Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1716/10

WYROK
z dnia 24 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 sierpnia 2010 r. przez Eurotech Sp. z o.o., 40-906 Bytom, ul.
Konstytucji 150 od czynności zamawiającego - Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Eurotech Sp. z o.o., 40-906 Bytom, ul. Konstytucji 150
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Eurotech Sp. z o.o., 40-906 Bytom, ul. Konstytucji 150

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Eurotech Sp. z o.o., 40-906 Bytom, ul. Konstytucji 150

na rzecz Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
wynagrodzenia pełnomocnika;


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z zabudową
urządzeń podziemnej klimatyzacji grupowej o mocy chłodniczej 1MW dla KWK „Rydułtowy-Anna",
numer sprawy 230900480/1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskie w dniu 19 maja 2010 r., pod nr 2010/S 96-145660.
W dniu 11 sierpnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania bądź zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum: AZIS-Mining Service Sp. z o.o., Elgór+Hansen Sp. z o.o.
(dalej „Konsorcjum”), gdyż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.,
113, 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2, art. 26, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 i § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817). Odwołujący wniósł o wykluczenie wskazanego wykonawcy z postępowania bądź
odrzucenie jego oferty.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ żądał, w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ -
dostarczenia danych z dokumentacji technicznej lub wypisu z instrukcji urządzeń
zawierających m.in. charakterystykę techniczną i schematy głównych układów
mechanicznych i elektrycznych (pkt XVII SIWZ). W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum
dostarczyło schemat zasilania agregatu chłodniczego (zał. nr 146 do oferty), z którego
wynika, że silniki agregatu będą zasilane napięciem 1000 V (nie ma więc przewidzianej opcji
z dodatkowym transformatorem, co było określone jednoznacznie w piśmie Zamawiającego
nr Z/ZZ/ZZT/5839/PM/2010, stanowiącego odpowiedź na zapytanie do SIWZ) oraz Instrukcję
instalacji, obsługi i serwisowania agregatu (zał. nr 109 do oferty)
Odwołujący wyjaśnia jednocześnie, iż przedłożona przez Konsorcjum Instrukcja
instalacji, obsługi i serwisowania agregatu (zał. nr 109 do oferty) dotyczy agregatów
chłodniczych chłodzonych wodą firmy Carrier o wydajności chłodniczej 476-1764 kW
typoszeregu 30XW - 30XWH (27 wykonań). Wybrany Wykonawca nie wskazał jednak
jednoznacznie, które wykonanie zamierza zastosować. Z danych technicznych zawartych w
Instrukcji, dotyczących całego typoszeregu wynika, że: napięcie zasilania silników agregatu
wynosi 400 V -3 fazy -50 Hz (pkt. 4.2 i 5), maksymalne ciśnienie robocze po stronie wody dla

