Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1699/10


WYROK
z dnia 26 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 sierpnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
1. Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o., 44-280 Rydułtowy,
ul. Strzelców Bytomskich 8/7 (lider konsorcjum),
2. Antoni Motyczka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, 44-280 Rydułtowy, ul. Strzelców
Bytomskich 8/7,
3. CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2,
4. Franciszek Bandura prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych CO Franciszek Bandura, 43-250 Pawłowice,
ul. Mickiewicza 75

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji śory
Sp. z o.o., 44-240 śory, Wodociągowa 10

orzeka:

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Zakład Robót Specjalnych
Budowlanych Sp. z o.o., 44-280 Rydułtowy, ul. Strzelców Bytomskich 8/7 (lider
konsorcjum), Antoni Motyczka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, 44-280 Rydułtowy,
ul. Strzelców Bytomskich 8/7, CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 44-266
Świerklany, ul. Spacerowa 2, Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych CO Franciszek
Bandura, 43-250 Pawłowice, ul. Mickiewicza 75 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), 44-280 Rydułtowy, ul. Strzelców Bytomskich 8/7, Antoni
Motyczka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, 44-280 Rydułtowy, ul. Strzelców
Bytomskich 8/7, CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 44-266 Świerklany,
ul. Spacerowa 2, Franciszek Bandura prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych CO Franciszek Bandura, 43-
250 Pawłowice, ul. Mickiewicza 75, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Zakład Robót Specjalnych
Budowlanych Sp. z o.o., 44-280 Rydułtowy, ul. Strzelców Bytomskich 8/7
(lider konsorcjum), Antoni Motyczka prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, 44-280
Rydułtowy, ul. Strzelców Bytomskich 8/7, CETUS – Energetyka Gazowa Sp.
z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2, Franciszek Bandura prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych CO

Franciszek Bandura, 43-250 Pawłowice, ul. Mickiewicza 75 na rzecz
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji śory Sp. z o.o., 44-240 śory,
Wodociągowa 10 kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Skład orzekający Izby:

……………………………

Sygn. akt: KIO 1699/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji śory Sp. z o.o. –
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Kompleksowe
uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w śorach Kontrakt nr 6: Budowa sieci wod-
kan. w dzielnicy Rój, Rogoźna i części dzielnicy Zachód w śorach – obszar Zachód – zad. III
etap I.
W dniu 9 sierpnia 2010 r. konsorcjum w składzie: Zakład Robót Specjalnych
Budowlanych Sp. z o.o., Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, CETUS –
Energetyka Gazowa Sp. z o.o. oraz ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych CO Franciszek
Badura, wniosło odwołanie dotyczące zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania Konsorcjum w składzie: GEO-BUD-T.B.M. Sp. z o. o., Grzegorz Wyrobek
P.U.H. „AUTO-KOMPLEX" oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS" Sp. j.
Józef Walczak, Piotr Walczak (dalej: GEO-BUD-T.B.M), mimo niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu oraz przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ wykonawcy mieli obowiązek wykazać
wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, robót
budowlanych, których przedmiotem było:
a) wykonanie dwóch zadań obejmujących budowę kanalizacji grawitacyjnej o długości
co najmniej 7 km każde,
b) wykonanie sieci wodociągowej o długości sieci co najmniej 3 km,
c) budowa, przebudowa lub rozbudowa dróg o nawierzchni ścieralnej z asfaltobetonu
o łącznej powierzchni co najmniej 20.000 m2,
d) co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości
netto co najmniej 7.000.000 PLN zawierających wykonanie sieci kanalizacyjnej lub
wodociągowej.

