóch lat 28 przeglądów podatkowych spółek grupy Tauron
przystępujący szacuje, że wykonanie przeciętnego przeglądu w spółce prowadzącej
skomplikowaną działalność zajęłoby ok. 3 tygodni pracy zespołu 3 osób, co oznaczałoby
zaangażowanie czasowe Grupy Gumułka jedynie w wykonanie przeglądów podatkowych w
wymiarze 10 080 roboczogodzin w ciągu 2 lat. Tymczasem zamawiający przeznaczył na
wykonanie zlecenia w tej części maksymalnie 4 600 godzin. Przy takim limicie godzin
zadeklarowane przeglądy podatkowe odwołującego byłyby wykonywane w ciągu 2 tygodni
przez zespół 2 osobowy, a za 1 rok w ciągu 7 dni roboczych. Rezultaty pracy wykonanej w
takim czasie w zakresie analizy rozliczeń podatkowych, nie byłyby zdaniem przystępującego
satysfakcjonujące. W ocenie przystępującego z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że
nie ma on właściwego oglądu zakresu i stopnia skomplikowania działalności zamawiającego
i w związku z tym wykonawca przyjął nierealne parametry jako podstawę wyceny usług, co
wpłynęło na wysokość wynagrodzenia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania przystępujący zaznaczył, iż zakres usług wskazany w
siwz w zakresie części 2 i 3 wskazuje, że przedmiotem doradztwa świadczonego w tych
obszarach może być między innymi przeprowadzenie badań rynkowych zmierzających do
wyznaczenia rynkowego poziomu cen transferowych dla transakcji realizowanych przez
zamawiającego z podmiotami powiązanymi. Wykonanie analiz w tym zakresie wymaga
Ponadto przystępujący przedstawił argumenty przemawiające za wykluczeniem
odwołującego z postępowania i wskazał na dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty.
Przystępujący Deloitte Doradztwo Podatkowe sp. z o.o. w Warszawie wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że w związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco
niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Uznał, że wyjaśnienia przedstawione przez
odwołującego mają charakter ogólny, co w świetle art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, wg którego
zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami oznacza, że
wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn uczynił to na własne niebezpieczeństwo. W ocenie przystępującego
odpowiedź odwołującego nie zawiera żadnych zindywidualizowanych i zobiektywizowanych
przyczyn wysokości zaoferowanej ceny. Wskazał, że posiadanie doświadczenia i
odpowiedniej organizacji może podnieść każdy przedsiębiorca. Za nieprecyzyjne uznał
twierdzenia o wykonaniu ok. 1000 opinii z zakresu doradztwa podatkowego
odpowiadających usługom będącym przedmiotem zamówienia. Przystępujący wskazał na
unikalną i nowatorską w skali krajowej strukturę zamawiającego oraz specyfikę problemów
występujących w branży energetycznej, z czego ma wynikać iż odwołujący nie może
posiadać gotowych rozwiązań i narzędzi we wskazanym zakresie. Stąd uznaje za
niemiarodajne i niewiarygodne wskazanie doświadczenia i rozwiązań technicznych jako
głównych powodów oszczędności wykonania. Również z faktu wykorzystywania do
wykonywania usług stażystów wywodzi dowód przeciwny wobec wykorzystywania (w części
administracyjnej projektów) osób niedoświadczonych. Przystępujący zauważył, że
powoływanie się przez odwołującego na posiadanie oddziałów w Krakowie i Warszawie,
jakoby tam ulokowana została znaczna część spółek z Grupy Tauron, wskazuje na brak
znajomości struktury organizacyjnej zamawiającego, którego istotne podmioty mają
lokalizację we Wrocławiu i Stalowej Woli, co czyni powoływany argument nieuzasadnionym.
Zdaniem przystępującego można uznać, że odwołujący nie złożył uzasadnionych wyjaśnień,
co skutkuje odrzuceniem oferty.
Wskazał, że w przedmiotowym przypadku – w części drugiej zamówienia – cena
odwołującego odbiega o 35 – 55% od cen innych ofert, a w części trzeciej o 40 - 75% cen
innych ofert, natomiast w stosunku wartości szacunkowej zamówienia cena jest niższa
odpowiednio o 57% (w zakresie części 2) i 80% (w zakresie części 3).