parownika i skraplacza wynosi 1 MPa (pkt. 4.1), maksymalne przechłodzenie wody lodowej
(obieg parownika) wynosi 11,1 K (pkt.6.1), nie podano wydajności agregatu przy max
przechłodzeniu wody, parametry wody dla wymienników (parownik, skraplacz) powinny
spełniać zalecenia ujęte w pkt. 7.1 Środki bezpieczeństwa.
Zatem, zaoferowane przez Konsorcjum urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ
ponieważ:
1. w przedłożonej przez niego Instrukcji instalacji, obsługi i serwisowania agregatu brak
informacji, że agregat może pracować w wyrobiskach górniczych zaliczonych do
stopnia "a" niebezpieczeństwa wybuchu metanu i klasy "A" niebezpieczeństwa
wybuchu pyłu węglowego (wymaganie wprost z treści pkt XVII SIWZ i zał. nr 2a
SIWZ). Z zapisów przedłożonej instrukcji wynika, że agregat przeznaczony jest do
schładzania wody w systemach klimatyzacji budynków oraz w procesach
przemysłowych, co jednoznacznie wskazuje na jego zastosowania w instalacjach
powierzchniowych a nie podziemnych.
2. zaoferowany agregat nie jest przystosowany do zasilania napięciem 1000 V a
wybrany Wykonawca nie przewidział dodatkowego transformatora, co wymagane jest
dokumentacją stanowiącą załącznik do SIWZ. Oferta w kwestii napięcia zasilania
silnika agregatu jest niespójna. W jednym dokumencie wskazuje się, że będzie
zasilany napięciem 1000 V, a z przedłożonej Instrukcji wynika, że napięcie zasilania
agregatu wynosi 3x400 V 50 Hz. Jest to napięcie stosowane w sieciach elektrycznych
powierzchniowych, natomiast niedozwolone, zgodnie z obowiązującymi przepisami
Prawa geologicznego i górniczego, w instalacjach pod ziemią.
3. agregat nie jest przystosowany do maksymalnych ciśnień roboczych w obiegach
wodnych, które ze względu na usytuowanie chłodnic oraz parametry, wykonanej
zgodnie z projektem dotyczącym I etapu klimatyzacji grupowej w KWK "Rydułtowy-
Anna", instalacji wynoszą: 4 MPa po stronie parownika oraz 1,6 MPa po stronie
skraplacza. Z przedłożonej Instrukcji wynika, że wymienniki agregatu mogą pracować
na maksymalnym ciśnieniu roboczym obiegów wodnych wynoszącym 1 MPa.
4. zaoferowany agregat nie jest przystosowany do współpracy z istniejącymi
chłodnicami powietrza, które dla uzyskania nominalnych parametrów
wydajnościowych wymagają wydajności agregatu równej 1000 kW, przy
przechłodzeniu wody lodowej na poziomie 13-13,5 K. Z przedłożonej Instrukcji
wynika, że maksymalne przechłodzenie wody w agregacie wynosi 11 K.
5. zaoferowany agregat nie jest przystosowany do współpracy z wodą kopalnianą
używaną w obiegach chłodniczych parownika i skraplacza. Według Instrukcji
instalacji, obsługi i serwisowania agregatu (pkt.7.1 Środki bezpieczeństwa), zalecenia
dotyczące wody dla wymienników ciepła wynoszą: brak jonów amoniakowych NH4+,

jony chlorkowe Cl- < 10mg/l, jony siarkowe SO4 2 - <30mg/l. Parametry wody
kopalnianej określono w odpowiedzi na pytanie nr 8 w piśmie Zamawiającego nr
Z/ZZ/ZZT/5839/PM/2010 (stanowiącego odpowiedź na zapytanie do SIWZ) i wynoszą
one: zawartość jonów amoniakowych NH4+ - 0,10 mg/l (przekroczenie), zawartość
jonów chlorkowych Cl- -142 mg/l (przekroczenie 14x), zawartość jonów siarkowe SO

2-
- 472 mg/l (przekroczenie 16x). Zastosowanie w proponowanym agregacie wody
kopalnianej o podanych parametrach chemicznych może doprowadzić do
decydującego obniżenia żywotności rur zastosowanych w jego wymiennikach ciepła,
jak również może być powodem ich zakamienienia. Ma to wpływ na czas
bezawaryjnej eksploatacji urządzenia oraz na udzieloną na niego gwarancję.
6. wybrany Wykonawca nie kontaktował się z nim, ani też nie wystąpił do niego o
uzyskanie informacji w sprawie możliwości komunikacji nowego sterowania z
istniejącym oraz możliwości wprowadzenia zmian w oprogramowaniu sterowników
maszyny GMC 1000, tak aby sterowanie nowego agregatu spełniało wymagania
SIWZ z niniejszego postępowania. Zgodnie bowiem z treścią zał. nr 2a do SIWZ,
sterowanie mikroprocesorowe powinno współpracować ze sterowaniem maszyny
klimatycznej GMC 1000 (produkcji Odwołującego, lp.6.2)
Dalej Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z zapisami pkt XIII ppkt 1.3 SIWZ, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Zamawiający żądał przedłożenia aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu. Z przedłożonego dla członka Konsorcjum Elgór+Hansen Sp. z o.o.
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego stan zaległości z dnia 13
maja 2010 r. (stanowiącego załącznik nr 17 do oferty tegoż Wykonawcy) wynika, że podmiot
ten posiada zaległość w podatku dochodowym od osób prawnych za 2004 r. w kwocie
67.658 zł. Z zaświadczenia tego nie wynika też, aby Wykonawca ten uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. Co prawda, do oferty tego Wykonawcy
przedłożona została opinia prawna radcy prawnego Marcina L. (załącznik nr 18 do oferty
tego Wykonawcy), z której wynika, jakoby samo stwierdzenie w wydanym zaświadczeniu, że
decyzja ta jest nieostateczna i nie podlega wykonaniu zastępowało przedłożenie
zaświadczenia, że Wykonawca uzyskał przewidziane prawem wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, opinia radcy
prawnego jest dokumentem prywatnym i w żaden sposób nie zastępuje obowiązku
przedłożenia właściwego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego. Po drugie, nie jest

