Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1729/10

WYROK
z dnia 26 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce,
02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 178 w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję
Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fujifilm Europe GmbH,
40549 Dusseldorf, Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce, tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty przez Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działającego przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział
w Polsce, kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający Izby:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1729/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Telewizja Polska S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę profesjonalnych taśm wizyjnych cyfrowych Betacam.
W dniu 13 sierpnia 2010 r. wykonawca – Fujifilm Europe GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania
i odrzuceniu jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.: 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zakwestionował prawidłowość
pełnomocnictwa do złożenia oferty, które wykonawca do tej oferty załączył oraz
pełnomocnictwa uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do
oferty załączone zostało pełnomocnictwo udzielone 31 marca 2010 r. w imieniu Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce przez Shigerhiro Nakajima panu Olegowi Szczerbakowi,
jako dyrektorowi Oddziału. Następnie, na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2010 r.
Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo wystawione w imieniu Fujifilm Europe GmbH przez
pana Junji Okada panu Olegowi Szczerbakowi. Po uzupełnieniu pełnomocnictwa Odwołujący
został poinformowany o wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt, że
pełnomocnictwo zostało wystawione 16 czerwca 2010 r., tj. po terminie składania ofert,
w związku z czym Zamawiający uznał ofertę za złożoną bez stosownego umocowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że pełnomocnictwo
udzielone panu Olegowi Szczerbakowi w imieniu Fujifilm Europe GmbH Oddział w Polsce
jest niewystarczające bądź błędne i powinno zostać udzielone przez Fujifilm Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie, a następnie niezgodnie z prawem uznał uzupełnione
pełnomocnictwo za nieprawidłowe ze względu na fakt jego wystawienia po terminie
składania ofert.
Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwo załączone do oferty było prawidłowe, a na
jego podstawie pan Oleg Szczerbak działał w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy
zagranicznego. Odwołujący wskazał, że oddział przedsiębiorcy – jako wyodrębniona
i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez
przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności – prowadzi działalność w zakresie wykonywanym przez przedsiębiorcę,
a działania podejmowane przez oddział mają bezpośredni skutek dla przedsiębiorcy

zagranicznego i są de facto i de iure podejmowane przez tegoż przedsiębiorcę
zagranicznego. Zdaniem Odwołującego, na gruncie ustawy Pzp oznacza to, że oddział może
działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w imieniu i na rzecz
przedsiębiorcy zagranicznego, a każde działanie podejmowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak każde oświadczenie woli
składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do
reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale, należy uznać za czynność bądź oświadczenie
samego przedsiębiorcy. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta złożona przez Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce jest ofertą przedsiębiorcy zagranicznego, a nie samego
Oddziału.
Odwołujący podniósł również, iż oferta może być oznaczona jako oferta oddziału
i powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentacji przedsiębiorcy
w oddziale bądź też przez osobę upoważniona do reprezentacji przedsiębiorcy w ogólności
i nie jest konieczne załączanie jakichkolwiek dodatkowych pełnomocnictw od przedsiębiorcy
dla oddziału do reprezentowania przedsiębiorcy w postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – nie ulega wątpliwości, iż na
podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty pan Oleg Szczerbak mógł skutecznie
reprezentować Fujifilm Europe GmbH w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co
oznacza, że Zamawiający z naruszeniem prawa wezwał Odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa.
Następnie Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwo uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego było również prawidłowe. W ocenie Odwołującego interpretacja, zgodnie
z którą pełnomocnictwo wystawione po upływie terminu składania ofert jest wadliwe, jest
nielogiczna i w praktyce powodowałaby niemożliwość stosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał,
że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na podstawie ww. przepisu mogą być
wystawione już po upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli potwierdzają
spełnianie warunków na dzień składania ofert. Odmienna interpretacja prowadziłaby –
zdaniem Odwołującego – do eliminacji wykonawcy z postępowania, który nie ma możliwości
złożenia dokumentu czy też oświadczenia z datą wcześniejszą niż wezwanie
Zamawiającego i stałaby w sprzeczności z racjonalnością ustawodawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego pełnomocnictwo
załączone do oferty było nieprawidłowe, ponieważ osoba powołana na podstawie art. 87
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie jest pełnomocnikiem, który może
reprezentować przedsiębiorcę zagranicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że pan Oleg Szczerbak, otrzymując
pełnomocnictwo od osoby powołanej na podstawie ww. przepisu, dla której nie dołączono
pełnomocnictw, został nienależycie umocowany do reprezentacji Odwołującego. Ponadto
Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący uznania pełnomocnictwa załączonego do oferty
za nieprawidłowe i wezwania do uzupełnienia dokumentów został podniesiony po upływie
ustawowego terminu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie
powyższego przepisu jest instytucją odrębną od potwierdzenia jednostronnej czynności
prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania, a zatem pełnomocnictwo do
złożenia oferty musi być wystawione najpóźniej w dniu składania oferty. Zdaniem
Zamawiającego art. 26 ust. 3 znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca posiada
w dniu składania ofert właściwe pełnomocnictwo, jednakże omyłkowo nie załączy go do
oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę.
Z dokumentacji przetargowej wynika, że w dniu 3 sierpnia 2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyniku postępowania i wykluczeniu Odwołującego. Jako
uzasadnienie wykluczenia Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
doręczył pełnomocnictwo wystawione 16 lipca 2010 r., tj. po terminie składania ofert, co –
zdaniem Zamawiającego – jest nieprawidłowe i oznacza, że oferta została złożona bez
stosownego umocowania. W treści pisma znajduje się informacja o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania oraz powołany jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp jako podstawa odrzucenia
oferty.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, nie zaś wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający błędnie

