KIO 1782/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1782/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1782/10
WYROK
z dnia 1 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
sierpnia 2010r. wniesionego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205
Stryszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi leśnej nr
1802/1804 w Leśnictwie Czarna Hala” od czynności zamawiającego, którym jest Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200
Sucha Beskidzka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Stanisława Jasicy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa
313b, 34-205 Stryszawa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę Stanisława Jasicę,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b,
34-205 Stryszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka na rzecz Stanisława
Jasicy, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław
Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205 Stryszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1782/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Sucha – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą Pzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowę
drogi leśnej nr 1802/1804 w leśnictwie Czarna Hala”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2010 r., doręczonym w tym samym dniu
Odwołującemu osobiście za pośrednictwem pracownika Zamawiającego, poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Roberta Pniaczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.U.H.P.
Pniaczek, Robert Pniaczek, 34-483 Lipnica Wielka 800 oraz o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznania
jego oferty za odrzuconą, z uwagi na to, iż Odwołujący nie zabezpieczył swej oferty
akceptowalną formą wadium zgodną z wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 12), z
związku z czym oferta została pozostawiona bez otworzenia.
W dniu 19 sierpnia 2010 r. (pismem z 16 sierpnia 2010 r. nadanym listem poleconym
tego dnia) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący kopię odwołania doręczył Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 86 ust. 2 i art. 87 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 45 ust. 3, 45 ust. 6 i 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającej odrzuceniu,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż wadium wniesione przez
niego zabezpiecza okres związania ofertą tj. 30 dni od upływu terminu składania ofert, jest
bowiem ważne do 6.09.2010r. Podnosił, ze ustawa wyraźnie określa jaki jest okres
związania ofertą i tylko taki okres zabezpiecza wadium. Wywodził, ze celem wadium jest
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy przez cały okres związania ofertą. Art. 45 ust. 6
ustawy oraz pkt 12.2 SIWZ dopuszcza jako wadium gwarancję ubezpieczeniową, tak wiec
zarzut braku właściwej formy zabezpieczenia, zgodnej z pkt 12 SIWZ nie znajduje
uzasadnienia. Argumentował, ze wadium wniesiono również w sposób określony w pkt 12
SIWZ poprzez złożenie oryginału gwarancji w Kasie Nadleśnictwa Sucha. Podkreślał, ze
wadium zostało wniesione zgodnie z wymogami art. 45 ust. 3 i 6 oraz przepisem art. 86 ust.
4 ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje, że wadium jest nierozerwalnie związane z
okresem związania ofertą. Podnosił, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ gwarancja
powinna w swej treści zawierać zobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium
(brak terminu do wypłaty wadium) na żądanie zgłoszone w terminie 10 dni po upływie
terminu składania ofert. Tymczasem gwarancja złożona przez Odwołującego zabezpiecza w
szerszy sposób interes Zamawiającego, ponieważ przewiduje obowiązek wypłaty w ciągu 30
dni od dnia doręczenia żądania, a żądanie winno zostać doręczone najpóźniej w terminie 3
dni po okresie ważności gwarancji. Gwarancja dopuszcza więc złożenie ww. żądania przed
upływem terminu związania ofertą. Powołując się na orzecznictwo KIO podnosił, ze
doprecyzowanie wymogów stawianych wadium, jednakże w innym zakresie niż dotyczącym
jego formy, wysokości, sposobu wniesienia i czasu złożenia jest nieuprawnione. Tym samym
próba określenia w SIWZ dodatkowych, nieprzewidzianych w ustawie okoliczności
powodujących wykluczenie wykonawców nie może wywołać skutków prawnych.
Wywodził, ze jedyną podstawą negatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy
wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący m.in. o braku wniesienia
wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
śaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a w szczególnosci postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formularza ofertowego oferty złożonej
przez Odwołującego, treści odwołania, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 21 lipca 2010 r., pod numerem 219272.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 18 SIWZ były: cena
netto – 90% i okres gwarancji 10%
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną netto (1.378.477,88 zł) i maksymalnym
okresem gwarancji dopuszczalnym zgodnie z pkt 18 SIWZ (60 miesięcy).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera między innymi poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 12 – Wymagania dotyczące wadium: „
W przypadku złożenia ofert częściowych każda oferta na poszczególną część musi być
zabezpieczona wadium w wysokości
I część – 1.300 zł,
II część – 40.000 zł
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku wymienionych formach, wśród których
wymieniono m.in. gwarancję ubezpieczeniową.
Wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy w formie oryginału
złożyć w kasie Nadleśnictwa Sucha (…) i jednej kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem dołączonej do oferty jako załącznik.
Z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wadium musi być wniesione najpóźniej do dnia 4.08.2010r. do g. 9 tej.
Wykonawca, który wniesie wadium w inny sposób niż określony w pkt 12 SIWZ lub
nie zabezpieczy oferty akceptowalna formą wadium zostanie wykluczony z postępowania, a
jego oferta zostanie uznana za odrzuconą bez otwierania oferty.
Odwołujący ubiega się o II część zamówienia.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył w Kasie Nadleśnictwa
Sucha oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 02 GJ12/10/00310 wystawionej przez
InterRisk TU S.A. w Warszawie.
Zgodnie z ust. 1 gwarancji opiewa ona na kwotę 40.000 zł.
Zgodnie z ust. 3 gwarancja ta ważna jest od 04.08.2010 r. do 6.09.2010 r. Przez
okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z
przypadków, o których mowa w ust. 1 skutkujących zatrzymaniem wadium.
Zapłata przez InterRisk kwoty o której mowa w ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od
dnia doręczenia do InterRisk przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz
z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z ust. 5 gwarancji żądanie zapłaty powinno:
• Być oparte na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (ppkt 2)
• Być doręczone do Interrisk najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w
formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Termin składania ofert został wyznaczony na 4 sierpnia 2010 r. godz. 9:00.
Oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 21 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż niezgodne z
przepisami ustawy pzp wykluczenie go z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc możliwość uzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zabezpieczył swej oferty akceptowalną formą
wadium zgodną z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z treści protokołu posiedzenia komisji
przetargowej wynika, iż powodem wykluczenia Odwołującego było niespełnienie wymogu pkt
12 SIWZ, zgodnie z którym z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu
związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego
przepisu ustawy. Co więcej, wobec faktu, iż wniesione przez Odwołującego wadium
odpowiada wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowić podstawy do
wykluczenia Odwołującego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, tj. w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie,
tj. przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertą czyli 30 dni od upływu terminu składania ofert tj. od 4.08.2010 r. do
2.09.2010r., albowiem obejmowało okres od dnia upływu terminu składania ofert tj.
4.08.2010 r. do dnia 6.09.2010r. Wadium uprawniało Zamawiającego do jego zatrzymania
we wszystkich przypadkach określonych w ustawie Pzp, co wynikało z ust. 3 gwarancji.
Ustawa Pzp wyraźnie nie określa w jakim terminie musi być zgłoszone żądanie
wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika, że
musi ona obejmować prawo do zgłoszenia żądania w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego
spełnia. W ocenie Izby musi być to także termin, w którym Zamawiający działając bez
zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie stanowiące
podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji. Wymóg
ten gwarancja ubezpzieczeniowa złożona przez Odwołujacego spełnia. Gwarancja ta
stanowi bowiem, iż żądanie wypłaty należy doręczyc do gwaranta w 3 dniu po okresie
ważnosci gwarancji. Uwzględniajac fakt, iż ostatni dzień ważności gwarancji (6.09.2010r.) był
o 4 dni dłuższy od okresu związania ofertą, który upływał w dniu 2 września 2010 r., a także
iż żądanie wypłaty mogło być dostarczone do gwaranta w terminie 3 dni po upływie okresu
ważnosci gwarancji, a więc do 9 września 2010 r., termin na zgłoszenie żądania wypłaty był
terminem rozsądnym. W ocenie Izby, nawet jeśli zdarzenie uzasadniajace wypłatę
nastąpiłoby w ostatnim dniu okresu związania ofertą tj. 2 września 2010 r., to działajacy bez
zbędnej zwłoki zamawiajacy w oparciu o kwestionowaną gwarancję mógł doręczyć
skutecznie gwarantowi żądanie zapłaty, albowiem termin doręczenia żądania upływał w dniu
9 września 2010r..
W tym miejscu Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje, iż wadium jest nierozerwalnie związane z okresem związania
ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc związek
funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. W związku z tym, wadium nie
może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla Zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawą cel
istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być związany
swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające
podstawę do zatrzymania wadium.
Zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże dotyczy to wymagań dotyczących wadium co do formy jego
wniesienia, wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, natomiast termin ważności
gwarancji ustalany winien być zgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu
związania ofertą. Jeśli zaś chodzi o termin, w jakim zamawiający ma dostarczyć gwarantowi
żądanie zapłaty, może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
tylko wtedy, gdyby termin ten uniemożliwiał zamawiajacemu realizację jego uprawnień
wynikajacych z gwarancji, a więc gdyby termin był nierealistyczny. W ocenie Izby prawo
zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może być
interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała prawo do zgłoszenia żądania
zapłaty gwarantowi w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą nie ma podstaw
prawnych i jest nadmierne. Znajdujące się w gwartancji ubezieczeniowej złozonej przez
Odwołujacego zastrzeżenie 7 dniowego, po upływie terminu związania ofertą, terminu na
zgłoszenie żądania zapłąty wadium jest w ocenie Izby wystarczajace albowiem umożliwia
Zamawiajacego realizację jego uprawnień wynikajacych z gwarancji.
W następnej kolejności Izba zważyła, czy wniesienie wadium w sposób odmienny
niż przewidziany w pkt. 12 SIWZ mogło skutkować wykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, zamawiający nie mają kompetencji do ograniczania przez
postanowienia SIWZ uprawnień wykonawców przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a
zatem postanowienie pkt 12 SIWZ nakazujące, aby gwarancja zapewniała zapłatę na
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania
ofertą nie było skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie
mogło rodzić negatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Wobec skutecznego wniesienia wadium przez Odwołującego nie podlegał on
wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wadium, gdyż przepis art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
nie przewiduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodnie
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym okazało się nakazanie
unieważnienia czynnosci wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec potwierdzenia się zarzutu bezzasadnego wykluczenia Odwołujacego z udziału
w postępowaniu Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołujacego, które to
czynności winny być konsekwencją uwzględnienia ww. zarzutu. Niezależnie od powyższego
Izba wskazuje również, że nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp i rażąco
nieprawidłową jest praktyka Zamawiajacego polegajaca na nieotwieraniu ofert wykonawców,
których oferty nie są zabezpieczone wymaganą formą wadium i ich zwracaniu. Za wyjątkiem
przypadków dotyczących ofert złożonych po terminie składania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp)
praktyka ta stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 86 ust. ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp
określajacymi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do
ich składania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 2, 45 ust. 3, 45 ust. 6 pkt 4 miało
wpływ na wynik postępowania i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 1 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
sierpnia 2010r. wniesionego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205
Stryszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi leśnej nr
1802/1804 w Leśnictwie Czarna Hala” od czynności zamawiającego, którym jest Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200
Sucha Beskidzka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Stanisława Jasicy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa
313b, 34-205 Stryszawa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę Stanisława Jasicę,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Stanisława Jasicę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Stanisław Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b,
34-205 Stryszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Sucha, ul. Zamkowa 7, 34-200 Sucha Beskidzka na rzecz Stanisława
Jasicy, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Stanisław
Jasica, Mat-Trans, Stryszawa 313b, 34-205 Stryszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1782/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Sucha – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą Pzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „budowę
drogi leśnej nr 1802/1804 w leśnictwie Czarna Hala”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2010 r., doręczonym w tym samym dniu
Odwołującemu osobiście za pośrednictwem pracownika Zamawiającego, poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Roberta Pniaczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.U.H.P.
Pniaczek, Robert Pniaczek, 34-483 Lipnica Wielka 800 oraz o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznania
jego oferty za odrzuconą, z uwagi na to, iż Odwołujący nie zabezpieczył swej oferty
akceptowalną formą wadium zgodną z wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 12), z
związku z czym oferta została pozostawiona bez otworzenia.
W dniu 19 sierpnia 2010 r. (pismem z 16 sierpnia 2010 r. nadanym listem poleconym
tego dnia) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący kopię odwołania doręczył Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 86 ust. 2 i art. 87 ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 45 ust. 3, 45 ust. 6 i 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uznanie oferty Odwołującego za niepodlegającej odrzuceniu,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż wadium wniesione przez
niego zabezpiecza okres związania ofertą tj. 30 dni od upływu terminu składania ofert, jest
bowiem ważne do 6.09.2010r. Podnosił, ze ustawa wyraźnie określa jaki jest okres
związania ofertą i tylko taki okres zabezpiecza wadium. Wywodził, ze celem wadium jest
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy przez cały okres związania ofertą. Art. 45 ust. 6
ustawy oraz pkt 12.2 SIWZ dopuszcza jako wadium gwarancję ubezpieczeniową, tak wiec
zarzut braku właściwej formy zabezpieczenia, zgodnej z pkt 12 SIWZ nie znajduje
uzasadnienia. Argumentował, ze wadium wniesiono również w sposób określony w pkt 12
SIWZ poprzez złożenie oryginału gwarancji w Kasie Nadleśnictwa Sucha. Podkreślał, ze
wadium zostało wniesione zgodnie z wymogami art. 45 ust. 3 i 6 oraz przepisem art. 86 ust.