tak, że samo sformułowanie na zaświadczeniu właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
że istniejące decyzje, zgodnie z którymi Elgór+Hansen Sp. z o.o. posiada zaległości w
płaceniu podatków, są nieostateczne i nie podlegają wykonaniu świadczy o tym, że
Elgór+Hansen Sp. z o.o. przedłożył zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Na samym zaświadczeniu
bowiem takiego sformułowania brak, jak również brak na zaświadczeniu podstawy prawnej
(tj. art. 239a Ordynacji podatkowej), na którą powołuje się radca prawny wydający opinię.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności odniesienia wymaga wniosek Odwołującego o powołanie
dowodu z opinii biegłego. Izba uznała przedmiotowy wniosek za niezasadny. Zauważyć
bowiem należy, iż ocena zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi w SIWZ, zgodnie z postanowieniami SIWZ, następuje na podstawie określonych
przez Zamawiającego dokumentów, które należy przedłożyć wraz z ofertą. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż ustalenie wymogów Zmawiającego względem przedmiotu
zamówienia i ocena treści oferty (dokumentów załączonych do oferty) pod tym kątem
wymaga wiadomości specjalnych.
Przechodząc do ustalenia stanu faktycznego stwierdzić należy, iż zgodnie z
postanowieniem pkt XVII ppkt 4 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał
dołączenia do oferty danych z dokumentacji technicznej (dla urządzeń posiadających
aktualne dopuszczenie Prezesa WUG) lub wypisu z instrukcji, w rozumieniu dyrektywy
98/37/WE i 94/9/WE (dla urządzeń posiadających deklarację zgodności WE), zawierających
m.in.: charakterystykę techniczną, opisy budowy i działania, schematy głównych układów
mechanicznych, hydraulicznych, elektrycznych, rysunki z wymiarami podstawowymi w trzech
rzutach, wykaz elementów o obniżonej żywotności. Zaś, w przedmiotowym załączniku nr 1
Zamawiający czyni odwołanie do kolejnego załącznika – nr 2a wskazując, iż wykonawca
dostarczy urządzenia określone w załączniku nr 2a.
W świetle przytoczonych postanowień SIWZ, zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, że
wymogi Zamawiającego co do przedmiotu dostawy zostały określone w załączniku nr 2a.
Spełnienie tych wymogów wykonawca miał zadeklarować w wymienionym załączniku, na co
wskazuje dodatkowo tytuł załącznika - „Wykaz spełniania istotnych dla Zamawiającego
parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia” oraz jego treść.
Jednym z wymogów Zamawiającego, określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jest
możliwość stosowania, co do zasady, przedmiotu zamówienia w wyrobiskach zaliczonych do
stopnia „c” niebezpieczeństwa wybuchu, z tym zastrzeżeniem, że zespół maszynowy,
powinien posiadać możliwość stosowania w wyrobiskach zaliczonych do stopnia „a”