Konsorcjum GEO-BUD-T.B.M wykazało 9 robót, z których trzy ostatnie (poz. 7,8,9)
nie mogą być – w ocenie Odwołującego – brane pod uwagę przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, gdyż oparte są
na dokumencie, który został przygotowany przez nieuprawnionego pracownika firmy TCHAS
Sp. z o.o., a uprawniony przedstawiciel firmy wydającej referencje, zdementował dane
zawarte w tym dokumencie. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione warunki, o których
mowa powyżej w punktach a i d, bowiem wymóg wykonania dwóch zadań obejmujących
budowę kanalizacji grawitacyjnej o długości co najmniej 7 km każde, mógłby być spełniony
jedynie poprzez zaliczenie owych pozycji 7,8 i 9.
Ponadto Odwołujący wskazał następujące okoliczności mające świadczyć o złożeniu
przez wybranego wykonawcę nieprawdziwych informacji:
− Poz. 7 wykazu robót, tj. „Budowa kanalizacji w dzielnicach Ligota-Ligocka Kuźnia,
Gotartowice i Boguszowice Stare w Rybniku" Kontrakt ISPA/FS Nr 2001/PL/16/P/PE/025-
02.4 nie zostało przez firmę TCHAS ukończone, gdyż kontrakt został zerwany. Nie mogło
być zatem wystawione dla tego zadania Świadectwo Przejęcia, lub Protokół Odbioru
których wystawienie, zgodnie z definicja zawartą w SIWZ, decyduje o uznaniu robót
budowlanych za ukończone.
− W wykazie robót pod nr 9 jest wykazany kontrakt „Budowa kanalizacji w dzielnicach
Orzepowice i Zebrzydowice w Rybniku - dokończenie robót - Kontrakt ISPA/FS Nr
2001/PL/16/P/PE/025-02.2/IT realizowany od 23.10.2007 r. do 31.05.2010 r., natomiast
referencja wystawiona przez firmę TCHAS Polska jest datowana na listopad 2009 r. Brak
jest zatem dokumentu który potwierdzałby, iż roboty te zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
− W wykazie pod pozycją nr 8 wykazane zostało zadanie „Budowa kanalizacji w gminie
Gaszowice Kontrakt ISPA 2001/PL/16/P/PE/025-02.6/F. Dla tego postępowania
wprowadzono zakaz podwykonawstwa z wyjątkiem robót przewiertowych i montażu
pomp, a Odwołujący powołał się na informację z Urzędu Miejsckiego w Rybniku, zgodnie
z którą firma Autokompleks nie była podwykonawcą oraz na informację od firmy TCHAS,
iż firma Auto-Kompleks nie wykonywała robót dotyczących zadania „Budowa kanalizacji
w dzielnicach Ligota, Ligocka Kuźnia, Gotartowtce i Boguszowice Stare w Rybniku.
W ocenie Odwołującego nie został spełniony również warunek dotyczący co najmniej
jednego zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych o wartości netto co
najmniej 7.000.000 zł w zakresie sieci o których mowa w ppkt a lub b, jedyna bowiem
pozycja w wykazie o wartości robót powyżej 7.000.000 PLN netto to pozycja 4 wykazu
„Przebudowa rurociągów odpadów poflotacyjnych typu „Betras" L3B i L4B na trasie od
Komory rozrządu LG w kierunku węzła Lipówka". Jednakże nie dotyczy ona wykonania sieci

obejmujących budową kanalizacji grawitacyjnej o długości co najmniej 7 km lub wykonania
sieci wodociągowej o długości sieci co najmniej 3 km, gdyż z treści referencji wynika że: po
pierwsze rurociąg ten nie jest wodociągiem, po drugie nie ma długości co najmniej 7 km i po
trzecie wykonany został zgodnie z technologią ułożenia rurociągów ciśnieniowych z tworzyw
sztucznych, a nie jako kanalizacja grawitacyjna.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniósłby szkodę.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 9.2.2 SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawcy zobowiązani byli
wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali roboty budowlane,
których przedmiotem było:
a) wykonanie dwóch zadań obejmujących budowę kanalizacji grawitacyjnej o długości
co najmniej 7 km każde,
b) wykonanie sieci wodociągowej o długości sieci co najmniej 3 km,
c) budowa, przebudowa lub rozbudowa dróg o nawierzchni ścieralnej z asfaltobetonu
o łącznej powierzchni co najmniej 20.000 m2,
d) budowa co najmniej jednej przepompowni ścieków o wydajności 15 l/s,
e) co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości
netto co najmniej 7.000.000 PLN zawierających wykonanie sieci, o których mowa
w ppkt a lub b.
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy mieli obowiązek
złożenia wykazu robót (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ) oraz
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający zastrzegł, że przez wykonane
zakończone roboty budowlane, zakończoną budowę lub inwestycję należy rozumieć
kontrakt, dla którego został wydany protokół odbioru lub świadectwo końcowe.
Na potwierdzenie powyższego warunku Konsorcjum GEO-BUD-T.B.M załączyło do
oferty wykaz zrealizowanych robót. Zamawiający uznał, że ww. konsorcjum spełnia warunki

