Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1650/10

WYROK
z dnia 17 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 3 sierpnia 2010 r. przez KOSTRZEWA Sp. z o.o., 41-400 Mysłowice,
Rynek 8 i 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jastrzębie Zdrój
– Wydział Infrastruktury Komunalnej i Inwestycji, 44-335 Jastrzębie Zdrój, Al.
Piłsudskiego 60 / B503.


orzeka:

1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża KOSTRZEWA Sp. z o.o., 41-400 Mysłowice,
Rynek 8 i 9 i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
KOSTRZEWA Sp. z o.o., 41-400 Mysłowice, Rynek 8 i 9 tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.



………………………………

Sygn. akt KIO 1650/10
Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto Jastrzębie Zdrój – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
„ustawą” lub „pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa boisk sportowych przy
Szkole Podstawowej nr 5.
29 lipca 2010 r. zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Zamawiający poinformował o
przyczynach odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.

Kostrzewa Sp. z o. o. w Mysłowicach wniósł odwołanie wobec czynności polegających na
unieważnieniu postępowania, odrzucenia jego oferty, nie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust.1 pzp,
odwołujący wywiódł, że czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 pzp jest błędna. Uznał za nietrafny pogląd zamawiającego, że zaoferowana
nawierzchnia nie spełnia kryteriów projektu załączonego do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „siwz”, gdyż parametry techniczne nawierzchni wynikające z karty
technicznej nie mieszczą się w 5% tolerancji parametrów przedstawionych w projekcie.
Odwołujący powołał złożoną przez siebie kartę techniczną oraz wielkość parametrów
wymaganych przez zamawiającego i zaznaczył, że podtrzymuje zamiar wykonania
zamówienia zgodnie z zapisami siwz. Podniósł, że zamawiający przy ocenie oferty powinien
się kierować wagą uchybienia oraz tym, czy uchybienie mogło mieć wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niedołożenie należytej staranności
przy wyborze oferty najkorzystniej. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie
ponownej oceny, dokonanie wyboru oferty odwołującego oraz o o obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp.
Przywrócenie oferty odwołującego do postępowania da mu możliwość uzyskania
zamówienia legitymuje się zatem interesem w rozumieniu przywołanego przepisu.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W postępowaniu odwoławczym ocenie podlega prawidłowość czynności lub zaniechania
przez zamawiającego czynności, do których zobowiązany przepisami ustawy.
Wstępnie należy zauważyć, że skoro wartość badanego postępowania jest mniejsza, niż
kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 pzp, niedopuszczalne jest podnoszenie zarzutów wobec
czynności unieważnienia postępowania. W art. 180 ust. 2 pzp ustawodawca ustanowił
generalna regułę niedopuszczalności wnoszenia odwołania w postępowaniach, których
wartość jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.8 wymieniając expressis verbis wszystkie czynności, od których w postępowaniach o
przywołanej wartości przysługuje odwołanie. Jednocześnie art. 180 ust. 2 pzp daje
możliwość korzystania z efektywnych środków ochrony prawnej i przyznaje prawo do
ochrony najistotniejszych interesów wykonawcy w tym odrzucenia złożonej przez niego
oferty. Uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje konieczność unieważnienia przez
zamawiającego czynności unieważnienia postępowania.

Odwołanie jest bezzasadne.
Opisując przedmiot zamówienia za pomocą projektu budowlanego i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót zamawiający podał wymagane parametry nawierzchni (str. 9 projektu
budowlanego i str. 60 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, odpowiednio załączniki
numer 11 i 13 do siwz ).
Zamawiający dopuścił zastosowanie systemowych nawierzchni sportowych o parametrach takich
samych, lepszych, bądź zbliżonych do projektowanych. Jednocześnie podał, że przez określenie
parametrów zbliżonych do projektowanych należy rozumieć parametry techniczne oferowanych
przez wykonawców nawierzchni sportowych maksymalnie o 5 % odbiegających standardem od
wymagania w projekcie w kierunku ich pogorszenia. Zamawiający nie ograniczył wykonawców co
do górnej granicy parametrów technicznych, zastrzegł natomiast, że nie dopuszcza zastosowania
nawierzchni o parametrach gorszych, niż założone w projekcie (str. 10 projektu budowlanego, str.
64 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,).
Siwz, projekt budowlany i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przewidywały
obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających zgodność parametrów technicznych produktu z
wymaganiami projektanta i inwestora.
Odwołujący złożył kartę techniczną dotyczącą nawierzchni ALSATAN ® SC, produkowanej
przez STOCMEIER URETHANES GmbH & Co. KG, której parametry grubości,
wytrzymałości na rozdzieranie odporności na działanie zmiennych cykli hydrotermicznych,
przyczepności do podłoża i międzywarstwowej oraz współczynnika poślizgu w stanie suchym

