KIO 1796/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1796/10
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200
Pisz, ul. Gdańska 24 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 na rzecz
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24,
Sygn. akt KIO 1796/10
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1796/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Stare Jabłonki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na robotę budowlaną pn. „Przebudowa dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11
i nr 12".
10 sierpnia 2010 r. (pismem z 9 sierpnia 2010 r.) Zamawiający przesłał listem
poleconym do Odwołującego – Firmy Produkcyjno-Usługowej „WIÓREK” Andrzej Kuliś z
Piszu, zawiadomienie o wynikach postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Michała Lasowego „DROMOS” Budowa Utrzymanie Dróg i Mostów z Różnowa.
20 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym
samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył
przepisy art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z udziałem Odwołującego, z uwzględnieniem
postanowień art. 87 ust. 2 pkt.1 i art.87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych ustawą pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazał na opisy kosztorysu ofertowego, które w
ocenie Zamawiającego stanowią o niezgodnej ofercie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”). Kosztorys ofertowy sporządzony
został zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót, zawiera wszelkie
koszty wykonania całego zamówienia oraz poszczególne pozycje robót zostały wycenione w
oparciu o odpowiednie Katalogi Norm Rzeczowych, z uwzględnieniem zawartych w treści
s.i.w.z. specyfikacji technicznych wykonania robót budowlanych. Podstawą wyceny
(kalkulacji ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej) są odpowiednie Katalogi Norm
zawierające w sobie niezbędne do wykonania nakłady roboczogodzin, kosztów ogólnych,
Sygn. akt KIO 1796/10
materiałów etc. Każda z wycenianych pozycji ściśle powiązana jest z określoną przez
Zamawiającego Specyfikacją wykonania i odbioru robót. Odniesienia do poszczególnych
specyfikacji (oznaczane przykładowo D-01.01.01) związane są z opisem przedmiotu
zamówienia, a nie sposobem kalkulacji ceny kosztorysowej. Zamawiający w świetle
obowiązujących przepisów prawa obowiązany jest do szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, a w przypadku robót budowlanych i przekazania wykonawcom do wypełnienia
przedmiarów robót ma obowiązek odniesienia danej pozycji przedmiarowej do określonej
specyfikacji, która to uszczegóławia sposób wykonania poszczególnych robot budowlanych.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych nie zawierają w sobie norm
kosztorysowych umożliwiających sporządzenie kosztorysu ofertowego. Zamawiający w
rozdziale XV s.i.w.z. wymagał sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który to
zgodnie z zasadami sporządzony został przez Odwołującego. Tym samym brak
jakichkolwiek okoliczności do podjęcia czynności odrzucenia oferty w oparciu o wskazany
wyżej art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez wskazanie, iż zostały określone niewłaściwe
podstawy kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych.
Pozostałe rozbieżności opisu poszczególnych pozycji złożonego kosztorysu
ofertowego, które zostały wymienione w otrzymanej informacji o odrzuceniu oferty związane
są z przestawieniem szyku zdania bądź pominięciem określonego słowa. Omyłki te wprost
kwalifikują się do ewentualnego poprawienia jako omyłki pisarskie na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 1 pzp przez Zamawiającego i doprowadzenia treści złożonej oferty do pełnej zgodności
z treścią s.i.w.z. Wskazane omyłki są nieistotne, a Zamawiający bez udziału wykonawcy jest
w stanie dokonać ich poprawy. Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku
wystąpienia rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a kosztorysem ofertowym
Zamawiający uprawniony jest wyłącznie do dokonania czynności wynikającej z treści art.87
ust.2 pkt 3 pzp, powiadamiając o tym fakcie wykonawcę.
Biorąc pod uwagę aktualny stan orzecznictwa w przedmiotowym zakresie,
przekazaną przez Zamawiającego informację należy potraktować jako podjętą czynność w
oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp a czynność odrzucenia jako przedwczesną. W
tym stanie rzeczy Odwołujący pod rygorem odrzucenia oferty uprawniony jest do wyrażenia
bądź nie wyrażenia zgody na podjęte przez Zamawiającego czynności związane z
poprawieniem treści złożonej w postępowaniu oferty przetargowej. Poprawianie innych
omyłek na podstawie wskazanego wyżej przepisu prawa dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnoszących się do ceny, a więc może dotyczyć
również innych elementów złożonej oferty, a w tym opisu poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego.