Przystępujący stwierdził, że odwołujący nie wycenił oferty zgodnie z wymaganiami siwz,
gdzie zawarto szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W zakresie części 3 w kalkulacji
ceny nie zostały uwzględnione prace polegające na przeprowadzaniu analiz porównawczych
cen (wymagających dostępu do określonych baz lub korzystania z usług podwykonawców).
Pominięcie tych kosztów potwierdził odwołujący wskazując brak wymogu siwz legitymowania
się dostępem do baz danych porównawczych. Przystępujący stwierdził, że dla podmiotów
zajmujących się profesjonalnym doradztwem w zakresie cen transferowych (część 3
zamówienia) jest oczywiste i nie wymagające uszczegółowienia na poziomie siwz, że istotna
część prac dla podmiotów wielkości zamawiającego polega na przeprowadzaniu analiz
porównawczych cen. Analizy takie wykonuje się we własnym zakresie przy wykorzystaniu
baz danych lub we współpracy z podwykonawcami. Przystępujący wskazał, że wprawdzie
przepisy prawa nie wymagają dostępu do określonych baz danych to np. przy ubieganiu się
o uprzednie porozumienie cenowe w trybie przepisów Działu II Ordynacji podatkowej,
konieczne jest posiadanie analizy porównawczej cen. Bazy danych porównawczych są
również powszechnie stosowane do wykazania zgodności rozliczeń w ramach grupy
przedsiębiorstw powiązanych z cenami rynkowymi w celu spełnienia wymogu o rynkowości
cen transferowych wynikającego z art. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
Do przystąpienia załączył dokument w języku obcym stanowiący wg oświadczenia, cennik
firmy Bureau van Dijk – dostawcy bazy danych „Amadeus” używanej w Polsce przez
dostawców usług w zakresie cen transferowych, gdzie dwuletnia subskrypcja do bazy wynosi
78 000 euro (bazy dla bardzo dużych, dużych i średniej wielkości przedsiębiorstw.
Przystepujący zakwestionował poprawność kosztorysów złożonych przez odwołującego w
wyjaśnieniach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że sprawa podlega rozpoznaniu w zakresie
zarzutów, które były zawarte w odwołaniu, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 6 ustawy Izba nie ma
uprawnienia do orzekania w zakresie innych zarzutów. Tym samym zarzuty podniesione
przez przystępującego Ernst&Young sp. z o.o. wskazujące na zaistnienie przesłanek
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z
przyczyn innych niż wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie podlegają rozpatrzeniu.
W przedmiotowym zamówieniu na usługi doradztwa podatkowego dla zamawiającego
oferta odwołującego została odrzucona w części 2 – doradztwo podatkowe w zakresie
projektów podatkowych i w części 3 – doradztwo podatkowe w zakresie cen transferowych.
W obydwu częściach zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pojęcie ceny rażąco niskiej nie zostało zdefiniowane
w ustawie, nie wyjaśniono go również jednoznacznie w orzecznictwie. Przyjąć należy, że za
ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Ponadto należy wskazać, iż przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z
procedury ustalania, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących
elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika,
że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W rozpatrywanej sprawie zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w zakresie części 2 oraz 3. W wezwaniu stwierdził, że w kalkulacji należy
uwzględnić koszty mając wpływ na wysokość ceny, m.in. koszty osobowe (w tym
wynagrodzenie za godzinę pracy doradców wraz z narzutami), wszelkie rozrachunki
publiczno-prawne, pośrednie koszty (w tym koszty zarządu), koszty wynajmu lokalu, podróży
służbowych do siedzib spółek Grupy Tauron, koszty zakwaterowania, koszty delegacji,
koszty materiałów biurowych, amortyzacja sprzętu oraz zakładany poziom zysku.
W złożonych wyjaśnieniach odwołujący powołał się na oszczędność metody wykonania,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania dostępne dla
odwołującego, wpływ pomocy publicznej.