niebezpieczeństwa wybuchu i klasy „A” niebezpieczeństwa wybuchu pyłu węglowego.
Powyższe zostało przez Zamawiającego potwierdzone w odpowiedzi na pytanie nr 4,
zawartej w piśmie z dnia 2 czerwca 2010 r., w którym „zamawiający informuje, że istnieje
możliwość zastosowania urządzeń tylko w wyrobiskach zaliczonych do stopnia „c”
niebezpieczeństwa wybuchu metanem za wyjątkiem zespołu maszynowego, który może
spełniać wymagania do stosowania w wyrobiskach niezagrożonych wybuchem metanu,
stanowiących wyrobiska ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu”.
Zdaniem Izby, potwierdzenie przedmiotowego wymogu w załączniku nr 2a do SIWZ,
dołączonym do oferty (str. 104) nie pozostaje w sprzeczności ze wskazywanym przez
Odwołującego, w treści Instrukcji, zapisem, iż zaoferowane urządzenia „są przeznaczone do
schładzania wody w systemach klimatyzacji budynków oraz w procesach przemysłowych.”
Nie można zgodzić się bowiem z Odwołującym, że ze wskazanej informacji jednoznacznie
wynika możliwość zastosowania agregatu jedynie w instalacjach powierzchniowych.
Zauważyć bowiem należy, iż producent wskazał ma możliwość wykorzystania agregatu do
schładzania wody w procesach przemysłowych. Producent dopuszcza więc możliwość
zastosowania agregatu we wszelkich procesach przemysłowych, nie czyniąc żadnego
ograniczenia, co oznacza, iż wykorzystanie agregatu jest możliwe w procesach
chemicznych, niezależnie od tego gdzie zachodzą rzeczone procesy przemysłowe, czy pod
ziemią, czy też na powierzchni. Dodatkowo wskazać należy, iż potwierdzenie możliwości
stosowania przedmiotowego agregatu w podziemnych wyrobiskach górniczych znalazło
również odzwierciedlenie w oświadczeniu Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 2b do
SIWZ, dołączonym do oferty (str. 107).
Zaś, argument Odwołującego, iż sporny zapis należy oceniać z dużą ostrożnością,
bowiem mamy do czynienia ze szczególnymi warunkami, w których agregat będzie
wykorzystywany, tj. zagrożenie wybuchem metanu, nie jest trafny. Jak wskazano bowiem
wyżej, agregat znajdzie zastosowanie w wyrobiskach zaliczonych do stopnia „a”
niebezpieczeństwa wybuchu i klasy „A” niebezpieczeństwa wybuchu pyłu węglowego, co
oznacza zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 oraz § 25 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie zagrożeń naturalnych w
zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r., Nr 94, poz. 841 ze zm.), iż wyrobiska te należą do
kategorii wyrobisk niezagrożonych wybuchem metanu i w których występuje pył węglowy
zabezpieczony w sposób naturalny.
Analizując kolejny wymóg Zamawiającego dotyczący silnika napędowego, wskazać
należy, iż Zamawiający uczynił zastrzeżenie, że silnik ten ma posiadać możliwość zasilania
6000 V lub 1000 V. Jednocześnie w piśmie z dnia 2 czerwca 2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców, że „istnieje możliwość zastosowania silnika napędowego o
napięciu znamionowym innym niż 6000 V lub 1000 V, pod warunkiem zapewnienia

dostarczenia w cenie oferty transformatora zasilanego napięciem 6000 V lub 1000 V, który
będzie współpracować z dostarczonym silnikiem napędowym (odpowiedź na pytanie nr 5).
Przechodząc zatem do oceny kwestionowanej oferty, w aspekcie potwierdzenia
spełnienia wymogów Zamawiającego, odnoszących się do silnika napędowego, wskazać
należy, iż bezspornym między stronami jest, że zarówno z załącznika nr 2a do SIWZ (str.
104 oferty), jak i ze schematu ideowego zasilania agregatu chłodniczego (str. 146 oferty)
wynika, iż zaoferowany silnik spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Jednakże zdaniem Odwołującego informacje wynikające ze wskazanych
dokumentów pozostają w sprzeczności z tymi, które zawarte są w Instrukcji instalacji, obsługi
i serwisowania urządzenia (str. 121 oferty). W ocenie Izby, prezentowane stanowisko nie
znajduje uzasadnienia. Zapis: 400-3-50 dotyczący zasilania nominalnego, jak zgodnie
twierdzą strony wskazuje, iż oferowany jest silnik o napięciu znamionowym 400 V. W tych
okolicznościach stwierdzić należy, że sporny parametr nie pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami Zamawiającego, jak i ze wskazanymi dokumentami, dołączonymi do oferty i
dotyczącymi tego przedmiotu. Po pierwsze zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił
możliwość zastosowania silnika o napięciu znamionowym innym niż 6000 V lub 1000 V
(odpowiedź na pytanie nr 5 w piśmie z dnia 2 czerwca 2010 r.). Jednocześnie Zamawiający
nie dokonał w tym zakresie zmiany załącznika nr 2a. Po drugie, Zamawiający dopuszczając
taką możliwość i wskazując na konieczność dostarczenia w takiej sytuacji transformatora, nie
zobowiązał wykonawców do wykazania go w jakimkolwiek dokumencie. Powyższe znajduje
jednoznaczne potwierdzenie w treści SIWZ, gdzie Zamawiający postanowił, iż zakres robót
składających się na przygotowanie stanowiska w komorze zespołów maszynowych do
zabudowy agregatu o mocy 1 MW oraz zabudowę agregatu wraz z wszystkimi
podłączeniami mechanicznymi i elektrycznymi do istniejącej instalacji w komorze zespołów
maszynowych w chodniku dojściowym 2-E1 w pokł. 703/1 obejmuje robociznę, pracę sprzętu
i materiały (w tym niezbędne rurociągi, armaturę, urządzenia pomocnicze, kable, przewody,
itp.) w komorze zespołów maszynowych (pkt VII ppkt 1 lit. a załącznika nr 1 do SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż pod pojęciem „urządzenia pomocnicze” rozumie
wszystkie urządzenia dodatkowe (nie ujęte w załączniku nr 1 i 2a do SIWZ), które zgodnie z
rozwiązaniami technicznymi Wykonawcy będą niezbędne do realizacji zadań określonych w
załączniku nr 2a do SIWZ, punkty od 5 do 7 (odpowiedź na pytanie nr 5d w piśmie z dnia 31
maja 2010 r.).
Konkludując, skoro w spornej ofercie zaoferowano silnik o napięciu znamionowym
innym niż 6000 V lub 1000 V, jednakże jak wskazano wyżej, dopuszczalnym, to z
powyższym związany jest co prawda obowiązek dostarczenia transformatora zasilanego
napięciem 6000 V lub 1000 V, jednakże fakt jego zaoferowania nie musi wynikać z treści
Instrukcji. Zgodnie bowiem z cytowanymi postanowieniami SIWZ, ani w załączniku nr 1 ani w

