KIO 1668/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1668/10
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej Straży
Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Renault Retail Group Warszawa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 na rzecz Renault Retail Group Warszawa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 156
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul.
Podchorążych 38 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę 24 sztuk mikrobusów 9-miejscowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2010 roku wykonawca Renault Retail Group Warszawa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
2. Wykluczenia wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
3. Odrzucenia oferty wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3
rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - poprzez
bezprawne żądanie od wnoszącego odwołanie oświadczenia przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia niekaralności Pana
Oliviera G., pomimo że w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się dokument
poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku prawomocnego skazania członka
organu zarządzającego, co w konsekwencji bezpodstawnie doprowadziło do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Renault Retail
Group Warszawa Sp. z o. o., odrzucenia oferty Renault Retail Group Warszawa Sp. z
o.o. i unieważnienia całego postępowania,
4. art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że wykonawca Renault Retail Group
Warszawa Sp. z o.o. pismem z dnia 15.06.2010 r. został wezwany do uzupełnienia m.in.
dokumentów dotyczących niekaralności Pana Oliviera G. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożony wraz z ofertą dokument tj. Biuletyn nr 3 wydany
przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera G. nie ma charakteru dokumentu równoważnego
z aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w rozumieniu przepisów prawa
polskiego i nie potwierdza spełnienia wymogu przewidzianego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, ponieważ Biuletyn nr 3 jest jedynym dokumentem dostępnym dla osób
fizycznych, obejmującym tylko informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres
dłuższy niż dwa lata.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu, który w
całości potwierdzi spełnienie tego warunku tj.: oświadczenia złożonego przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego.
W wyznaczonym terminie Wykonawca dostarczył oświadczenie Pana Oliviera G. o
niekaralności złożone przed notariuszem z datą 22.06.2010 r.
Zamawiający dnia 29.06.2010 r. dokonała oceny ofert i wybrała ofertę Renault
Retail Group jako najkorzystniejszą.
Już po ogłoszeniu wyników zamawiający stwierdził, że podczas weryfikacji
uzupełnionych dokumentów przeoczono fakt, że oświadczenie potwierdza niekaralność na
dzień 22.06.2010 r., tj. późniejszy niż wymagany.
W celu ustalenia czy złażone w dniu 22.06.2010 r. oświadczenie potwierdza również
fakt niekaralności na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień 07.06.2010 r. Zamawiający zwrócił
się do Ambasady Republiki Francji z zapytaniem: „Czy zgodnie z prawem francuskim,
osoba skazana na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności na okres poniżej dwóch lat
może w każdym czasie złożyć oświadczenie, w którym stwierdza że nie była skazana, czy
też może to uczynić dopiero po upływie czasu po którym następuje zatarcie skazania?"
Zgodnie z uzyskaną odpowiedzią: „osoba skazana na karę grzywny lub karę
pozbawienia wolność na okres poniżej dwóch lat może złożyć oświadczenie, w którym
stwierdza, że nie była skazana dopiero po upływie czasu, po którym następuje zatarcie
skazania (czas ten, w przypadku wykroczeń wynosi 3 lata od daty prawomocnego
wyroku, w przypadku orzeczeń z zakresu prawa handlowego- 5 lat)".
Zdaniem zamawiającego, z powyższej odpowiedzi wynika, że oświadczenie
złożone przez wykonawcą nie potwierdza spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu, tj. faktu niekaralności na dzień składania ofert. Nie można bowiem zdaniem
zamawiającego wykluczyć sytuacji, w której skazanie uległo zatarciu w okresie pomiędzy
datą składania ofert, a datą złożenia przed notariuszem oświadczenia o niekaralności.
