Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1613/10

WYROK
z dnia 16 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 lipca 2010 r. przez AKWEDUKT Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
ul. Sandomierska 105, 25-324 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AKWEDUKT Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
ul. Sandomierska 105, 25-324 Kielce i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AKWEDUKT
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Sandomierska 105, 25-324 Kielce tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 1 417 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta
siedemnaście złotych zero groszy) przez AKWEDUKT Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach, ul. Sandomierska 105, 25-324 Kielce na rzecz Zakładu Inżynierii
Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1613/10

U z a s a d n i e n i e

Zakład Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach przedsięwzięcia
„Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej miasta Mikołów” w zakresie
obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej oraz przebudowę sieci
wodociągowej w zlewni sołectwa Bujaków III Paniowy II, wraz z odtworzeniem nawierzchni
i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie dla każdej części (każdego zadania)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 maja 2010 r., nr 2010/S 87-130666.
W dniu 21 lipca 2010 r. (pismem z dnia 20 lipca 2010 r.) Zamawiający poinformował
wykonawcę AKWEDUKT Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „Odwołującym”,
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując iż
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, potwierdził, że przyjęte do wyceny
materiały (studnie kanalizacyjne polimerobetonowe) nie odpowiadają wymogom
przedstawionym w Specyfikacji technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, która
wchodzi w składa SIWZ i w oparciu o którą opisano przedmiot zamówienia. Jednocześnie
podkreślając, iż przykładowo oferowane studnie kanalizacyjne polimerobetonowe firmy
BETONSTAL Sp. z o.o. posiadają wytrzymałość na ściskanie 80 MPa, a winno być 90
N/mm²; minimalna grubość ścianek studni Q 1000 – jest 30 mm, a winno być 40 mm,
minimalna grubość studni Q 1200 – jest 40 mm, a winno być 50 mm; brak badań
dotyczących wytrzymałości zmęczeniowej.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ pisma do
Prezesa KIO w dniu 30 lipca 2010 r., wpływ do Zamawiającego w dniu 30 lipca 2010 r.)
wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Jednocześnie wnosząc o:
1. uznanie oferty Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
2. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał:

- odnośnie braku badań dotyczących wytrzymałości zmęczeniowej, iż badania wytrzymałości
zmęczeniowej przeprowadza się dla rur kanalizacyjnych według normy PN-EN 1436-1:2009,
a zatem dotyczą polimerobetonu stosowanego do produkcji rur, a nie studni;
- wytrzymałość polimerobetonu jest stale monitorowana i według badań nie osiąga wartości
mniejszej niż 100 MPa,
- firma BETONSTAL posiada w swoim programie produkcji wykonanie studzienek
polimerobetonowych o grubościach odpowiednio dla DN=1000 mm oraz DN=1200 mm
grubości minimum 50 mm.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w „Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych –
Część A”, zwanej dalej „STWiORB”, pkt II.1.3.4. „Studnie kanalizacyjne z polimerobetonu”
wyspecyfikował wymagania dla studni polimerobetonowych, wskazując:
1. właściwości wytrzymałościowe studni polimerobetonowych
- dla średnicy nominalnej rury studziennej DN, mm (1000) „grubość ścianek, mm 40”,
- dla średnicy nominalnej rury studziennej DN, mm (1200) „grubość ścianek, mm 50”,
2. parametry fizyko-mechaniczne polimerobetonu, z którego mają być wykonane
studnie:
- „c) wytrzymałość na ściskanie min. - 90 N/mm²”,
- „e) wytrzymałość zmęczeniowa {2xqa} min. – 6 N/mm²”. (s. 36 STWiORB).
Odwołujący, pismem z dnia 12 lipca 2010 r., odpowiadając na wezwanie
Zmawiającego wskazał m.in., że do wyliczenia ceny oferty przyjął „studnie kanalizacyjne
polimerobetonowe firmy BETONSTAL Sp. z o.o. – Szczecin”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż na obecnym etapie postępowania kwestionowanie postanowień
SIWZ oraz treści wszelkich załączników do SIWZ, w tym STWiORB jest spóźnione. Tak więc
wykonawcy sporządzając swoje oferty zobowiązani byli uwzględnić wszystkie wymogi
Zamawiającego zawarte zarówno w SIWZ, „STWiORB część A, STWiORB część B,
Dokumentacji Projektowej”, a w przypadku rozbieżności w ustaleniach poszczególnych
dokumentów przyjąć ich ważność określoną przez Zamawiającego, tj. „STWiORB część A,
STWiORB część B, Dokumentacja Projektowa”. Materiały, które zostaną użyte do realizacji
przedmiotowego zamówienia, a które zostały uwzględnione przez wykonawców przy
sporządzaniu oferty, powinny być zgodne z wymaganiami określonymi w „STWiORB”, które
w odniesieniu do studni polimerobetonowych zostały szczegółowo opisane na stronach 35-
36 STWiORB część A.
Odnosząc się do poszczególnych niezgodności stwierdzić należy, iż:
Zamawiający wymagał, aby grubość ścianek studni polimerobetonowych wynosiła
odpowiednio dla grubości DN 1000 mm minimum 40 mm, a dla grubości DN 1200 mm
minimum 50 mm. Tymczasem Odwołujący zaoferował studnie polimerobetonowe o mniejszej
grubości ścianek studni, wskazując iż zaoferowane przez niego są zgodne z wymaganiami
polskiej normy PN-EN 14636-2:2009. Okoliczność, iż zaoferowane studnie
polimerobetonowe są zgodne z wymaganiami polskiej normy nie oznacza, iż są one zgodne
z wymaganiami Zamawiającego, który – jak przyznał na rozprawie – określił wymagania
odnośnie studni polimerobetonowych w sposób zgodny z polską normą, ale w stosunku do
części wymagań nawet w sposób szerszy niż wynika to z polskiej normy, a czego
wykonawcy, w tym także Odwołujący, na wcześniejszym etapie postępowania nie
kwestionowali. Tak więc niezgodność w ofercie Odwołującego (odnośnie grubości ścianek
studni polimerobetonowych) bezsprzecznie potwierdza treść aprobaty technicznej IBDiM Nr
AT/2006-03-1117, dotyczącej prefabrykowanych studzienek kanalizacyjnych BETONSTAL z
polimerobetonu, w tablicy 3 której grubość ścianek „komory studzienki DN x grubość ścianki
mm” określono odpowiednio na „1000x30” i „1200x40” (s. 6/18). Oznacza to, iż grubość
ścianek zaoferowanych studni jest mniejsza niż wymagana w treści STWiORB część A.
Potwierdził to także BETONSTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie - producent
zaoferowanych przez Odwołującego studzienek polimerobetonowych, który w piśmie z dnia
23 lipca 2010 r. wskazał, że dopiero „dokonuje wprowadzenia nowej formy odlewniczej do
wykonania studzienek DN 1000 (…), a grubość ścianek studzienek DN 1000 wynosić będzie
minimum 40 mm”. Oznacza to, iż obecnie studnie o wymaganej przez Zamawiającego
grubości ścianek nie są przez niego (BETONSTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie)
produkowane, a tym samym Odwołujący nie tylko, że nie zaoferował, ale w oparciu o
powyższe nie mógł zaoferować studni polimerobetonowych o grubości ścianek wymaganych
przez Zamawiającego.