Sygn. akt KIO 1796/10
31 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odpis odpowiedzi na odwołanie został
przekazany Odwołującemu na rozprawie 3 września 2010 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, iż art. 89 ustawy określa
zamknięty katalog okoliczności, których wystąpienie nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że
ustawodawca nie pozostawił organizatorowi postępowania żadnej swobody decyzyjnej co do
jego zastosowania. Wykonawca oferujący realizację zamówienia niezgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego, np. w innej niż przewidziano w s.i.w.z. technologii lub w
odmiennym terminie, musi się spotkać z sankcją polegającą na odrzuceniu jego oferty. Z
analizy dokumentacji wynika jasno, że zmiany, które naniósł Odwołujący w kosztorysach
ofertowych w stosunku do przedmiaru robót zawartego w s.i.w.z. nie pozwalają na ocenę,
czy faktycznie zaoferował on wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Oferta musi odpowiadać wszystkim wymogom merytorycznym, między
innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod względem treści dokumenty czy też odnosić się
do zawartego w s.i.w.z. opisu przedmiotu zamówienia. Przez treść oferty należy rozumieć
treść oświadczenia woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonaniu
określonego przedmiotu zamówienia za określoną przez siebie cenę. Z omyłek zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego nie wynika wprost, że zawartość merytoryczna oferty
jest zgodna z s.i.w.z. W sprawie tej nic chodzi o formę sporządzenia kosztorysów (np. ich
wygląd), ale ich merytoryczną treść. Różnice wypunktowane przez Zamawiającego w
oświadczeniu z dnia 9 sierpnia 2010 r. nie są drobnymi różnicami, jak chce je widzieć
Odwołujący, gdyż ich zakres nie mieści się w pojęciu omyłki. Z tego powodu Zamawiający,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mógł ich poprawić samodzielnie.
24 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do drugiego wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu listem poleconym i faksem kopię odwołania, bez wskazania w piśmie
przewodnim, iż wzywa go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do dnia
otwarcia rozprawy do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło zgłoszenie takiego
przystąpienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie, w pierwszej
kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona przepisie art. 189 ust.
2 pkt. 3 pzp.
Sygn. akt KIO 1796/10
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie
stwierdziła wniesienia odwołania po upływie 10-dniowego terminu od dnia przesłania
informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia
(zawiadomienia o odrzuceniu oferty), określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in fine
pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wobec wysłania tego zawiadomienia
pocztą elektroniczną 9 sierpnia 2010 r., należy uznać, iż odwołanie zostało wniesione po
upływie 5-dniowego terminu, określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in principio. Z
ustaleń Izby wynika bowiem, iż Zamawiający nie dysponuje potwierdzeniem otrzymania
wiadomości poczty elektronicznej przez Odwołującego 9 sierpnia 2010 r., pomimo
dwukrotnego kierowania w tym dniu tą drogą, a także dodatkowo 11 sierpnia 2010 r. faksem,
żądania jej otrzymania. Wobec braku takiego potwierdzenia, Izba dała wiarę Odwołującemu,
który oświadczył na posiedzeniu, iż nie otrzymał zawiadomienia kierowanego drogą
elektroniczną. Wobec braku takiego zawiadomienia drogą faksową, w ocenie Izby należy
przyjąć, iż ma zastosowanie termin 10-dniowy na wniesienie odwołania, liczony od wysłania
10 sierpnia 2010 r. zawiadomienia listem poleconym. Zatem Odwołujący wnosząc odwołanie
20 sierpnia 2010 r. dochował tego terminu zawitego na wniesienie środka ochrony prawnej.
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 5 lipca 2010 r. pod nr 175561-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.lasy.gov.pl/pl/bip/dg/rdlp_olsztyn/nadl_stare_jablonki), na której udostępnił również
s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.053.589,42 zł, co stanowi równowartość
1.055.897,22 euro.