Załączył kosztorysy wykonania zamówienia:
1/ dla części 2 na kwotę 1 066 280 zł w tym koszty osobowe menadżera projektu i
doradców podatkowych/konsultantów związane z wynagrodzeniem dla osób
zaangażowanych w realizację zamówienia, m.in. przegląd dokumentów źródłowych,
przeprowadzenie analizy podstaw prawnych z zakresu prawa podatkowego, opracowanie
opinii podatkowych, szkolenia, obsługa projektów, przeglądy podatkowe, lobbing oraz koszty
realizacji usługi związane z organizacją i świadczeniem usługi, koszty podróży, delegacji,
diety, noclegi, przygotowania materiałów itp. wyodrębniając następujące koszty: spotkania,
koszty przeglądów podatkowych dla każdej ze spółek 1 raz w roku, szkolenia z zakresu
prawa podatkowego, lobbing, opracowanie narzędzi wspomagających (pisemne procedury,
rejestr doradztwa, baza wiedzy, biuletyn podatkowy), oprogramowanie, pozostałe koszty
rozmów telefonicznych, mat. biurowe, opłaty pocztowe itp.,
2/ dla części 3 na kwotę 505 080 zł w tym koszty osobowe menadżera projektu i doradców
podatkowych/konsultantów związane z wynagrodzeniem dla osób zaangażowanych w
realizację zamówienia, m.in. przegląd dokumentów źródłowych, przeprowadzenie analizy
podstaw prawno-podatkowych, szkolenia/warsztaty z zakresu cen transferowych,
opracowanie opinii podatkowych, opracowanie dokumentacji cen transferowych, weryfikacja
dokumentacji oraz koszty realizacji usługi związane z organizacją i świadczeniem usługi,
koszty podróży, delegacji, diety, przygotowania materiałów itp. wyodrębniając następujące
koszty: spotkania, szkolenia/warsztaty, opracowanie narzędzi wspomagających,
oprogramowanie, pozostałe koszty rozmów telefonicznych, materiały biurowe, opłaty
pocztowe itp.
Izba nie kwestionuje uprawnienia wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wysokości ceny co do wyboru przez niego przyjętej metody kalkulacji i
uzasadnienia szczególnych okoliczności wpływających na wysokość ceny. Należy jednak
zauważyć, że celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90
ust. 1 tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. W ocenie Izby w przedstawionych wyjaśnieniach
wykonawca nie udowodnił wyjątkowo sprzyjających i dostępnych mu warunków wykonania
zamówienia. W szczególności wybiórczo wskazane lokalizacje siedzib spółek mające
dowodzić tę okoliczność wskazują na brak rzeczywistego rozeznania wykonawcy i nie dają
podstaw do argumentów na rzecz niskich kosztów osobowych i rzeczowych. Również
zadeklarowane wykorzystywania do wykonywania usług stażystów mające wskazywać na
istotny wpływ pomocy publicznej na obniżenie kosztów nie został potwierdzony w
załączonym kosztorysie i stanowi jedynie deklarację nie popartą dowodami. Należy przy tym
zauważyć, że złożone wyjaśnienia w części tekstowej nie znajdują odzwierciedlenia w
przedstawionych kalkulacjach kosztów. W konsekwencji Izba stwierdza, że Zamawiający
miał podstawy odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia oferty z
rażąco niską ceną wobec braku wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w części 2 i 3 przedmiotowego zamówienia.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
………………………………
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest TAURON Polska Energia S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
przy udziale wykonawców:
- Ernst & Young, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego,
- Deloitte Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice na rzecz TAURON
Polska Energia S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt KIO 1605/10
UZASADNIENIE
Odwołujący – Grupa Gumułka - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. i Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na, którego przedmiotem są usługi doradztwa podatkowego dla
spółek Grupy Kapitałowej TAURON, zarzucił zamawiającemu, którym jest TAURON Polska
Energia S.A. w Katowicach naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 2 - doradztwa podatkowego w zakresie
projektów podatkowych i części 3 - doradztwa podatkowego w zakresie cen transferowych,
pomimo że zaoferowana cena nie była rażąco niską.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 2 i 3, unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tych
zakresach, powtórzenia czynności w tych zakresach i powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Argumentując zarzuty wskazał, że zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w
sprawie odrzucenia oferty odwołującego stwierdził:
„Wykonawca złożył ofertę w zakresie części 2 i części 3, której cena rażąco odbiegała od
pozostałych ofert oraz wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca
został poproszony o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty. Otrzymana kalkulacja ceny nie
zawiera wystarczających przesłanek do uznania jej za wyjaśnienie zaproponowanego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
W szczególności kalkulacje w obszarze 2 i 3 nie uwzględniają kosztów ogólnozakładowych,
kalkulacja obszaru trzeciego nie zawiera kosztów dostępu do baz danych porównawczych
(koniecznych do sporządzenia porównań cen rynkowych)”.