załączniku nr 2a do SIWZ nie określono wymagań dotyczących urządzeń pomocniczych, tj.
m.in. transformatorów, co powoduje, iż Instrukcja obsługi nie musi zawierać informacji
dotyczących transformatorów. Przedmiotowe rozwiązanie jest jak najbardziej uzasadnione,
nie sposób sobie bowiem wyobrazić, żeby z Instrukcji wynikały wszelkie możliwości
dostosowania silnika do potrzeb kontrahentów.
W tej sytuacji stwierdzenie, iż zaoferowano silnik o dopuszczalnym napięciu
znamionowym jest wystarczające, w świetle postanowień SIWZ, dla potwierdzenia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Z tych względów twierdzenia
Odwołującego w analizowanym zakresie należy uznać za chybione. Podobnie jak
stanowisko, iż napięcie 400 V jest niedozwolone w instalacjach pod ziemią. Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał istnienia ograniczeń w tym względzie. Odwoływanie się do bliżej
nieokreślonych norm Prawa geologicznego i górniczego jest niewystarczające dla uznania
trafności formułowanego twierdzenia.
Stanowisko Odwołującego, iż zaoferowany agregat nie jest przystosowany do
maksymalnych ciśnień w obiegach wody nie znajduje uzasadnienia. Skoro bowiem
Zamawiający nie określił wysokości maksymalnych ciśnień i nie postawił w tym względzie
wymogu dla agregatu, to stwierdzenie jakiejkolwiek sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ
nie jest możliwe. Nie do przyjęcia jest stanowisko Odwołującego, który określa wymogi
dotyczące zamawianego agregatu na podstawie wiedzy uzyskanej podczas realizacji I etapu
budowy klimatyzacji. Oznaczałoby to bowiem, iż parametry urządzenia, które ma być
przedmiotem dostawy, znane są tylko Odwołującemu.
W analogiczny sposób należy ocenić zarzut Odwołującego, iż zaoferowany agregat
nie jest przystosowany do współpracy z istniejącymi chłodnicami powietrza.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, iż zaoferowany agregat nie jest przystosowany
do współpracy z wodą kopalnianą używaną w obiegach chłodniczych parownika i skraplacza
stwierdzić należy, iż Zamawiający nie formułował w tym względzie żadnych wymogów.
Zamawiający podał jedynie analizę chemiczną wody używanej we wskazanych obiegach
(odpowiedź na pytanie nr 8 w piśmie z dnia 2 czerwca 2010 r.). Z powyższego jednakże nie
wynika, iż płyn dla wymiennika ciepła, stosowany w agregacie, ma mieć taki sam skład
chemiczny jak woda kopalniana. Wskazywane więc przez Odwołującego różnice pomiędzy
treścią oferty (str. 128) a informacją Zamawiającego nie mogą mieć żadnego znaczenia. Tym
bardziej, iż sam producent wskazał we wspomnianej Instrukcji, iż tak określony skład
chemiczny stanowi jedynie zalecenie, a w przypadku zastosowania płynów innych niż
zalecane, należy się upewnić, że nie są one traktowane jako gaz oraz że należą do klasy 2 w
rozumieniu dyrektywy 97/23/WE.