Sygn. akt KIO 1796/10
Odwołujący złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która zgodnie postanowieniami
pkt. 2 rozdziału XVII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia:
„Zakres robót obejmuje przebudowę dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11 i nr 12 na
łącznej długości 7675 mb o nawierzchni z kruszywa łamanego. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się w opisie technicznym projektu budowlano-
wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarze robót
stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ”. /pkt 3/
W rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny:
„Cena podana w ofercie obejmować powinna wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia”. /pkt 1/
„Cena musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT”. /pkt 2/
„Do oferty należy załączyć szczegółowy kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem
robót”. /pkt. 3/
„Wykonawca zobowiązany jest zapoznać się ze stanem rzeczywistym oraz
przeprowadzić wizję lokalną, zapoznać się z warunkami terenowymi i uwzględnić je w
wycenie przedmiotu zamówienia”. /pkt 4/
W załączniku nr 7 do s.i.w.z. Projekt umowy:
„Zakres rzeczowo-finansowy przedmiotu umowy określa opracowanie techniczne,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz opracowany na
podstawie tych dokumentów kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik Nr 1 do niniejszej
umowy”. /§ 1 ust. 2/
„Wykonawca oświadcza, że w celu prawidłowej oceny zakresu prac niezbędnych do
realizacji przedmiotu umowy przeprowadził wizje lokalna miejsca robót, sprawdził
dokumentację techniczną i nie wnosi do niej zastrzeżeń i uwag”. /§ 1 ust. 3/
„Przedmiot zamówienia obejmuje wszelkie prace niezbędne z punktu widzenia sztuki
budowlanej i obowiązujących przepisów do zrealizowania zadania określonego w
opracowaniu technicznym”. /§ 7 ust. 1/
„Ponad prace bezpośrednio wynikające z dokumentacji technicznej przedmiot
zamówienia obejmuje również wszystko to, co z technicznego punktu widzenia jest i okaże
się niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy opisanego w opracowaniu technicznym”.
/§ 7 ust. 2/
Sygn. akt KIO 1796/10
„Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustala się w kwocie
(…). Wynagrodzenie wynika z oferty Wykonawcy, jest ono stałe i nie podlega waloryzacji
wzrostu cen robót budowlano-montażowych w okresie realizacji umowy”. /§9 ust. 1/
„Ustalone wynagrodzenie obejmuje kompleksową realizację zadania określonego w §
1 niniejszej umowy i jest niezmienne”. /§9 ust. 3/
W Załączniku nr 10 do s.i.w.z. Przedmiar robót, oprócz przedmiarów, zawierających
odniesienia do poszczególnych Szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), znajdują się
również ślepe kosztorysy ofertowe, również zawierające w kolumnie pn. „Podstawa”
odniesienia do tych SST, a przewidujące do wypełnienia kolumny pn. „Cena jednostkowa” i
„Wartość”.
W ofercie Odwołującego znajdują się kosztorysy ofertowe, sporządzone metodą
szczegółową, z uwzględnieniem cen jednostkowych z wyszczególnieniem robocizny (R),
materiałów (M) i sprzętu (S), w których wskazano jako podstawę dokonania wyceny numery
katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9 sierpnia 2010 r.
Zamawiający informując Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, w uzasadnieniu faktycznym podał, iż „w trakcie badania oferty – kosztorysów
ofertowych, stanowiących integralna część oferty, komisja stwierdziła omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Wykonawca sporządził błędnie kosztorys ofertowy niezgodny z
przedmiarem robót załączonym do SIWZ tj.: Wykonawca do wyceny zastosował podstawę z
KNNR a powinien podstawę ze Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”.
W szczegółowym uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
I. W kosztorysie na przebudowę drogi dojazdu pożarowego nr 11:
- w poz. 1 jest podstawa KNNR 1 0111-01, powinna być podstawa D-01.01.01;
- w poz. 2 jest podstawa KNNR 6 0103-03, powinna być podstawa D-04.01.01;
- w poz. 2 jest opis „Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w
gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni”
powinien być opis „ Mechaniczne profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy
konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV”;
- w poz. 3 jest podstawa KNNR 1 0202-07, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 3 jest opis „ Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60
m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład.”,
powinien być opis „Wykopy wykonywane w gruncie kat.III – zebranie „burty” z
wywiezieniem ziemi samochodami samowyładowczymi (miejsce wywozu wskaże inwestor)”;
Sygn. akt KIO 1796/10
- w poz. 4 jest podstawa KNNR 1 0104-13, powinna być podstawa D-01.02.01;
- w poz.4 jest opis „Karczowanie pni o śr. 36-45 cm koparką podsiębierną w gruntach kat. III-
IV o normalnej wilgotności”,
powinien być opis „ Mechaniczne karczowanie pni”;
- w poz. 5 jest podstawa KNNR 1 0305-01, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 5 jest opis „Wykopy liniowe lub jamiste o głębokości do 1,5 m ze skarpami o
szer.dna do 1,5 m w gruncie kat. I-II;
powinien być opis „Wykopy ręczne rowów o głąbok. do 1,5 o szer. dna 0,8 m – kat.gr.III
(odkopanie światłowodu);
- w poz. 6 jest podstawa brak podstawy, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz.6 jest opis „ Rury ochronne o śr. nom. 110 mm”,
powinien być opis „ Zabezpieczenie światłowodu rurami dzielonymi AROT DVK śr.110”;
- w poz. 7 jest podstawa KNNR 1 0214-01, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 7 jest opis „Zasypanie wykopów fund. podłużnych, punktowych, rowów, wykopów
obiektowych spycharkami z zagęszcz. mechanicznym spycharkami (gr. warstwy w stanie
luźnym 30 cm) – kat. gr. I-II,
powinien być opis „Zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odl.