4 ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje, że wadium jest nierozerwalnie związane z
okresem związania ofertą. Podnosił, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ gwarancja
powinna w swej treści zawierać zobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium
(brak terminu do wypłaty wadium) na żądanie zgłoszone w terminie 10 dni po upływie
terminu składania ofert. Tymczasem gwarancja złożona przez Odwołującego zabezpiecza w
szerszy sposób interes Zamawiającego, ponieważ przewiduje obowiązek wypłaty w ciągu 30
dni od dnia doręczenia żądania, a żądanie winno zostać doręczone najpóźniej w terminie 3
dni po okresie ważności gwarancji. Gwarancja dopuszcza więc złożenie ww. żądania przed
upływem terminu związania ofertą. Powołując się na orzecznictwo KIO podnosił, ze
doprecyzowanie wymogów stawianych wadium, jednakże w innym zakresie niż dotyczącym
jego formy, wysokości, sposobu wniesienia i czasu złożenia jest nieuprawnione. Tym samym
próba określenia w SIWZ dodatkowych, nieprzewidzianych w ustawie okoliczności
powodujących wykluczenie wykonawców nie może wywołać skutków prawnych.
Wywodził, ze jedyną podstawą negatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy
wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący m.in. o braku wniesienia
wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
śaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a w szczególnosci postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formularza ofertowego oferty złożonej
przez Odwołującego, treści odwołania, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 21 lipca 2010 r., pod numerem 219272.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 18 SIWZ były: cena
netto – 90% i okres gwarancji 10%
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną netto (1.378.477,88 zł) i maksymalnym
okresem gwarancji dopuszczalnym zgodnie z pkt 18 SIWZ (60 miesięcy).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera między innymi poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 12 – Wymagania dotyczące wadium: „
W przypadku złożenia ofert częściowych każda oferta na poszczególną część musi być
zabezpieczona wadium w wysokości
I część – 1.300 zł,
II część – 40.000 zł
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku wymienionych formach, wśród których
wymieniono m.in. gwarancję ubezpieczeniową.
Wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy w formie oryginału
złożyć w kasie Nadleśnictwa Sucha (…) i jednej kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem dołączonej do oferty jako załącznik.
Z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wadium musi być wniesione najpóźniej do dnia 4.08.2010r. do g. 9 tej.
Wykonawca, który wniesie wadium w inny sposób niż określony w pkt 12 SIWZ lub
nie zabezpieczy oferty akceptowalna formą wadium zostanie wykluczony z postępowania, a
jego oferta zostanie uznana za odrzuconą bez otwierania oferty.
Odwołujący ubiega się o II część zamówienia.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył w Kasie Nadleśnictwa
Sucha oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 02 GJ12/10/00310 wystawionej przez
InterRisk TU S.A. w Warszawie.
Zgodnie z ust. 1 gwarancji opiewa ona na kwotę 40.000 zł.
Zgodnie z ust. 3 gwarancja ta ważna jest od 04.08.2010 r. do 6.09.2010 r. Przez
okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z
przypadków, o których mowa w ust. 1 skutkujących zatrzymaniem wadium.
Zapłata przez InterRisk kwoty o której mowa w ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od
dnia doręczenia do InterRisk przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz
z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z ust. 5 gwarancji żądanie zapłaty powinno:
• Być oparte na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (ppkt 2)
• Być doręczone do Interrisk najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w
formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Termin składania ofert został wyznaczony na 4 sierpnia 2010 r. godz. 9:00.
Oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 21 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż niezgodne z
przepisami ustawy pzp wykluczenie go z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc możliwość uzyskania zamówienia, ponosi szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zabezpieczył swej oferty akceptowalną formą
wadium zgodną z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z treści protokołu posiedzenia komisji
przetargowej wynika, iż powodem wykluczenia Odwołującego było niespełnienie wymogu pkt
12 SIWZ, zgodnie z którym z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu
związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego
przepisu ustawy. Co więcej, wobec faktu, iż wniesione przez Odwołującego wadium
odpowiada wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowić podstawy do
wykluczenia Odwołującego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, tj. w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie,
tj. przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertą czyli 30 dni od upływu terminu składania ofert tj. od 4.08.2010 r. do
2.09.2010r., albowiem obejmowało okres od dnia upływu terminu składania ofert tj.