są zgodne z wymaganiami zamawiającego. Spór dotyczy pozostałych wskazanych przez
zamawiającego parametrów; wytrzymałości na rozciąganie wydłużenia względnego przy
rozciąganiu, ścieralności w aparacie Stuttgart, odporności na uderzenie, twardości Shore'a
typ A oraz nasiąkliwości.
Okoliczność, że maksymalne odchylenie in minus wynikające z karty technicznej przekracza
wymagania zamawiającego określone w siwz, nie jest sporna między stronami.

W celu oceny zarzutów należy przede wszystkim dokonać kwalifikacji prawnej karty
technicznej. Wg literalnego sformułowania siwz zamawiający nadał mu walor dokumentu
przedmiotowego, potwierdzającego zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2) pzp spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagań opisanych w siwz.
Wskazać jednak należy, że w okolicznościach sprawy dokument ten nie może zostać uznany
za mający charakter stricte przedmiotowy. Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego
podlegają uzupełnieniu. Uznanie zatem, że karta techniczna wskazująca parametry
konkretnej oferowanej nawierzchni, nie odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, jest
dokumentem podlegającym uzupełnieniu, nieuchronnie prowadzić musiałoby do
zaoferowania innej nawierzchni. Ewentualne uzupełnienie karty technicznej byłoby możliwe
w sytuacji, gdy z innych dokumentów wynikałoby, że nie odnosi się do oferowanego
produktu. W okolicznościach sporu uznać jednak należy, że skoro karta techniczna
identyfikuje i indywidualizuje oferowane świadczenie, to stanowi treść oferty w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że niedopuszczalne przekroczenie parametrów nastąpi
wyłącznie w sytuacji wykonania nawierzchni o grubości 12 mm, natomiast odwołujący
zamierza wykonać nawierzchnię o grubości 13 lub 14 mm, a w takiej sytuacji wszystkie
wymagane parametry odpowiadać będą wymaganiom zamawiającego lub nawet je
przewyższać.
Po pierwsze: wskazać należy, że stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w treści oferty
odwołującego. Z karty technicznej wynika zaoferowanie nawierzchni o grubości 13 mm +/- 1.
Treść tak karty technicznej, jak i innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie wskazuje,
że wartości poszczególnych parametrów nawierzchni uzależnione są jedynie od grubości
nawierzchni, a ich różnica w ich wartości nie stanowią statystycznych odchyleń związanych z
procesem produkcji.
Po drugie: Art. 190 ust. 1 pzp nakazuje stronie przedstawianie dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi skutek prawny ze swoich twierdzeń. Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu na twierdzenie, że w przypadku nawierzchni o grubości 13 lub 14 mm
zostaną osiągnięte parametry wymagane przez zamawiającego. Wobec tego Izba uznała

prezentowane twierdzenie za nieudowodnione. Trafnie podniósł zamawiający, że spełnianie
wymagań winno być wykazane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co w okolicznościach sporu nie nastąpiło.
Po trzecie: stan sprawy uniemożliwia ewentualne poprawienie parametrów sprzecznych z
wymaganiami zamawiającego, jako błędu w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Nawet przy uznaniu, ze wskazanie wielkości parametrów sprzecznych z wymaganiami
zamawiającego nastąpiło skutkiem błędu oraz, że ma on charakter nieistotny, ku czemu brak jest
podstaw, dokonanie ewentualnej poprawy nie może nastąpić wyłącznie na podstawie
oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art.
91 ust. 1 pzp.


W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


……………………………….