Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1655/10

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 3
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Agencja Rozwoju Regionalnego
„MARR” Spółka Akcyjna, 39-300 Mielec, ul. Chopina 18

orzeka:

1. Oddala odwołanie.


2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek,
Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a,

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR" Spółka Akcyjna w Mielcu -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę hali usługowej z częścią administracyjno-socjalną wraz z
towarzyszącą infrastrukturą oraz zbiorników retencyjnych dla Mieleckiego Parku
Przemysłowego obszar „C" w ramach projektu pn. Budowa Inkubatora Nowych Technologii
IN-TECH wraz z rozbudową Mieleckiego Parku Przemysłowego realizowanego w ramach
działania 1.3 Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007- 2013. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13 kwietnia 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 27 lipca 2010 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocą faksu,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewa śurek Spółka Jawna z siedzibą w
Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”), zostało poinformowane, że jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. W tym samym dniu, również za pomocą
faksu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu pozostałych wykonawców z
postępowania i odrzuceniu ich ofert. W konsekwencji oferta Odwołującego była jedyną ofertą,
która była ważna i nie podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 29 lipca 2010 r. pismem nr MARR/AA/660/W/2010 Odwołujący został
poinformowany, że Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że powodem podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 27.07 upłynął termin
związania ofertą Odwołującego, która została uznana za najkorzystniejszą.

W dniu 3 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewa śurek
Spółka Jawna.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2. naruszenie art. 92 ustawy poprzez nie poinformowanie Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowanie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołujący żądał:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. orzeczenie o kosztach poprzez obciążenie Zamawiającego na rzecz odwołującego
się kwota wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił, że mimo iż termin związania ofertą minął w dniu
27.07.2010 r. to Zamawiający dokonał w tym terminie wyboru najkorzystniejszej oferty i
poinformował o tym fakcie wszystkich wykonawców. Zgodnie z brzmieniem złożonej
gwarancji ubezpieczeniowej wraz z aneksem nr 1 była ona ważna do dnia 28.07.2010 r.
włącznie. Wykonawca w dniu 28.07.2010 r. złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 10 dni (do dnia 06.08.2010 r.). Zatem
oświadczenie to wywołało skutki prawne, bowiem w tym dniu oferta była jeszcze
zabezpieczona wadialnie.
Ponadto, Odwołujący wskazywał, że do dnia złożenia Odwołania nie został pisemnie
poinformowany o wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty,
choć domniemuje, że Zamawiający za taką ją uznał - inaczej bowiem nie miałby możliwości
skutecznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący stwierdził, że ustawa Pzp nie daje możliwości Zamawiającemu pełnej
swobody w tym zakresie - bowiem art. 93 wskazuje konkretne, enumeratywnie wyliczone
przesłanki dotyczące możliwości unieważnienia postępowania, jakie muszą zaistnieć.
Zamawiający swoim piśmie wskazuje, że zaistniała przesłanka z pkt 7 ww. artykułu,

jednakże Odwołujący ma w tym zakresie poważne wątpliwości, gdyż udowodnił w piśmie z
dnia 30 lipca 2010r., że oferta była ważna i zabezpieczona wadialnie. Odnosząc się do
uzasadnienia unieważnienia postępowania Odwołujący twierdził, że nie można mówić o
zaistnieniu wady, która powoduje niemożliwość zawarcia niepodlegąjącej unieważnieniu
umowy, ponieważ Zamawiający wiedząc o oświadczeniu Wykonawcy w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertą winien poczekać na dostarczenie nowego dokumentu
potwierdzającego zabezpieczenie oferty wadialnie, a nie unieważniać postępowanie. W
opinii Odwołującego czynność powyższa była dokonana przez Zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, bowiem w dniu 29.07.20l0r. otrzymał od Wykonawcy wadium na
przedłużony termin związania ofertą. Nie można zatem powiedzieć, że zaistniała jakakolwiek
wada bowiem wcześniejsza gwarancja zabezpieczała ofertę do dnia 28.07.2010r., a nowa o
dnia 29.07.2010r., więc oferta jest zabezpieczona wadialnie w sposób ciągły.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Dokumentacja przedmiotowego postępowania zawierała m. in. dokument pt.
„WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawiony przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę 80 tys. zł. W treści gwarancji
podano, że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji).
Na prośbę Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą (pismo z dnia
24.05.2010 r.) Odwołujący przedłużył termin związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do
27.07.2010 r. (włącznie). Aneksem Nr 1 do WADIUM (GWARANCJA
UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010 („Gwarancja”), Gwarant
przedłużył termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres ważności
gwarancji).
Pismem z dnia 27.07.2010 r. drogą faksową Zamawiający poinformował
Odwołującego o fakcie uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła na rozprawie, co też potwierdziły strony, że w dniu 28.07.2010r. o godz.
14:03 do Zamawiającego, w formie faksu, wpłynęło pismo ze strony Odwołującego o
przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 10 dni tj. do dnia 06.08.2010 r.

W dniu 29.07.2010 r. o godz. 9:15 Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. pkt 7 Pzp. W piśmie podał m. in. „(…)
Powodem podjęcia takiej decyzji jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 17 bm. upłynął termin
związania ofertą Wykonawcy, który złożył jedyną ważną ofertę jaka pozostała w
postępowaniu (…) a ponadto należy wskazać na istotną przesłankę skutkującą jej
nieważnością, polegającą na tym, że dotychczasowe wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wygasło w dniu 28 bm. i na dzień dzisiejszy oferta (nawet gdyby uznać, że
oświadczenie Wykonawcy wywołało skutki prawne) nie jest zabezpieczona wymaganym
wadium. (…)”
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10
Odwołujący przesłał za pomocą faksu dowód zabezpieczenia oferty wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej - „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr
250001259476 z dnia 29.07.2010 - wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę 80 tys.
zł. W treści gwarancji podano, że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 07.08.2010
r. włącznie (okres ważności gwarancji). Na potwierdzenie przedstawił raport transmisji faksu
z pozytywnym wynikiem nadanego pod numer, który Zmawiający wskazał w SIWZ jako
numer do korespondencji w sprawie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
potwierdził otrzymania ww. gwarancji w drodze faksowej natomiast potwierdził otrzymanie
gwarancji w formie elektronicznej za pomocą e-mail.
W dniu 30.07.2010r. do Zamawiającego (bezpośrednio) wpłynęło pismo ze strony
Odwołującego wraz z oryginałem ww. gwarancji ubezpieczeniowej .