4.08.2010 r. do dnia 6.09.2010r. Wadium uprawniało Zamawiającego do jego zatrzymania
we wszystkich przypadkach określonych w ustawie Pzp, co wynikało z ust. 3 gwarancji.
Ustawa Pzp wyraźnie nie określa w jakim terminie musi być zgłoszone żądanie
wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika, że
musi ona obejmować prawo do zgłoszenia żądania w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego
spełnia. W ocenie Izby musi być to także termin, w którym Zamawiający działając bez
zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie stanowiące
podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji. Wymóg
ten gwarancja ubezpzieczeniowa złożona przez Odwołujacego spełnia. Gwarancja ta
stanowi bowiem, iż żądanie wypłaty należy doręczyc do gwaranta w 3 dniu po okresie
ważnosci gwarancji. Uwzględniajac fakt, iż ostatni dzień ważności gwarancji (6.09.2010r.) był
o 4 dni dłuższy od okresu związania ofertą, który upływał w dniu 2 września 2010 r., a także
iż żądanie wypłaty mogło być dostarczone do gwaranta w terminie 3 dni po upływie okresu
ważnosci gwarancji, a więc do 9 września 2010 r., termin na zgłoszenie żądania wypłaty był
terminem rozsądnym. W ocenie Izby, nawet jeśli zdarzenie uzasadniajace wypłatę
nastąpiłoby w ostatnim dniu okresu związania ofertą tj. 2 września 2010 r., to działajacy bez
zbędnej zwłoki zamawiajacy w oparciu o kwestionowaną gwarancję mógł doręczyć
skutecznie gwarantowi żądanie zapłaty, albowiem termin doręczenia żądania upływał w dniu
9 września 2010r..
W tym miejscu Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
jednoznacznie wskazuje, iż wadium jest nierozerwalnie związane z okresem związania
ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc związek
funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. W związku z tym, wadium nie
może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla Zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawą cel
istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być związany
swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające
podstawę do zatrzymania wadium.
Zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże dotyczy to wymagań dotyczących wadium co do formy jego
wniesienia, wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, natomiast termin ważności
gwarancji ustalany winien być zgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu
związania ofertą. Jeśli zaś chodzi o termin, w jakim zamawiający ma dostarczyć gwarantowi
żądanie zapłaty, może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
tylko wtedy, gdyby termin ten uniemożliwiał zamawiajacemu realizację jego uprawnień
wynikajacych z gwarancji, a więc gdyby termin był nierealistyczny. W ocenie Izby prawo
zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może być
interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała prawo do zgłoszenia żądania
zapłaty gwarantowi w terminie 10 dni po upływie terminu związania ofertą nie ma podstaw
prawnych i jest nadmierne. Znajdujące się w gwartancji ubezieczeniowej złozonej przez
Odwołujacego zastrzeżenie 7 dniowego, po upływie terminu związania ofertą, terminu na
zgłoszenie żądania zapłąty wadium jest w ocenie Izby wystarczajace albowiem umożliwia
Zamawiajacego realizację jego uprawnień wynikajacych z gwarancji.
W następnej kolejności Izba zważyła, czy wniesienie wadium w sposób odmienny
niż przewidziany w pkt. 12 SIWZ mogło skutkować wykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, zamawiający nie mają kompetencji do ograniczania przez
postanowienia SIWZ uprawnień wykonawców przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a
zatem postanowienie pkt 12 SIWZ nakazujące, aby gwarancja zapewniała zapłatę na
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie 10 dni po upływie terminu związania
ofertą nie było skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie
mogło rodzić negatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Wobec skutecznego wniesienia wadium przez Odwołującego nie podlegał on
wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wadium, gdyż przepis art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
nie przewiduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodnie
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym okazało się nakazanie
unieważnienia czynnosci wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec potwierdzenia się zarzutu bezzasadnego wykluczenia Odwołujacego z udziału
w postępowaniu Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołujacego, które to
czynności winny być konsekwencją uwzględnienia ww. zarzutu. Niezależnie od powyższego
Izba wskazuje również, że nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp i rażąco
nieprawidłową jest praktyka Zamawiajacego polegajaca na nieotwieraniu ofert wykonawców,
których oferty nie są zabezpieczone wymaganą formą wadium i ich zwracaniu. Za wyjątkiem
przypadków dotyczących ofert złożonych po terminie składania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp)
praktyka ta stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 86 ust. ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp
określajacymi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do
ich składania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 2, 45 ust. 3, 45 ust. 6 pkt 4 miało
wpływ na wynik postępowania i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………