Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1696/10

WYROK
z dnia 26 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ryszarda Olejnickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ATEST” Ryszard Olejnicki, 71-653
Szczecin, ul. Rugiańska 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasto Szczecin, 70-456 Szczecin, Armii Krajowej 1

orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Ryszarda Olejnickiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ATEST” Ryszard
Olejnicki, 71-653 Szczecin, ul. Rugiańska 17 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Ryszarda Olejnickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ATEST” Ryszard
Olejnicki, 71-653 Szczecin, ul. Rugiańska 17


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………
































Sygn. akt KIO 1696/10

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont węzła cieplnego i instalacji
centralnego ogrzewania w Zespole Szkół Ogólnokształcących Nr 2 przy ul. Kopernika 16 a w
Szczecinie”.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Zakład Wykonawstwa
Ciepłowniczego Sp. z . o. o. z siedzibą w Szczecinie. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, że m.in. z postępowania został wykluczony wykonawca Ryszard
Olejnicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „Atest” Ryszard Olejnicki z siedzibą w Szczecinie. Jako podstawę prawną
wykluczenia zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. gdyż wykonawca ten
wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania. Wykonawca ten sporządził dokumentację projektową oraz kosztorysy
inwestorskie do prowadzonego postępowania, a tym samym rezultat prac przygotowawczych
został bezpośrednio wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie
zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy p.z.p.
Od takich czynności pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. wykonawca ten złożył
odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię, albowiem zamawiający
dokonał wykluczenia odwołującego, jako wykonawcy, który wykonywał bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania pomimo, iż
udział odwołującego w postępowaniu nie stanowił utrudnienia uczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie, albowiem zamawiający
dokonał odrzucenia oferty odwołującego w błędnym przekonaniu, że odwołujący
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych a tym samym jego oferta podlega
odrzuceniu;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych poprzez odmowę zastosowania, albowiem zamawiający dokonując
nieuzasadnionego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego naruszył zasadę
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego,
2. unieważnienie niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego,
3. unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej tj., oferty przedłożonej przez Zakład Wykonawstwa
Ciepłowniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i rozstrzygnięcia
wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
5. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów wskazanych w
odwołaniu,
6. zasadzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż bezspornym jest, iż uprzednio na zlecenie
Zamawiającego prowadził prace przygotowawcze obejmujące sporządzenie dokumentacji
projektowej oraz kosztorysów inwestorskich, jednakże podnosi on, że zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 1) ustawy p.z.p z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji". Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że wykluczenie
wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy p.z.p. może nastąpić przy
zaistnieniu dwóch kumulatywnych przesłanek tj. wykonawca przystępujący do postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego musiałby bezpośrednio wykonywać
czynności związane z prowadzeniem takiego postępowania a ponadto zaniechanie
wykluczenia wykonawcy bezpośrednio wykonującego czynności związane z prowadzeniem
takiego postępowania prowadzić będzie do utrudnienia uczciwej konkurencji w ramach tegoż
postępowania. Tylko łączne wystąpienie tych dwóch przesłanek zdaniem odwołującego
może prowadzić do wykluczenia wykonawcy w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 1)
ustawy p.z.p., co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący wskazywał, że
rezultat prac przygotowawczych w postaci dokumentacji projektowej wykonanej przez niego
został opublikowany przez zamawiającego również za pośrednictwem strony internetowej
zamawiającego, a wszelkie informacje w odniesieniu przedmiotu zamówienia zostały
przekazane wykonawcom zainteresowanym przystąpieniem do przedmiotowego
postępowania w przedmiocie udzielenia publicznego. Brak zatem w ocenie odwołującego
podstaw do stwierdzenia, że posiadał on uprzywilejowaną sytuację w porównaniu do
pozostałych wykonawców. Tym samym brak podstaw do stwierdzenia, że w tym wypadku
udział odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia skutkować będzie
utrudnieniami uczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący wskazał, że okoliczność uprzedniego
sporządzenia przez niego dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich nie wpłynęła
na utrudnienie uczciwej konkurenci, albowiem zgodnie z jego wiedzą przedłożona przez niego
oferta cenowa w żadnym stopniu nie może zostać uznana za rażąco niską w odniesieniu do
ofert pozostałych wykonawców, co wskazuje, iż odwołujący nie skorzystał z instrumentów,
jakie mogłyby wykraczać poza zasady uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego,
zamawiający błędnie przyjmując zaistnienie przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy p.z.p. w
konsekwencji w sposób nieuzasadniony dokonał odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Remont węzła cieplnego i instalacji centralnego ogrzewania w Zespole Szkół