Odwołujący nie wykazał również, iż skład chemiczny płynu nieodpowiadający
składowi chemicznemu wody kopalnianej uniemożliwia udzielenie 24-miesięcznej gwarancji
na dostarczone maszyny i urządzenia.
W przedmiocie zarzutu, iż wybrany Wykonawca nie mógł zadeklarować, iż urządzenia
sterujące muszą współpracować ze sterowaniem maszyny klimatyzacyjnej GMC-1000
(załącznik nr 2a do SIWZ, l.p. 6.2), bowiem nie wystąpił do Odwołującego o przekazanie
informacji na temat możliwości komunikacji nowego sterowania z istniejącym oraz
możliwości wprowadzenia zmian w oprogramowaniu sterowników maszyny GMC-1000,
stwierdzić należy, iż z treści SIWZ taki obowiązek nie wynikał. Oznacza to, że Zamawiający
uznał, iż zadeklarowanie spełnienia przedmiotowego wymogu jest możliwe bez konsultacji z
Odwołującym. Zamawiający zaoferował bowiem, iż „udostępni projekt sterowania i
wizualizacji istniejącego systemu pracy maszyny GMC-1000 wraz z chłodnicami powietrza i
chłodnicami wyparnymi (odpowiedź na pytanie nr 7 w piśmie z dnia 2 czerwca 2010 r.).
Odwołujący zaś nie wykazał, iż na podstawie rzeczonego projektu nie jest możliwe
zadeklarowanie spełnienia przedmiotowego wymogu.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, iż zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wskazał
okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby trafność sformułowanego zarzutu. Za
niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 2
ustawy Pzp. W istocie brak podstaw do oceny przedmiotowego zarzutu, bowiem Odwołujący
nie wskazał na czym polega przekroczenie dyspozycji wskazywanych norm. Brak również
podstaw do stwierdzenia naruszenia § 5 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, który
stauuje dla zamawiającego uprawnienie do określenia katalogu środków, za pomocą których
wykonawcy mają możliwość potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego. Ustawodawca wymieniając jedynie
przykładowy katalog środków (katalog otwarty), daje zamawiającemu możliwość ich dobrania
w sposób umożliwiający weryfikację spełniania wymogów. Zamawiający wskazując w
niniejszym postępowaniu na określone dokumenty nie wykroczył poza dyspozycję
przedmiotowej normy.
Przechodząc do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania, Izba
stoi na stanowisku, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Faktem jest, iż do oferty dołączono
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości (z dnia 13 maja
2010 r.), w którym ujawniono, iż Elgór+Hansen Sp. z o.o. posiada zaległości z tytułu podatku
dochodowego od osób prawnych za rok 2004, stwierdzone decyzją nr PSUS/PB-RI-
PDP/4210-1/09/ZOB/WS/150900, wydaną w dniu 30 grudnia 2009 r. przez Naczelnika
Pierwszego Urzędu Skarbowego w Sosnowcu. Z przedmiotowego zaświadczenia wynika