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.


W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
oferta Odwołującego została bowiem uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu a następnie została uznana przez Zamawiającego za
nieważną w konsekwencji czego unieważniono przedmiotowe postępowanie. Zatem interes
Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkoda) w sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.

Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.

Bezsporne jest, iż w przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą, który na
wezwanie Zamawiającego był już przedłużany o kolejne 60 dni, w przedmiotowym
postępowaniu upływał z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00. Odwołujący o przedłużeniu
terminu związania ofertą do dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego w dniu
28.07.2010 r. w formie faksu o godz. 14:03.
Izba stwierdziła, że nastąpiło przerwanie terminu związania ofertą, gdyż zgodnie z
art. 61 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie dokonującej
czynności prawnej, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, ze mogła
zapoznać się z jego treścią. W związku z powyższym należy Izba uznał, że oświadczenie
Odwołującego wywołało skutki prawne dopiero w dniu 28.07.2010 r. godz. 14:03, podczas
gdy termin związania ofertą upłynął z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu to jedynie Odwołujący miał
możliwość i obowiązek - jeżeli był zainteresowanym dalszym uczestnictwem w przetargu -
samodzielnego przedłużenia terminu związania, gdyż ustawodawca zgodnie z art. 85 ust. 2
Pzp uprawnił Zamawiającego wyłącznie do jednokrotnego wnioskowania o przedłożenie
terminu związania ofertą, którą to możliwość Zamawiający wykorzystał zwracając się do
Odwołującego z wnioskiem w dniu 24.05.2010 r.

W przedmiotowej sytuacji istotą, co wynika z dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy, jest
przedłużenie terminu związania ofertą, które jest możliwe jedynie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z tym obowiązkiem
każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest złożenie wadium, które
zachowuje ważność przez cały okres związania ofertą, co też znajduje potwierdzenie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach (sygn.
IV Ca 468/05). Oznacza to, iż w przedmiotowym wypadku wadium powinno obejmować

nieprzerwanie okres: od dnia 29.04.2010 r. (termin składania ofert) do dnia 06.08.2010 r.
(przedłużony termin związania ofertą).
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej - Gwarancja Ubezpieczeniowa o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawione przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach – której ważność określono od dnia
29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Następnie
Aneksem Nr 1 przedłużono termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). W związku z tym okres ważności wadium upływał z dniem
28.07.2010 r. godz. 24:00.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iż wadium zostało prawidłowo wniesione
w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10 poprzez przesłanie gwarancji ubezpieczeniowej za
pomocą faksu. Izba uznała, że na przedłużony termin związania ofertą Odwołujący
skutecznie wniósł nowe wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Gwarancja
ubezpieczeniowa o nr 250001259476 z dnia 29.07.2010), dopiero w dniu 30.07.2010 r.
(bezpośredni wpływ do Zamawiającego).

Zgodnie z ugruntowany orzecznictwem Izby stwierdzić należy, że dla skuteczności
wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane
ze strony wykonawców złożenia żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie
uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający
(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku
gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego Zamawiającemu. Zachowanie
tych wymagań gwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Izba wskazuje, iż
należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Podkreślić
należy, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało prawidłowo wniesione w
chwili przedłużenia terminu związania ofertą. O ile w przypadku wniesienia wadium w
pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w
przypadku wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien
wynikać wprost ze złożonych dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia
to za tym, że kwestie wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych
form wadium oraz celu jego wniesienia.
W rezultacie należy uznać, że Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium na
przedłużony okres związania ofertą co spowodowało przerwanie ciągłości zabezpieczenia
oferty wadium.

Izba przyznała słuszność rozumowania Zamawiającego, że w terminie unieważnienia
postępowania, tj. 29.07.2010 r. godz. 9:15 Zamawiający nie dysponował żadną informacją o
ciągłym zabezpieczeniu oferty Odwołującego wadium w związku czym właściwie podjął
decyzję o unieważnieniu niniejszego postępowania.

Tym samym Izba potwierdziła słuszność wykluczenia z postępowania Odwołującego
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, ponieważ nie wniósł on prawidłowo wadium na
przedłużony okres związania ofertą.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego o braku wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba po analizie pisma z dnia 29.07.2010 r. „Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania o dzielenie zamówienia publicznego”, doszła do przekonania, że Zamawiający
skutecznie wykluczył z postępowania Odwołującego. W treści przedmiotowego pisma w
jasny sposób zostały wskazane przesłanki wykluczenia Odwołującego, tj. brak
zabezpieczenia oferty wadium. Jedynie uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na
wynik postępowania, jest brak wskazania podstawy prawnej niniejszej czynności dokonanej
przez Zamawiającego, co nie miało wpływu ma dalszy wynik postępowania.
Zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na fakt, iż zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy w zakresie
postępowań o wartości niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, Odwołującemu nie przysługują środki ochrony prawnej w
powyższym zakresie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów Zamawiającego związanych udziałem w rozprawie przed Izbą,
ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury
VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………