Ogólnokształcących Nr 2 przy ul. Kopernika 16 a w Szczecinie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod pozycją 168967 w dniu 29 czerwca 2010 r.
Izba ustaliła, iż integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu stanowi m.in. projekt budowlano-wykonawczy, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót jak też przedmiar robót. Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz załącznikami udostępniona została wszystkim wykonawcom na
stronie internetowej zamawiającego.
Ponadto Izba ustaliła, iż na podstawie umowy nr 02/2010 zawartej w dniu 18 kwietnia
2010 r. Ryszard Olejnicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Atest” Ryszard Olejnicki, zgodnie z § 1 tej umowy przyjął do
wykonania: projekt budowlany węzła cieplnego oraz projekt budowlany wymiany zaworów
przy grzejnikach na termostatyczne oraz montażu regulatorów stałej różnicy ciśnienia i
przepływu pod pionami grzewczymi, inwentaryzację stanu istniejącego instalacji c.o., projekt
regulacji hydraulicznej oraz zmianę ogrzewania Sali gimnastycznej na ogrzewanie
powietrzem w Zespole Szkół Ogólnokształcących Nr 2 przy ul. Kopernika 16a w Szczecinie.
Zgodnie z § 1 ust. 2 w/w umowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy obejmował m.in.:
1) projekt budowlano-wykonawczy we wszystkich branżach,
2) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót,
3) kosztorys inwestorski,
4) przedmiary robót,
Dokumentacja wymieniona powyżej za wyjątkiem kosztorysów inwestorskich, stanowi
integralną część SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Szczecin na „Remont węzła cieplnego i instalacji centralnego ogrzewania w Zespole Szkół
Ogólnokształcących Nr 2 przy ul. Kopernika 16 a w Szczecinie”.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło pięć ofert w tym oferta wykonawcy
Ryszarda Olejnickiego prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Atest” Ryszard Olejnicki z siedzibą w Szczecinie..
Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Zakład Wykonawstwa
Ciepłowniczego Sp. z . o. o. z siedzibą w Szczecinie informując jednocześnie, iż m.in. z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy p.z.p. został wykluczony wykonawca
Ryszard Olejnicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Atest” Ryszard Olejnicki z siedzibą w Szczecinie. Ponadto
zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.
Czynności te leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
argumentacji odwołującego. Bezspornym jest, iż odwołujący wykonywał na rzecz
zamawiającego kompleksową dokumentację budowlaną, która jak oświadczył na rozprawie
zamawiający, bez zmian stała się integralną częścią SIWZ w postępowaniu na „Remont
węzła cieplnego i instalacji centralnego ogrzewania w Zespole Szkół Ogólnokształcących Nr
2 przy ul. Kopernika 16 a w Szczecinie”. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego
zamawiający publikując SIWZ nie udostępnił wykonawcom kosztorysów inwestorskich, a do
których dostęp miał odwołujący. Stąd tylko odwołujący znał wartość robót oszacowaną przez
zamawiającego. W ocenie Izby bezpośredni udział w postępowaniu skutkujący
wykluczeniem wykonawcy polega na wykonaniu takich czynności, z których efektów korzysta
zamawiający prowadzący postępowanie. Czynności przygotowawcze w ocenie Izby muszą
zatem przynieść wymierny efekt stanowiący bazę wszczęcia postępowania. W niniejszej
sprawie bez wątpienia dokumentacja przygotowana przez odwołującego w ramach umowy nr
02/2010 z dnia 18.04.2010 r. zawartej z Zespołem Szkół Ogólnokształcących nr 2 w
Szczecinie stanowi bazę wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba zwraca uwagę, iż obowiązek wykluczenia dotyczy tych wykonawców, którzy brali
udział w przygotowaniu tego postępowania. Za przygotowanie postępowania należy uznać
czynności polegające na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego. W przedmiotowej sprawie
bez wątpienia zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy odwołującego a
jego wykorzystaniem przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego gdyż, przygotowana przez odwołującego dokumentacja stanowi
opis przedmiotu zamówieni jak też stała się podstawą ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia. Izba stoi na stanowisku, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniała negatywna
przesłanka, która niweczyłaby skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że jego udział w przedmiotowym postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby przewagą konkurencyjną nad innymi
wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu jest fakt, iż odwołujący na długo przed
pozostałymi uczestnikami postępowania znał szczegółowo zakres przedmiotu zamówienia
jak też, jako jedyny spośród wszystkich wykonawców znał wartość zamówienia. W ocenie
Izby wiedza zdobyta przez odwołującego w związku z przygotowaniem całej dokumentacji
dała mu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach jak też wykonując dokumentację projektową,
dokonując inwentaryzacji stanu istniejącego instalacji c.o. oraz mając nieograniczony dostęp
do miejsca realizacji zamówienia mógł posiąść dodatkowe informacje o okolicznościach
związanych z realizacją zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny odwołujący
miał zatem ułatwione zadanie przy konstruowaniu oferty, m.in. w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej gdyż jako jedyny na etapie sporządzania ofert znał wartość kosztorysów
inwestorskich.
Biorąc pod uwagę ustalony przez Izbę stan faktyczny sprawy, działanie
zmawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy p.z.p. należało uznać za w pełni uprawnione.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:


………………………………