W związku z powyższym zamawiający podjął w dniu 26.07.2010 r. decyzję o:
4. Unieważnieniu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
5. Wykluczeniu Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
6. Odrzuceniu oferty Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie zamawiający zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący się stwierdził, iż we Francji są wystawiane dokumenty odpowiadające
polskim dokumentów wskazanym w ww. rozporządzeniu. Złożony wraz z ofertą dokument
tj. Biuletyn nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa
Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Ołiviera G.nie był
kwestionowany przez zamawiającego. Na gruncie prawa francuskiego jest to jednocześnie
jedyny dokument dostępnym dla osób fizycznych, obejmujący informację o niekaralności.
Wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest
mu zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia o niekaralności, czy
też udać się do notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie o niekaralności.
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego
kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzania.
Natomiast we Francji istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej
instytucji (tj. KRK) wydająca zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń o
niekaralności. Różnica polega jednak na tym, iż w Biuletynie nr 3 wydanym przez
Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej są informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres dłuższy niż
dwa lata. Jednak powyższe wcale nie uzasadnia stosowania § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że złożony przez
odwołującego się Biuletyn Nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i
Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej nie jest
dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albowiem
ujawnia się w nim jedynie przypadki popełnienia przestępstwa, za które osoba
wskazana została pozbawiona wolności na okres dłuższy niż 2 lata. Z kolei
oświadczenie złożone przez Pana Oliviera G. przed notariuszem datowane jest nie na
dzień składania ofert wyznaczony na 7 czerwca 2010 roku, ale na dzień 22 czerwca
2010 roku. Odwołujący się nie wykazał zatem brak przesłanek do jego wykluczenia
na dzień składania ofert, czyli wbrew przepisowi art. 25 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – poprzez bezprawne żądanie od wnoszącego odwołanie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia
niekaralności Pana Oliviera G., pomimo że w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się
dokument poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty.
Zamawiający wniosek swój uzasadnił tym, iż zarzut ten został podniesiony po terminie, gdyż
odwołujący się został wezwany do złożenia oświadczenia w dniu 15 czerwca 2010 roku.
Odwołujący się mógł zatem zaskarżyć czynność wezwania do dnia 25 czerwca 2010 roku.
Izba stwierdza, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrzucenia
odwołania w części. Zarzuty wniesione po terminie pozostawia się bez rozpoznania.
Niemniej jednak rozpoznając niniejsze odwołanie Izba obowiązana była zbadać, czy
zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego się z postępowania i skonstatowała, że
oferta odwołującego się była prawidłowa od momentu jej złożenia i na tym oparła swoje
rozstrzygnięcie.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli, w przypadku wykonawcy
mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24ust. 1 pkt 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analiza powyższego pozwala na wniosek, iż w wykonawca w pierwszej kolejności
obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. I odwołujący się złożył taki
dokument, tj. Biuletyn nr 3 wystawiony przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień
Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera Genereux.
Odnosząc się do kwestii węższego zakresu zaświadczeń o niekaralności
wydawanych we Francji w stosunku do zakresu, jaki obejmują informacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza, że kluczowe jest ustalenie, jak rozumieć
sformułowanie: „zaświadczenie (…) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”,
zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych definicji tego
sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice co do wysokości
wymiaru kary za przestępstwa uznać należy, że zakres ten należy rozumieć jedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na wskazywane
różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do
braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w §
2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności
kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny.
Nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, iż odwołujący się obowiązany był
złożyć dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem bądź innym
uprawnionym organem. Oświadczenie takie składa się bowiem dopiero w sytuacji, gdy w
miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje się zaświadczeń potwierdzających
niekaralność.
Czynność wykluczenia odwołującego się z postępowania, a w konsekwencji
czynność odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania były zatem wadliwe. W
przypadku odwołującego się brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia, a dokumenty to potwierdzające zostały zawarte w złożonej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej Straży
Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Renault Retail Group Warszawa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Renault Retail Group Warszawa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Straży Granicznej, 00-463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 na rzecz Renault Retail Group Warszawa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 156
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul.