również, ze decyzja ta jest nieostateczna i nie podlega wykonaniu (str. 58 oferty). W reakcji
na powyższe, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do
”udzielenia jednoznacznych wyjaśnień czy i kiedy wykonanie decyzji organu podatkowego
zostało wstrzymane oraz wyjaśnienia okoliczności wstrzymania w/w decyzji z
uwzględnieniem uprawomocnienia decyzji organu” (pismo z dnia 1 lipca 2010 r.). W
odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w dniu 18 stycznia 2010 r. Elgór+Hansen Sp. z o.o.
wniósł odwołanie od przedmiotowej decyzji do Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
(dołączając do wyjaśnień treść odwołania wraz z dowodem jego nadania i odbioru), które nie
zostało do dnia składania wyjaśnień rozpatrzone, decyzji nie został też nadany rygor
natychmiastowej wykonalności. Zdaniem Konsorcjum, powyższe powoduje, iż zaskarżona
decyzja jest nieostateczna i jako taka nie podlega wykonaniu, na podstawie przepisu art.
239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60
ze zm.). Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Wykonawca przedłożył opinię
prawną, sporządzoną przez radcę prawnego Marcina L. oraz opinię opracowaną przez
biegłego rewidenta Piotra K.
Przechodząc do oceny opisanego stanu faktycznego, stwierdzić należy, iż zawarte na
stronie 58 oferty zaświadczenie należy do kategorii dokumentów, o których mowa w § 2 ust.
1 pkt 3 powoływanego rozporządzenia. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż posiadanie
zaległości podatkowych nie jest przesłanką do wykluczenia wykonawcy z postępowania pod
warunkiem, że wykonawca uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu i potwierdzi tę okoliczność składając odpowiednie zaświadczenie. W
aktualnej sytuacji prawnej decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek
podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji,
nie podlega wykonaniu, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności (art.
239a Ordynacji podatkowej). Oznacza to, iż zaskarżenie decyzji organu pierwszej instancji
powoduje skutek w postaci wstrzymania wykonania decyzji z mocy prawa (ex lege) i nie
wymaga wydania odrębnego postanowienia. W związku z powyższym przedstawione przez
Konsorcjum zaświadczenie, z którego wynika, iż decyzja organu pierwszej instancji jest
nieostateczna, w sposób jednoznaczny przesądza o tym, biorąc pod uwagę treść przepisu
art. 239a Ordynacji podatkowej, jak i okoliczność, że nie nadano jej rygoru natychmiastowej
wykonalności, iż przedmiotowa decyzja nie podlega wykonaniu. Tym samym kwestionowany
dokument stanowi poświadczenie tego, że wykazywana zaległość nie jest wymagalna.
Jednocześnie nie można pominąć faktu, iż nowelizacja ustawy Ordynacja podatkowa i
dodanie z dniem 1 stycznia 2009 r. rozdziału 16a, przy jednoczesnym uchyleniu przepisów
art. 224 i n. powoduje, że w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe wydanie
postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji. Ustawodawca bowiem przypisał aktualnie

inny skutek czynności zaskarżenia decyzji organu pierwszej instancji, stanowiąc, że w takich
okolicznościach przedmiotowa decyzja nie podlega wykonaniu, podczas gdy przed
wskazaną nowelizacją zasadą było, iż wniesienie odwołania od decyzji organu podatkowego
nie wstrzymuje jej wykonania, jednakże organ podatkowy wstrzymywał, z urzędu lub na
wniosek strony, w drodze postanowienia, wykonanie decyzji w całości lub w części, w
przypadku uzasadnionym ważnym interesem strony lub interesem publicznym. Powyższe
obrazuje, iż w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe uzyskanie wstrzymania wykonania
decyzji właściwego organu, co powoduje, że wykonawca nie ma możliwości wykonania
dyspozycji normy zawartej w § 2 ust. 1 pkt 3 powoływanego rozporządzenia. Stąd też, za
prawidłowe należy uznać zaświadczenie, które stanowi na gruncie aktualnie obowiązujących
przepisów prawa podatkowego, niejako „odpowiednik” zaświadczenia, z którego wynika, że
wykonawca uzyskał wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Takim
odpowiednikiem zaś będzie, jak wskazano wyżej, zaświadczenie o nieostateczności decyzji,
które potwierdza okoliczność wymaganą przez ustawodawcę w § 2 ust. 1 pkt 3
powoływanego rozporządzenia, tj. niewymagalność zaległości.
Z tych powodów zarzut naruszenia § 2 ust. 1 pkt 3 powoływanego rozporządzenia
należy uznać za chybiony, a konsekwencji również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1
pkt 3 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zaś, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ustawy Pzp należy uznać za bezprzedmiotowy wobec niewskazania okoliczności
uzasadniających, iż Konsorcjum nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz że nie
było podstaw do wezwania Konsorcjum do wyjaśnień. Bezpodstawność wskazanych
zarzutów czyni nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
186 ust. 6 lit. a ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zaliczając do kosztów postępowania wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł, na podstawie przedłożonej do akt
sprawy faktury VAT.


Przewodniczący:


……………………………