do 10 m w gruncie kat. I-III;
- w poz. 8 jest podstawa KNNR 1 0408-03, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 8 jest opis „Zagęszczanie nasypów z gruntu sypkiego kat. I-II zagęszczarkami”
powinien być opis „ Zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III”;
- w poz. 9 jest podstawa KNNR 6 0104-03, powinna być podstawa D-04.02.01;
- w poz. 9 jest opis „Warstwy odsączające wykonane i zagęszczane mechanicznie o gr.10
cm”
powinien być opis „Wykonanie i zagęszczenie mechaniczne warstwy odsączającej
żwirowej w korycie lub na całej szer. drogi – grub. warstwy po zag. 10 cm (wartość dowozu
ustala wykonawca)”;
- w poz. 10 jest podstawa KNNR 6 0204-01, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz.10 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna o gr. 10 cm.
Krotność = 1.2 ”;
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa dolna- grub. po zagęszcz. 12 cm (wartość dowozu ustala wykonawca);
- w poz. 11 jest podstawa KNNR 6 0204-04, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz. 11 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa górna o gr. 7 cm.
Krotność = 1,14”;
Sygn. akt KIO 1796/10
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa górna- grub. po zagęszcz. 8 cm (wartość dowozu ustala wykonawca)”;
- w poz. 12 jest podstawa KNNR 2-010233-02, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz.12 jest opis „ Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy
55 kW(75 KM) w gruncie kat.III”;
powinien być opis „Mechaniczne plantowanie powierzchni gruntu rodzimego kat. I-III
Tereny leśne.
II. W kosztorysie ofertowym na przebudowę drogi dojazdu pożarowego nr 12:
- w poz. 1 jest podstawa KNNR 1 0111-01, powinna być podstawa D-01.01.01;
- w poz. 2 jest podstawa KNNR 6 0103-03, powinna być podstawa D-04.01.01;
- w poz. 2 jest opis „Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w
gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni”,
powinien być opis „ Mechaniczne profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy
konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV”;
- w poz. 3 jest podstawa KNNR 1 0202-07, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 3 jest opis „ Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60
m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład.”,
powinien być opis „Wykopy wykonywane w gruncie kat.III – zebranie „burty” z
wywiezieniem ziemi samochodami samowyładowczymi (miejsce wywozu wskaże inwestor)”;
- w poz. 4 jest podstawa KNNR 1 0104-13, powinna być podstawa D-01.02.01;
- w poz.4 jest opis „Karczowanie pni o śr. 36-45 cm koparką podsiębierną w gruntach kat. III-
IV o normalnej wilgotności”,
powinien być opis „ Mechaniczne karczowanie pni”;
- w poz. 5 jest podstawa KNNR 1 0305-01, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 5 jest opis „Wykopy liniowe lub jamiste o głębokości do 1,5 m ze skarpami o
szer.dna do 1,5 m w gruncie kat. I-II.