Podchorążych 38 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę 24 sztuk mikrobusów 9-miejscowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2010 roku wykonawca Renault Retail Group Warszawa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 156 wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
2. Wykluczenia wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
3. Odrzucenia oferty wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3
rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - poprzez
bezprawne żądanie od wnoszącego odwołanie oświadczenia przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia niekaralności Pana
Oliviera G., pomimo że w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się dokument
poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku prawomocnego skazania członka
organu zarządzającego, co w konsekwencji bezpodstawnie doprowadziło do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Renault Retail
Group Warszawa Sp. z o. o., odrzucenia oferty Renault Retail Group Warszawa Sp. z
o.o. i unieważnienia całego postępowania,
4. art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że wykonawca Renault Retail Group
Warszawa Sp. z o.o. pismem z dnia 15.06.2010 r. został wezwany do uzupełnienia m.in.
dokumentów dotyczących niekaralności Pana Oliviera G. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożony wraz z ofertą dokument tj. Biuletyn nr 3 wydany
przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera G. nie ma charakteru dokumentu równoważnego
z aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w rozumieniu przepisów prawa
polskiego i nie potwierdza spełnienia wymogu przewidzianego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, ponieważ Biuletyn nr 3 jest jedynym dokumentem dostępnym dla osób
fizycznych, obejmującym tylko informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres
dłuższy niż dwa lata.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu, który w
całości potwierdzi spełnienie tego warunku tj.: oświadczenia złożonego przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego.
W wyznaczonym terminie Wykonawca dostarczył oświadczenie Pana Oliviera G. o
niekaralności złożone przed notariuszem z datą 22.06.2010 r.
Zamawiający dnia 29.06.2010 r. dokonała oceny ofert i wybrała ofertę Renault
Retail Group jako najkorzystniejszą.
Już po ogłoszeniu wyników zamawiający stwierdził, że podczas weryfikacji
uzupełnionych dokumentów przeoczono fakt, że oświadczenie potwierdza niekaralność na
dzień 22.06.2010 r., tj. późniejszy niż wymagany.
W celu ustalenia czy złażone w dniu 22.06.2010 r. oświadczenie potwierdza również
fakt niekaralności na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień 07.06.2010 r. Zamawiający zwrócił
się do Ambasady Republiki Francji z zapytaniem: „Czy zgodnie z prawem francuskim,
osoba skazana na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności na okres poniżej dwóch lat
może w każdym czasie złożyć oświadczenie, w którym stwierdza że nie była skazana, czy
też może to uczynić dopiero po upływie czasu po którym następuje zatarcie skazania?"
Zgodnie z uzyskaną odpowiedzią: „osoba skazana na karę grzywny lub karę
pozbawienia wolność na okres poniżej dwóch lat może złożyć oświadczenie, w którym
stwierdza, że nie była skazana dopiero po upływie czasu, po którym następuje zatarcie
skazania (czas ten, w przypadku wykroczeń wynosi 3 lata od daty prawomocnego
wyroku, w przypadku orzeczeń z zakresu prawa handlowego- 5 lat)".
Zdaniem zamawiającego, z powyższej odpowiedzi wynika, że oświadczenie
złożone przez wykonawcą nie potwierdza spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu, tj. faktu niekaralności na dzień składania ofert. Nie można bowiem zdaniem
zamawiającego wykluczyć sytuacji, w której skazanie uległo zatarciu w okresie pomiędzy
datą składania ofert, a datą złożenia przed notariuszem oświadczenia o niekaralności.
W związku z powyższym zamawiający podjął w dniu 26.07.2010 r. decyzję o:
4. Unieważnieniu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o.,
5. Wykluczeniu Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
6. Odrzuceniu oferty Wykonawcy Renault Retail Group Warszawa Sp. z o.o. - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
4. Unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie zamawiający zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Odwołujący się stwierdził, iż we Francji są wystawiane dokumenty odpowiadające
polskim dokumentów wskazanym w ww. rozporządzeniu. Złożony wraz z ofertą dokument
tj. Biuletyn nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa
Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Ołiviera G.nie był
kwestionowany przez zamawiającego. Na gruncie prawa francuskiego jest to jednocześnie
jedyny dokument dostępnym dla osób fizycznych, obejmujący informację o niekaralności.
Wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest
mu zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia o niekaralności, czy
też udać się do notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie o niekaralności.
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego
kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzania.
Natomiast we Francji istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej
instytucji (tj. KRK) wydająca zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń o
niekaralności. Różnica polega jednak na tym, iż w Biuletynie nr 3 wydanym przez
Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Francuskiej są informacje o wyrokach pozbawienia wolności na okres dłuższy niż
dwa lata. Jednak powyższe wcale nie uzasadnia stosowania § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że złożony przez
odwołującego się Biuletyn Nr 3 wydany przez Wydział Spraw Kryminalnych i
Ułaskawień Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej nie jest
dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, albowiem
ujawnia się w nim jedynie przypadki popełnienia przestępstwa, za które osoba
wskazana została pozbawiona wolności na okres dłuższy niż 2 lata. Z kolei
oświadczenie złożone przez Pana Oliviera G. przed notariuszem datowane jest nie na
dzień składania ofert wyznaczony na 7 czerwca 2010 roku, ale na dzień 22 czerwca
2010 roku. Odwołujący się nie wykazał zatem brak przesłanek do jego wykluczenia
na dzień składania ofert, czyli wbrew przepisowi art. 25 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – poprzez bezprawne żądanie od wnoszącego odwołanie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego dotyczącym potwierdzenia
niekaralności Pana Oliviera G., pomimo że w kraju zamieszkania tej osoby wydaje się
dokument poświadczający niekaralność, który to dokument został załączony do oferty.
Zamawiający wniosek swój uzasadnił tym, iż zarzut ten został podniesiony po terminie, gdyż
odwołujący się został wezwany do złożenia oświadczenia w dniu 15 czerwca 2010 roku.
Odwołujący się mógł zatem zaskarżyć czynność wezwania do dnia 25 czerwca 2010 roku.
Izba stwierdza, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrzucenia
odwołania w części. Zarzuty wniesione po terminie pozostawia się bez rozpoznania.
Niemniej jednak rozpoznając niniejsze odwołanie Izba obowiązana była zbadać, czy
zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego się z postępowania i skonstatowała, że
oferta odwołującego się była prawidłowa od momentu jej złożenia i na tym oparła swoje
rozstrzygnięcie.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli, w przypadku wykonawcy
mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24ust. 1 pkt 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Analiza powyższego pozwala na wniosek, iż w wykonawca w pierwszej kolejności
obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. I odwołujący się złożył taki
dokument, tj. Biuletyn nr 3 wystawiony przez Wydział Spraw Kryminalnych i Ułaskawień
Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Francuskiej wystawiony na Pana Oliviera Genereux.
Odnosząc się do kwestii węższego zakresu zaświadczeń o niekaralności
wydawanych we Francji w stosunku do zakresu, jaki obejmują informacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza, że kluczowe jest ustalenie, jak rozumieć
sformułowanie: „zaświadczenie (…) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”,
zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych definicji tego
sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice co do wysokości
wymiaru kary za przestępstwa uznać należy, że zakres ten należy rozumieć jedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na wskazywane
różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do
braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w §
2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności
kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny.
Nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, iż odwołujący się obowiązany był
złożyć dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem bądź innym
uprawnionym organem. Oświadczenie takie składa się bowiem dopiero w sytuacji, gdy w
miejscu zamieszkania członka zarządu nie wydaje się zaświadczeń potwierdzających
niekaralność.
Czynność wykluczenia odwołującego się z postępowania, a w konsekwencji
czynność odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania były zatem wadliwe. W
przypadku odwołującego się brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia, a dokumenty to potwierdzające zostały zawarte w złożonej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..