udziału w postępowaniu i dokonał wyboru złożonej przez to konsorcjum oferty, jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw stwierdzić, że
konsorcjum GEO-BUD-T.B.M nie spełnia tych warunków oraz że złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i prawidłowo dokonał wyboru złożonej
przez to konsorcjum oferty, jako najkorzystniejszej. Również okoliczności powoływane przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie uzasadniają tej tezy.
Po pierwsze Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego roboty, wskazane
w poz. 7, 8 i 9 wykazu, zostały potwierdzone odpowiednim dokumentem i powinny być brane
pod uwagę przy ocenie spełniania przedmiotowego warunku. Konsorcjum GEO-BUD-T.B.M.
załączyło do oferty wymagany przez Zamawiającego dokument potwierdzający prawidłowe
wykonanie i ukończenie robót, tj. referencje wystawione przez TCHAS Polska Sp. z o.o.,
w imieniu której działał Prezes Zarządu. Odwołujący nie wykazał, aby informacje
o wykonaniu tych robót i dokument potwierdzający ich wykonanie były nieprawdziwe. Nie
można za taki dowód uznać załączonego do odwołania pisma Dyrektora Oddziału EIFFAGE
CONSTRUCTION, będącego odpowiedzią na pytanie Odwołującego o zgodność referencji
ze stanem faktycznym. Odwołujący nie udowodnił, jaki jest związek między spółką, która
wystawiła referencji, a spółką, która zaprzecza ich prawdziwości. Przede wszystkim jednak
nie można uznać twierdzenia Dyrektora Oddziału EIFFAGE CONSTRUCTION o tym, że
przedłożony dokument był przygotowany przez nieuprawnionego pracownika, został zatem
wydany pod wpływem błędu, za przesądzający o złożeniu nieprawdziwych informacji, czy
chociażby uprawdopodobniający tę tezę. Brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że
wystawca referencji kiedykolwiek je odwołał lub skorygował, czy uchylił się od swojego
oświadczenia. Twierdzenie zawarte w piśmie EIFFAGE CONSTRUCTION z 3 sierpnia 2010
r. Izba uznała – jako niepoparte żadnymi dowodami i podpisane przez niezweryfikowaną
osobę w imieniu spółki, której związek z wystawcą referencji nie został wykazany – za mało
wiarygodne i niemogące stanowić podstawy pominięcia robót potwierdzonych spornymi
referencjami przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podobnie nie można uznać za dowód świadczący o złożeniu nieprawdziwych
informacji pisma złożonego na rozprawie przez Odwołującego, podpisanego przez pana
Ryszarda Dyrdę Przedstawiciela wykonawcy, zaprzeczającego informacjom wykazanym
w wykazie GEO-BUD-T.B.M. w zakresie długości sieci i wartości robót. Odwołujący nie
wykazał nawet, że osoba, która pismo podpisała jest uprawniona do występowania w imieniu
TCHAS Polska. Informację tą należy potraktować jako niepoparte dowodami zaprzeczenie

prawdziwości danych wykazanych w referencjach przez Prezesa Zarządu podmiotu, który je
wystawił.
W świetle powyższego, roboty wykazane w poz. 7, 8 i 9 wykazu powinny być brane
pod uwagę, a przy ich uwzględnieniu należy stwierdzić, że konsorcjum GEO-BUD-T.B.M.
wykazało spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła, że:
− warunek dotyczący wykonania dwóch zadań obejmujących budowę kanalizacji
grawitacyjnej o długości co najmniej 7 km każde, spełniały roboty wskazane w poz. 7, 8
i 9 wykazu,
− warunek dotyczący wykonania sieci wodociągowej o długości sieci co najmniej 3 km,
spełniały roboty wskazane w poz. 2 i 6 wykazu (ich łączna długość wynosi ponad 3 km,
a Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymóg 3 km ma dotyczyć poszczególnych zadań,
tak jak to określono w ppkt 9.2.2.a, dopuszczalne więc było łączne wykazanie warunku
przez dwa zadania)
− warunek dotyczący co najmniej jednego zadania polegającego na wykonaniu robót
budowlanych o wartości netto co najmniej 7.000.000 PLN zawierających wykonanie
kanalizacji grawitacyjnej lub sieci wodociągowej, spełniały roboty wskazane w poz. 2
wykazu (obejmowały bowiem budowę wodociągu, a brzmienie ppkt 9.2.2.e wskazuje, iż
wymóg dotyczył jedynie rodzaju sieci, a nie jej długości, nie można zatem interpretować
tego warunku zawężająco na niekorzyść wykonawcy).
Oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nie zmieniają
twierdzenia Zamawiającego, że kontrakt wyszczególniony w poz. 7 został zerwany, w poz. 8
– zakończył się później niż wskazują referencje, a w poz. 9 – nie dopuszczał
podwykonawstwa. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz
z ofertą protokołu odbioru czy świadectwa przejęcia, wymagał natomiast załączenia
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, a takim dokumentem są referencje, których
prawdziwość nie została skutecznie zakwestionowana. Izba stanęła na stanowisku, że
wykonanie prac należy oceniać w aspekcie ich realizacji na rzecz podmiotu, dla którego były
realizowane, a więc wystawcy referencji. Dlatego nie może przesądzać o wykazaniu
nieprawdziwych informacji fakt, że cała inwestycja nie została ukończona lub ukończono ją
w terminie późniejszym niż wynika z referencji, albo że zamawiający na rzecz którego
inwestycja była realizowana nie dopuszczał podwykonawstwa. Należy bowiem wziąć pod
uwagę, że referencje wystawione zostały przez podmiot, na rzecz którego członkowie
konsorcjum GEO-BUD-T.B.M. wykonywali określony zakres prac, będący częścią inwestycji.
Z punktu widzenia odbiorcy tych prac – wystawcy referencji, realizowane roboty mogły

zostać wykonane niezależnie od terminu wykonania całego zadania inwestycyjnego, ponadto
nie udowodniono, że nie został sporządzony protokół ich odbioru. Podobnie, jeśli wystawca
referencji potwierdza wykonanie robót w charakterze podwykonawcy, to nie można temu
zaprzeczyć jedynie poprzez odwołanie się do warunków określonych przez zamawiającego,
który podwykonawstwa nie dopuścił. Jest to bowiem kwestia relacji i informacji między
zamawiającym a wykonawcą głównym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.



Skład orzekający Izby:

………………………….