Odnośnie wymaganych parametrów fizyko-mechanicznych polimerobetonu,
określonych na stronie 36 STWiORB część A stwierdzić należy, iż Zamawiający wymagał
wytrzymałości na ściskanie „min.-90N/mm²”. Natomiast Odwołujący zaoferował studnie
polimerobetonowe BETONSTAL, których wytrzymałość na ściskanie jest równa lub większa
niż 80 (s. 9/18 aprobaty), a co niewątpliwie nie oznacza, że parametr ten wynosi „min.-90
N/mm²”. Wynosić bowiem może zarówno min. 80 N/mm², jak i min. 81 N/mm² oraz wszystkie
wielkości do 90, jak i powyżej 90 N/mm². Parametr ten nie jest więc jednoznacznie
określony w sposób, który pozwoliłby na uznanie, iż produkt zaoferowany przez
Odwołującego faktycznie ów wymóg.
Zamawiający - zgodnie z postanowieniami STWiORB część A – wymagał aby
wytrzymałość zmęczeniowa polimerobetonu, z którego mają być wykonane studnie wynosiła
„min.- 6 N/mm²”. Z aprobaty technicznej zaoferowanego przez Odwołującego produktu
(studni polemerobetonowych) nie wynika, iż takie badanie zostało przeprowadzone. Tak więc
obecne kwestionowanie tego wymogu poprzez wskazanie, iż oferowany produkt spełnia
wymagania polskiej normy (PN-EN 14636-2), która nie przewiduje badań dotyczących
wytrzymałości zmęczeniowej jest chybione. Zaoferowany produkt miał bowiem nie tylko
spełniać wymagania polskiej normy, ale i wyższe postawione przez Zamawiającego w
STWiORB część A, czego Odwołujący nie kwestionował. Tak więc zobowiązany był
zaoferować produkt taki wymóg spełniający. Polemika z treścią polskiej normy jest więc
spóźniona.
Okoliczność, iż wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym – jak słusznie
podniósł Zamawiający - nie zwalania wykonawcy od wymogu zaoferowania wyrobów
zgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w STWiORB, stanowiącej załącznik
do SIWZ. Tym samym stwierdzić należy, iż istotnie oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty (wyciąg z polskiej normy
PN-EN 14636-1 i europejskiej normy EN 14636-2, rysunek studzienki kontrolnej oraz
aprobatę techniczną IBDiM Nr AT/2006-03-1117) przedłożone przez Odwołującego, jak i
Zamawiającego, uznając je za stanowiska Stron.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1.417,00
zł, stosownie do spisu kosztów złożonych do akt sprawy.



Przewodniczący:
………………………………