Odwołujący nie kwestionuje, że cena jego oferty odbiegała od ceny innych wykonawców
oraz – być może od wartości ustalonej przez zamawiającego i w konsekwencji nie zaprzecza
prawu zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy.
Wskazuje jednakże, że dla uznania ceny oferty jako rażąco niskiej zamawiający musi
wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić, że cena jest nierealna, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia i za tę cenę nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia pozwalają uznać, że oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wskazał, że w wyjaśnieniach
tych powołał się na:
a/ oszczędność metody wykonania: wykonanie ok. 1000 opinii z zakresu doradztwa
podatkowego, które swoim zakresem odpowiadają usługom będącym przedmiotem
niniejszego postępowania, co pozwoli oszczędzić czas podczas realizacji usługi
(powtarzalność tematów) oraz oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, które
posiadają bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, co znacznie skróci czas
realizacji zamówienia poprzez szybsze i sprawniejsze wykonywanie zadań oraz ogranicza
koszty przygotowania i szkolenia tych osób,
b/ wybrane rozwiązania techniczne – przywołane już w ofercie na dowód, że pozwolą
uniknąć wielokrotnego ponoszenia kosztów opracowania tych samych tematów oraz
umożliwią najszybsze i najlepsze zarządzanie wiedzą,
c/ wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania dostępne dla odwołującego, w szczególności
posiadanie centrali w Katowicach (siedziba zamawiającego) oraz oddziałów w Krakowie i
Warszawie, gdzie ulokowana jest znaczna część spółek Grupy Tauron, co pozwoli
ograniczyć czas i koszty podróży,
d/ wpływ pomocy publicznej - korzystanie z pomocy publicznej de minimis na szkolenia
dofinansowane ze środków Unii Europejskiej i zatrudnianie do obsługi działów
administracyjnych stażystów kierowanych z urzędów pracy.
Odwołujący wskazał, że złożył również kosztorys wykonania zamówienia z
kalkulowanymi kosztami oraz zyskiem. Koszty zostały przestawione w układzie: koszty
osobowe będące przeważającą składową – 520 000 zł oraz koszty realizacji usługi –
444 000 zł. Koszty realizacji usługi zostały przedstawione w układzie kalkulacyjnym
związanym ze składowymi realizacji usługi (np. spotkania, przeglądy podatkowe, lobbing itp.)
W konsekwencji stwierdził, że ujął w kalkulacji wszystkie koszty ogólnozakładowe. W ocenie
odwołującego zamawiający myli „uwzględnienie kosztów w kalkulacji” od „wykazania
poszczególnych kosztów w odrębnej pozycji”. Odwołujący stwierdził, że zastosował się
literalnie do żądania zamawiającego, że „w kalkulacji należy uwzględnić koszty mając wpływ
na wysokość ceny, m.in. (…) pośrednie koszty (w tym koszty zarządu), koszty wynajmu
lokali(…)”. Koszty te uwzględnił w kalkulacji: obliczając np. koszty podróży służbowych z
uwzględnieniem przykładowo, biletu kolejowego, koszty nabycia biletu, koszty zarządzania i
wszelkie koszty ogólnozakładowe dotyczące podróży służbowych. Analogicznie postąpił w
innych przypadkach w stosunku do kosztów przeglądów podatkowych, pozostałych kosztów
itp. – zawsze uwzględniał koszt ogólnozakładowy. Zauważył, że zamawiający nie wskazał,
że żąda, by koszty te zostały odrębnie wykazane, niezależnie od kwestii dopuszczalności
narzucania wzoru kalkulacji, co również nie wynikało z siwz ani przepisów prawa.