powinien być opis „Wykopy ręczne rowów o głąbok. do 1,5 o szer. dna 0,8 m – kat.gr.III
(odkopanie światłowodu);
- w poz. 6 jest podstawa D-01.03.04, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz.6 jest opis „ Rury ochronne o śr. nom. 110 mm”,
powinien być opis„Zabezpieczenie światłowodu rurami dzielonymi AROT DVK śr.110mm”,
- w poz. 7 jest podstawa KNNR 1 0214-01, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 7 jest opis „Zasypanie wykopów fund. podłużnych, punktowych, rowów, wykopów
obiektowych spycharkami z zagęszcz. mechanicznym spycharkami (gr. warstwy w stanie
luźnym 30 cm) – kat. gr. I-II,
Sygn. akt KIO 1796/10
powinien być opis „Zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na
odl.do 10 m w gruncie kat. I-III;
- w poz. 8 jest podstawa KNNR 1 0408-03, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 8 jest opis „Zagęszczanie nasypów z gruntu sypkiego kat. I-II zagęszczarkami”
powinien być opis „ Zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III”;
- w poz. 9 jest podstawa KNNR 6 0104-03, powinna być podstawa D-04.02.01;
- w poz. 9 jest opis „Warstwy odsączające wykonane i zagęszczane mechanicznie o gr.10
cm”
powinien być opis „Wykonanie i zagęszczenie mechaniczne warstwy odsączającej
żwirowej w korycie lub na całej szer. drogi – grub. warstwy po zag. 10 cm (wartość dowozu
ustala wykonawca)”;
- w poz. 10 jest podstawa KNNR 6 0204-01, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz.10 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna o gr. 10 cm.
Krotność = 1.2 ”;
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa dolna- grub. po zagęszcz. 12 cm;
- w poz. 11 jest podstawa KNNR 6 0204-04, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz. 11 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa górna o gr. 7 cm.
Krotność = 1,14”;
powinien być opis z poz. 11 przedmiaru „Nawierzchnia z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie – warstwa górna- grub. po zagęszcz. 8 cm”;
- w poz. 12 jest podstawa KNNR 6 0107-01, powinna być podstawa D-05.01.03”;
- w poz. 12 jest opis „Wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem kamiennym sortowanym
zagęszczonym mechanicznie o gr. do 10 cm- poz. zastępcza – formowanie poboczy z
pospółki”;
powinien być opis „Formowanie poboczy z pospółki”;
- w poz. 13 jest podstawa KNNR 2-010233-02, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz.13 jest opis „ Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy
55 kW(75 KM) w gruncie kat.III”;
powinien być opis z poz. 12 przedmiaru „Mechaniczne plantowanie powierzchni gruntu
rodzimego kat. I-III Tereny leśne”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty
Sygn. akt KIO 1796/10
Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na podstawie innych
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 7 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem, choć złożył drugą
ofertę pod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Izba zważyła jednak, iż
z mocy przepisu art. 180 ust. 2 pzp, ograniczającego zakres zaskarżalnych czynności w
postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący nie może kwestionować przez
złożenie odwołania wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego przez Zamawiającego.
Odwołujący skorzystał jednak z instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 pzp i
równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformował
Zamawiającego o naruszeniu przez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 4, art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W ocenie Izby, nie można zatem wykluczyć, że
uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu realną możliwość uzyskania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, gdyż z przepisu art. 181 ust. 1 pzp
wynika, iż Zamawiający wciąż będzie mógł uznać zasadność przekazanej informacji. Izba
wzięła również pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty,
zatem nawet w razie podtrzymania przez Zamawiającego dokonanego wyboru, Odwołujący
może być drugi w kolejności i uzyskać zamówienie, jeżeli zajdą okoliczności przewidziane w
przepisie art. 94 ust. 3 pzp. Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 1796/10
Wybrany wykonawca nie zgłosił w terminie 3 dni od przesłania mu kopii odwołania
przez Zamawiającego, jednak Izba stwierdza, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązku
wyraźnego wezwania tego wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, a
zatem nie w pełni wykonał dyspozycję art. 185 ust. 1 pzp. W ocenie Izby może to narazić
Zamawiającego na kwestionowanie przez tego wykonawcę orzeczenia zapadłego w
niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził się zarzut, iż bezzasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niezgodność tej
oferty z treścią s.i.w.z. polegającej na sporządzeniu kosztorysu ofertowego niezgodnego z
przedmiarem robót załączonym do s.i.w.z.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt. Natomiast według przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza się do możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do dwóch kategorii niezgodności
stwierdzonych przez Zamawiającego w kosztorysach ofertowych Odwołującego,
w porównaniu z przedmiarami robót załączonymi do s.i.w.z., polegających, po pierwsze: na
wskazaniu jako podstawy kalkulacji numerów z katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów
Rzeczowych (KNNR) – zamiast numerów ze szczegółowych specyfikacji technicznych (SST)
załączonych do s.i.w.z. i wskazanych w przedmiarach robót, po drugie: na opisie
poszczególnych pozycji pochodzącym z tych KNNR – zamiast opisów podanych w
przedmiarach robót za SST.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą
Sygn. akt KIO 1796/10
kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne,
iż poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego
spełnienia następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia, że stwierdzona niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iż poprawienie tej
omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty.