zamieścił w piśmie dotyczącym wyniku postępowania, jak również w protokole
z postępowania (druk ZP-1, druk ZP-18) informację o wykluczeniu Odwołującego, brak było
jednak podstaw do takiej czynności, a sam Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą wyjaśnił, że faktycznie dokonał czynności odrzucenia oferty, natomiast
informacje o wykluczeniu wynikały wyłącznie z omyłki. Zatem ocenie w niniejszym
podstępowaniu odwoławczym podlegała czynność odrzucenia oferty Odwołującego.
Oceniając prawidłowość odrzucenia oferty Izba uwzględniła całokształt okoliczności,
które wpłynęły na decyzję Zamawiającego o dokonaniu tej czynności, nie pomijając kwestii
prawidłowości pierwszego pełnomocnictwa, bowiem stanowisko Zamawiającego wobec tego
właśnie pełnomocnictwa uruchomiło procedurę wezwania do uzupełnienia i wywołało ciąg
zdarzeń, które skutkowały odrzuceniem oferty. Ograniczenie rozpoznania sprawy jedynie do
prawidłowości pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu
na fakt niezaskarżenia czynności wezwania (co podnosił Zamawiający) byłoby
nieuzasadnione. Izba stanęła na stanowisku, iż z faktu, że wykonawca uzupełnił na
wezwanie zamawiającego dokumenty, nie można wywodzić, że przyznał on Zamawiającemu
rację co do oceny pierwszego pełnomocnictwa. Zrozumiałe jest, że wykonawca, kierując się
względami racjonalności i ekonomiki postępowania, uzupełnia dokumenty
w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie bez zaskarżania czynności wezwania,
licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności oferty (czy też
na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero czynność odrzucenia oferty, jako
bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy w postępowaniu i na wynik tego
postępowania, jest tą czynnością, wobec której wykonawcy – kierując się względami
racjonalnego działania – korzystają ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że pełnomocnictwo załączone przez Odwołującego do oferty
wystawione zostało przez osobę uprawnioną do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego
w oddziale, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. W ocenie Izby osoba, która
podpisała ofertę była prawidłowo umocowana, działała bowiem na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez osobę uprawnioną do reprezentacji oddziału.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
oddział tworzony jest w celu wykonywania przez przedsiębiorcę zagranicznego działalności
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Istotą oddziału jest to, że działa on w imieniu i na
rzecz przedsiębiorcy zagranicznego, w ramach prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej. Tworząc oddział, przedsiębiorca zagraniczny zobowiązany jest – zgodnie
z art. 87 przywołanej wyżej ustawy – ustanowić osobę upoważnioną do reprezentowania go
w oddziale. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że upoważnienie to nie
obejmuje złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy

udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia. Istotą i celem tworzenia oddziałów i ustanawiania
osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale, jest
właśnie umożliwienie podejmowania czynności bezpośrednio przez oddział i bez potrzeby
uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Zatem osoba ujawniona w KRS jako upoważniona
do reprezentacji w oddziale, może – na podstawie swojego upoważnienia – podejmować
wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, nie wyłączając udzielania pełnomocnictw.
Powyższe ustalenia i wnioski są wystarczające do stwierdzenia, że brak było podstaw
do wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a następnie do odrzucenia
oferty. Jednakże z uwagi na fakt, że również prawidłowość drugiego pełnomocnictwa była
między stronami sporna, Izba odniosła się do tej kwestii, stwierdzając, że uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo także należy uznać za prawidłowe.
Nie można zgodzić się z prezentowanym przez Zamawiającego poglądem, że art. 26
ust. 3 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, posiadając w dniu składania ofert
prawidłowe pełnomocnictwo, omyłkowo nie załącza go do oferty. Celem, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy powyższego przepisu, było ograniczenie konieczności
wyeliminowania z postępowania wykonawców składających zawierającą uchybienia, ale
korzystną i merytorycznie poprawną ofertę. Ustawodawca wyraźnie dopuścił więc możliwość
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, a data, z jaką te dokumenty zostały
wystawione nie przesądza o ich prawidłowości. Dopuszczenie możliwości złożenia
poprawnego pełnomocnictwa w miejsce pierwotnie przedłożonego – wadliwego, wskazuje na
dopuszczalność wydania pełnomocnictwa niewadliwego dopiero po wezwaniu
Zamawiającego. Przy przyjęciu przeciwnej interpretacji – prezentowanej przez
Zamawiającego – procedura określona w przepisie art. 26 ust. 3 utraciłby swój sens i cel.
Należy również zauważyć, że art. 26 ust. 3 zd. 2, mówiący o terminie, na jaki mają
potwierdzać określony stan uzupełnione dokumenty, nie dotyczy pełnomocnictw, ale jedynie
dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane
wymagań zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że jeśli mocodawca potwierdza
pisemnie umocowanie do złożenia oferty, oznacza to, że potwierdza wykonaną czynność
i zgodność tej czynności z jego wolą. Celowość odrzucenia takiej oferty byłaby więc niczym
nieuzasadniona.
Izba zwróciła również uwagę, iż wobec zamieszczenia w ustawie Pzp szczegółowej
regulacji dotyczącej uzupełniania pełnomocnictw, oceny tego uzupełnienia należy

dokonywać w oparciu o tę ustawę, nie zaś o przepisy Kodeksu cywilnego, mające
zastosowanie jedynie w sprawach nieuregulowanych w Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.



Skład orzekający Izby:

………………………….