Odnośnie niezawarcia w kalkulacji ceny oferty na część 3 kosztów dostępu do baz
danych porównawczych odwołujący potwierdził, że nie przewidział takiego kosztu w związku
z czym nie wykazywał go w odrębnej pozycji i nie uwzględniał w swojej kalkulacji. Wskazał,
że koszt taki nie będzie ponoszony, a z faktu tego nie można wnioskować o rażąco niskim
poziomie ceny. Na marginesie odwołujący zauważył, że w siwz zamawiający nie wymagał
ażeby oferenci legitymowali się dostępem do baz danych porównawczych (rzekomo)
koniecznych do sporządzenia porównań cen rynkowych. Wskazał, że również w złożonej
„Koncepcji funkcjonowania systemu doradztwa podatkowego w Grupie Tauron” nie
deklarował posiadania dostępu do takich baz danych, a posiadanie takiego dostępu nie jest
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia i z żadnych przepisów prawa lub innych
wymogów nie wynika taki obowiązek.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego
w zakresie części 2 i części 3 stwierdzając, że cena rażąco odbiegała od pozostałych ofert
oraz wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego stwierdzając: „Wykonawca został
poproszony o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty. Otrzymana kalkulacja ceny nie zawiera
wystarczających przesłanek do uznania jej za wyjaśnienie zaproponowanego wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia. W szczególności, kalkulacje w obszarze 2 i 3 nie
uwzględniają kosztów ogólnozakładowych, kalkulacja obszaru trzeciego nie zawiera kosztów
dostępu do baz danych porównawczych (koniecznych do sporządzania porównań cen
rynkowych)”. W ocenie zamawiającego otrzymane wyjaśnienia były ogólnikowe i zawierały
odpowiedzi na udzielone odwołującemu pytania.
Przystępujący Ernst&Young sp. z o.o. w Warszawie w zakresie 2 części zamówienia
– „Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych” wniósł o oddalenie odwołania
uznając, że odrzucenie oferty odwołującego było uzasadnione z uwagi na złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Stwierdził ponadto, że odwołujący winien być wykluczony z
postępowania, gdyż złożona oferta jest niezgodna z przepisami ustawy z 7.07.2005 r. o
działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa, jest sprzeczna z siwz ze względu na
brak po stronie wykonawcy możliwości spełnienia świadczenia wszystkich usług
wymaganych w specyfikacji, złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z prawem zaoferowanie usług lobbingu, oraz że oferta zawiera nieprawdziwe
informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik
procedury przez dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu. W ocenie
przystępującego kalkulacja przedstawiona przez odwołującego wskazuje na zaoferowanie
ceny nierealnej i nierynkowej. W części drugiej wynosi ona 1 066 280 zł, a kolejna cena
wynosząca 1 655 540 zł jest o ponad 55% wyższa. Przystępujący wskazał na kilka błędów
kalkulacji ceny Grupy Gomułka. Jednym z nich jest nie uwzględnienie faktycznej lokalizacji
spółek zamawiającego poprzez przyjęcie tylko dwóch spośród 9 lokalizacji tj. Katowic i
Krakowa i wskazanie jako miejsca działalności również Warszawy. W konsekwencji tego
kalkulacje dotyczące kosztów diet, dojazdów i noclegów przystępujący uznał za nierzetelne.
Przystępujący kwestionuje również stawkę wynagrodzenia godzinowego w wys. 190 zł netto.
Stwierdził, że w kalkulacji nie uwzględniono m.in. kosztów konsultacji z kancelariami
zagranicznymi przy dokonywaniu analiz w zakresie konsekwencji podatkowych wynikających
z obcych systemów prawnych, ceny kosztów ogólno-administracyjnych, innych kosztów
ogólnych np. wynajmu pomieszczeń, szkoleń pracowników, dostępu do baz danych,
literatury fachowej, kosztów wsparcia dla pracowników, ubezpieczenia OC. Przystępujący
uznał, że przeznaczona kwota 15 000 zł na pozostałe koszty (rozmowy telefoniczne, mat.
biurowe, opłaty pocztowe itp.) w okresie dwóch lat jest zaniżona, gdyż oznacza, że na jedną
osobę (przy dziesięciu osobach dedykowanych do wykonania zlecenia) przypada 62,50 zł
miesięcznie. Zauważył ponadto, że wykonawca nie zakłada ustanowienia rezerw na
ewentualne straty, odszkodowania i kary umowne oraz wzrostu cen i kosztów w ciągu dwóch
lat wykonywania zlecenia. Wskazał również, że fakt wykonania innych opinii dla innych
klientów nie ma znaczenia dla kalkulacji ceny za godzinę, może jedynie wpłynąć na ilość
godzin wykonywanych na danych projektach.