Izba oceniła sporne niezgodności obu kategorii stwierdzonych w kosztorysach
ofertowych Odwołującego w stosunku do przedmiarów robót załączonych do s.i.w.z. przez
pryzmat opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy
kosztorysów ofertowych Odwołującego, wynika, iż zostały one sporządzone przy pomocy
programu komputerowego NORMA PRO z zastosowaniem w każdej pozycji numerów
podstaw i opisów występujących standardowo w katalogach Kosztorysowych Norm
Nakładów Rzeczowych. Wobec braku twierdzeń przeciwnych, Izba dała również w tym
zakresie wiarę oświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iż zamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego przebudowę drogi dojazdu
pożarowego nr 11 i nr 12 na terenie Nadleśnictwa Stare Jabłonki, opisanego nie tylko w
przedmiarach robót, ale przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy, iż brak przeredagowania
standardowych opisów pozycji KNNR na identyczne jak zawarte w SST i przedmiarach robót
załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki popełnionej przez osobę sporządzającą
kosztorys w programie komputerowym, niezależnie od liczby miejsc, w których została
popełniona. Ponieważ nie można jednak tym pomyłkom przypisać cechy oczywistości, nie są
to zatem ani oczywiste pomyłki pisarskie, ani oczywiste omyłki rachunkowe, lecz tzw. inne
omyłki. Jednocześnie, w ocenie Izby, do stwierdzenia w kosztorysie ofertowym tych omyłek,
nie były konieczne żadne wyjaśnienia ze strony Odwołującego, lecz wystarczyło porównanie
tego kosztorysu z przedmiarem, którego dokonał Zamawiający, bezbłędnie identyfikując
wszystkie rozbieżności opisów.
W ocenie Izby, poprawienie tych omyłek w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru załączonego do s.i.w.z. nie spowoduje istotnej zmiany treści
złożonej oferty ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani w ogóle żadnej zmiany w
cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysów ofertowych jednoznacznie wynika, iż
Odwołujący objął nim wszystkie czynności ujęte w poszczególnych pozycjach przedmiaru
robót i dokonał ich wyceny. Wynika to również ze szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, w którym Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek
pozycji przedmiarów w kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brak cechy istotności
Sygn. akt KIO 1796/10
dokonanych zmian, pomimo, iż dotyczą opisu niemal każdej pozycji kosztorysu ofertowego
wynika również z przyjęcia w postępowaniu i wzorze umowy w sprawie zamówienia
publicznego zasady wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym kosztorysy ofertowe mają de
facto znaczenie pomocnicze i służą do skalkulowania tej ceny. Nie można co prawda
stwierdzić, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym, wobec wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego w s.i.w.z., iż oczekuje sporządzenia takiego kosztorysu, iż nie powinien być
on sporządzony oraz odzwierciedlać nie tylko pełny zakres, ale i sposób wykonania
zamówienia w zakresie użytych materiałów i technologii odpowiedniej do osiągnięcia
zamierzonych rezultatów. Izba zważyła jednak, iż wskazane przez Zamawiającego na
rozprawie odmienności co do technologii wykonania i użytych materiałów okazały się być
pozorne, gdyż kosztorys sporządzony przez Odwołującego metodą szczegółową, zarówno w
odniesieniu do materiałów (M), jak i sprzętu (S) – jest zgodny z wymaganiami dokumentacji
projektowej i SST.
Z kolei w odniesieniu do wymaganego przez Zamawiającego wskazania w
kosztorysie ofertowym jako podstawy kalkulacji numerów poszczególnych SST, Izba uznała,
iż jest to w istocie wymóg co do formy tego kosztorysu a nie jego treści, gdyż Odwołujący
sporządzając zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego kosztorys szczegółowy miał prawo
pozostawić odniesienia do numerów KNNR na podstawie których dokonał takiej
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji. Nie ma zatem potrzeby dokonania w tym
zakresie żadnych zmian, gdyż nie powoduje to w żaden sposób niezgodności treści oferty z
treścią s.i.w.z.