Przystępujący zauważył, że przedmiotem umowy są usługi doradztwa podatkowego,
natomiast jak wynika z wyjaśnień odwołującego, założył on wykonywanie praktycznie
wyłącznie przeglądów podatkowych. Zakładając zadeklarowane przez odwołującego
wykonanie w ciągu dwóch lat 28 przeglądów podatkowych spółek grupy Tauron
przystępujący szacuje, że wykonanie przeciętnego przeglądu w spółce prowadzącej
skomplikowaną działalność zajęłoby ok. 3 tygodni pracy zespołu 3 osób, co oznaczałoby
zaangażowanie czasowe Grupy Gumułka jedynie w wykonanie przeglądów podatkowych w
wymiarze 10 080 roboczogodzin w ciągu 2 lat. Tymczasem zamawiający przeznaczył na
wykonanie zlecenia w tej części maksymalnie 4 600 godzin. Przy takim limicie godzin
zadeklarowane przeglądy podatkowe odwołującego byłyby wykonywane w ciągu 2 tygodni
przez zespół 2 osobowy, a za 1 rok w ciągu 7 dni roboczych. Rezultaty pracy wykonanej w
takim czasie w zakresie analizy rozliczeń podatkowych, nie byłyby zdaniem przystępującego
satysfakcjonujące. W ocenie przystępującego z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że
nie ma on właściwego oglądu zakresu i stopnia skomplikowania działalności zamawiającego
i w związku z tym wykonawca przyjął nierealne parametry jako podstawę wyceny usług, co
wpłynęło na wysokość wynagrodzenia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania przystępujący zaznaczył, iż zakres usług wskazany w
siwz w zakresie części 2 i 3 wskazuje, że przedmiotem doradztwa świadczonego w tych
obszarach może być między innymi przeprowadzenie badań rynkowych zmierzających do
wyznaczenia rynkowego poziomu cen transferowych dla transakcji realizowanych przez
zamawiającego z podmiotami powiązanymi. Wykonanie analiz w tym zakresie wymaga
Ponadto przystępujący przedstawił argumenty przemawiające za wykluczeniem
odwołującego z postępowania i wskazał na dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty.
Przystępujący Deloitte Doradztwo Podatkowe sp. z o.o. w Warszawie wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że w związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco
niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Uznał, że wyjaśnienia przedstawione przez
odwołującego mają charakter ogólny, co w świetle art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, wg którego
zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami oznacza, że
wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn uczynił to na własne niebezpieczeństwo. W ocenie przystępującego
odpowiedź odwołującego nie zawiera żadnych zindywidualizowanych i zobiektywizowanych
przyczyn wysokości zaoferowanej ceny. Wskazał, że posiadanie doświadczenia i
odpowiedniej organizacji może podnieść każdy przedsiębiorca. Za nieprecyzyjne uznał
twierdzenia o wykonaniu ok. 1000 opinii z zakresu doradztwa podatkowego
odpowiadających usługom będącym przedmiotem zamówienia. Przystępujący wskazał na
unikalną i nowatorską w skali krajowej strukturę zamawiającego oraz specyfikę problemów
występujących w branży energetycznej, z czego ma wynikać iż odwołujący nie może
posiadać gotowych rozwiązań i narzędzi we wskazanym zakresie. Stąd uznaje za
niemiarodajne i niewiarygodne wskazanie doświadczenia i rozwiązań technicznych jako
głównych powodów oszczędności wykonania. Również z faktu wykorzystywania do
wykonywania usług stażystów wywodzi dowód przeciwny wobec wykorzystywania (w części
administracyjnej projektów) osób niedoświadczonych. Przystępujący zauważył, że
powoływanie się przez odwołującego na posiadanie oddziałów w Krakowie i Warszawie,
jakoby tam ulokowana została znaczna część spółek z Grupy Tauron, wskazuje na brak
znajomości struktury organizacyjnej zamawiającego, którego istotne podmioty mają
lokalizację we Wrocławiu i Stalowej Woli, co czyni powoływany argument nieuzasadnionym.
Zdaniem przystępującego można uznać, że odwołujący nie złożył uzasadnionych wyjaśnień,
co skutkuje odrzuceniem oferty.
Wskazał, że w przedmiotowym przypadku – w części drugiej zamówienia – cena
odwołującego odbiega o 35 – 55% od cen innych ofert, a w części trzeciej o 40 - 75% cen
innych ofert, natomiast w stosunku wartości szacunkowej zamówienia cena jest niższa
odpowiednio o 57% (w zakresie części 2) i 80% (w zakresie części 3).
Przystępujący stwierdził, że odwołujący nie wycenił oferty zgodnie z wymaganiami siwz,
gdzie zawarto szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W zakresie części 3 w kalkulacji
ceny nie zostały uwzględnione prace polegające na przeprowadzaniu analiz porównawczych
cen (wymagających dostępu do określonych baz lub korzystania z usług podwykonawców).
Pominięcie tych kosztów potwierdził odwołujący wskazując brak wymogu siwz legitymowania
się dostępem do baz danych porównawczych. Przystępujący stwierdził, że dla podmiotów
zajmujących się profesjonalnym doradztwem w zakresie cen transferowych (część 3
zamówienia) jest oczywiste i nie wymagające uszczegółowienia na poziomie siwz, że istotna
część prac dla podmiotów wielkości zamawiającego polega na przeprowadzaniu analiz
porównawczych cen. Analizy takie wykonuje się we własnym zakresie przy wykorzystaniu
baz danych lub we współpracy z podwykonawcami. Przystępujący wskazał, że wprawdzie
przepisy prawa nie wymagają dostępu do określonych baz danych to np. przy ubieganiu się
o uprzednie porozumienie cenowe w trybie przepisów Działu II Ordynacji podatkowej,
konieczne jest posiadanie analizy porównawczej cen. Bazy danych porównawczych są
również powszechnie stosowane do wykazania zgodności rozliczeń w ramach grupy
przedsiębiorstw powiązanych z cenami rynkowymi w celu spełnienia wymogu o rynkowości
cen transferowych wynikającego z art. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
Do przystąpienia załączył dokument w języku obcym stanowiący wg oświadczenia, cennik
firmy Bureau van Dijk – dostawcy bazy danych „Amadeus” używanej w Polsce przez
dostawców usług w zakresie cen transferowych, gdzie dwuletnia subskrypcja do bazy wynosi
78 000 euro (bazy dla bardzo dużych, dużych i średniej wielkości przedsiębiorstw.
Przystepujący zakwestionował poprawność kosztorysów złożonych przez odwołującego w
wyjaśnieniach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że sprawa podlega rozpoznaniu w zakresie
zarzutów, które były zawarte w odwołaniu, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 6 ustawy Izba nie ma
uprawnienia do orzekania w zakresie innych zarzutów. Tym samym zarzuty podniesione
przez przystępującego Ernst&Young sp. z o.o. wskazujące na zaistnienie przesłanek
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z
przyczyn innych niż wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie podlegają rozpatrzeniu.
W przedmiotowym zamówieniu na usługi doradztwa podatkowego dla zamawiającego
oferta odwołującego została odrzucona w części 2 – doradztwo podatkowe w zakresie
projektów podatkowych i w części 3 – doradztwo podatkowe w zakresie cen transferowych.
W obydwu częściach zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pojęcie ceny rażąco niskiej nie zostało zdefiniowane
w ustawie, nie wyjaśniono go również jednoznacznie w orzecznictwie. Przyjąć należy, że za
ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Ponadto należy wskazać, iż przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z
procedury ustalania, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących
elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika,
że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W rozpatrywanej sprawie zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w zakresie części 2 oraz 3. W wezwaniu stwierdził, że w kalkulacji należy
uwzględnić koszty mając wpływ na wysokość ceny, m.in. koszty osobowe (w tym
wynagrodzenie za godzinę pracy doradców wraz z narzutami), wszelkie rozrachunki
publiczno-prawne, pośrednie koszty (w tym koszty zarządu), koszty wynajmu lokalu, podróży
służbowych do siedzib spółek Grupy Tauron, koszty zakwaterowania, koszty delegacji,
koszty materiałów biurowych, amortyzacja sprzętu oraz zakładany poziom zysku.
W złożonych wyjaśnieniach odwołujący powołał się na oszczędność metody wykonania,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania dostępne dla
odwołującego, wpływ pomocy publicznej.
Załączył kosztorysy wykonania zamówienia:
1/ dla części 2 na kwotę 1 066 280 zł w tym koszty osobowe menadżera projektu i
doradców podatkowych/konsultantów związane z wynagrodzeniem dla osób
zaangażowanych w realizację zamówienia, m.in. przegląd dokumentów źródłowych,
przeprowadzenie analizy podstaw prawnych z zakresu prawa podatkowego, opracowanie
opinii podatkowych, szkolenia, obsługa projektów, przeglądy podatkowe, lobbing oraz koszty
realizacji usługi związane z organizacją i świadczeniem usługi, koszty podróży, delegacji,
diety, noclegi, przygotowania materiałów itp. wyodrębniając następujące koszty: spotkania,
koszty przeglądów podatkowych dla każdej ze spółek 1 raz w roku, szkolenia z zakresu
prawa podatkowego, lobbing, opracowanie narzędzi wspomagających (pisemne procedury,
rejestr doradztwa, baza wiedzy, biuletyn podatkowy), oprogramowanie, pozostałe koszty
rozmów telefonicznych, mat. biurowe, opłaty pocztowe itp.,
2/ dla części 3 na kwotę 505 080 zł w tym koszty osobowe menadżera projektu i doradców
podatkowych/konsultantów związane z wynagrodzeniem dla osób zaangażowanych w
realizację zamówienia, m.in. przegląd dokumentów źródłowych, przeprowadzenie analizy
podstaw prawno-podatkowych, szkolenia/warsztaty z zakresu cen transferowych,
opracowanie opinii podatkowych, opracowanie dokumentacji cen transferowych, weryfikacja
dokumentacji oraz koszty realizacji usługi związane z organizacją i świadczeniem usługi,
koszty podróży, delegacji, diety, przygotowania materiałów itp. wyodrębniając następujące
koszty: spotkania, szkolenia/warsztaty, opracowanie narzędzi wspomagających,
oprogramowanie, pozostałe koszty rozmów telefonicznych, materiały biurowe, opłaty
pocztowe itp.
Izba nie kwestionuje uprawnienia wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wysokości ceny co do wyboru przez niego przyjętej metody kalkulacji i
uzasadnienia szczególnych okoliczności wpływających na wysokość ceny. Należy jednak
zauważyć, że celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90
ust. 1 tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. W ocenie Izby w przedstawionych wyjaśnieniach
wykonawca nie udowodnił wyjątkowo sprzyjających i dostępnych mu warunków wykonania
zamówienia. W szczególności wybiórczo wskazane lokalizacje siedzib spółek mające
dowodzić tę okoliczność wskazują na brak rzeczywistego rozeznania wykonawcy i nie dają
podstaw do argumentów na rzecz niskich kosztów osobowych i rzeczowych. Również
zadeklarowane wykorzystywania do wykonywania usług stażystów mające wskazywać na
istotny wpływ pomocy publicznej na obniżenie kosztów nie został potwierdzony w
załączonym kosztorysie i stanowi jedynie deklarację nie popartą dowodami. Należy przy tym
zauważyć, że złożone wyjaśnienia w części tekstowej nie znajdują odzwierciedlenia w
przedstawionych kalkulacjach kosztów. W konsekwencji Izba stwierdza, że Zamawiający
miał podstawy odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia oferty z
rażąco niską ceną wobec braku wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w części 2 i 3 przedmiotowego zamówienia.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
………………………………