Poprawienie omyłek w opisach pozycji kosztorysów ofertowych Odwołującego jest
możliwe do dokonania bez jakichkolwiek negocjacji z Odwołującym, wyłącznie na podstawie
danych zawartych w złożonej przez niego przed upływem terminu składania ofercie. Izba
stwierdza, iż de facto szczegółowe wskazanie sposobu poprawienia tych rozbieżności
Zamawiający już zawarł w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, wobec
czego wystarczy je powielić w zakresie opisów pozycji oraz zawiadomić o dokonanych
poprawkach – celem dopełnienia procedury przewidzianej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
i uznać je za wiążące, w razie braku sprzeciwu Odwołującego.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownego badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1796/10
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 2 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, miało wpływ na wynik postępowania,
gdyż co najmniej doszło do niezasadnego odrzucenia drugiej w kolejności oferty – i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania jako uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika na
podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy, ograniczając jego wysokość
do 3 600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200
Pisz, ul. Gdańska 24 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Stare Jabłonki, 14-133 Stare Jabłonki, ul. Olsztyńska 2 na rzecz
Andrzeja Kulisia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno-Usługowa „WIÓREK” Andrzej Kuliś, 12-200 Pisz, ul. Gdańska 24,
Sygn. akt KIO 1796/10
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1796/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Stare Jabłonki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na robotę budowlaną pn. „Przebudowa dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11
i nr 12".
10 sierpnia 2010 r. (pismem z 9 sierpnia 2010 r.) Zamawiający przesłał listem
poleconym do Odwołującego – Firmy Produkcyjno-Usługowej „WIÓREK” Andrzej Kuliś z
Piszu, zawiadomienie o wynikach postępowania: odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Michała Lasowego „DROMOS” Budowa Utrzymanie Dróg i Mostów z Różnowa.
20 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym
samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył
przepisy art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z udziałem Odwołującego, z uwzględnieniem
postanowień art. 87 ust. 2 pkt.1 i art.87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych ustawą pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazał na opisy kosztorysu ofertowego, które w
ocenie Zamawiającego stanowią o niezgodnej ofercie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”). Kosztorys ofertowy sporządzony
został zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót, zawiera wszelkie
koszty wykonania całego zamówienia oraz poszczególne pozycje robót zostały wycenione w
oparciu o odpowiednie Katalogi Norm Rzeczowych, z uwzględnieniem zawartych w treści
s.i.w.z. specyfikacji technicznych wykonania robót budowlanych. Podstawą wyceny
(kalkulacji ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej) są odpowiednie Katalogi Norm
zawierające w sobie niezbędne do wykonania nakłady roboczogodzin, kosztów ogólnych,
Sygn. akt KIO 1796/10
materiałów etc. Każda z wycenianych pozycji ściśle powiązana jest z określoną przez
Zamawiającego Specyfikacją wykonania i odbioru robót. Odniesienia do poszczególnych
specyfikacji (oznaczane przykładowo D-01.01.01) związane są z opisem przedmiotu
zamówienia, a nie sposobem kalkulacji ceny kosztorysowej. Zamawiający w świetle
obowiązujących przepisów prawa obowiązany jest do szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, a w przypadku robót budowlanych i przekazania wykonawcom do wypełnienia
przedmiarów robót ma obowiązek odniesienia danej pozycji przedmiarowej do określonej
specyfikacji, która to uszczegóławia sposób wykonania poszczególnych robot budowlanych.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych nie zawierają w sobie norm
kosztorysowych umożliwiających sporządzenie kosztorysu ofertowego. Zamawiający w
rozdziale XV s.i.w.z. wymagał sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który to
zgodnie z zasadami sporządzony został przez Odwołującego. Tym samym brak
jakichkolwiek okoliczności do podjęcia czynności odrzucenia oferty w oparciu o wskazany
wyżej art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez wskazanie, iż zostały określone niewłaściwe
podstawy kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych.
Pozostałe rozbieżności opisu poszczególnych pozycji złożonego kosztorysu
ofertowego, które zostały wymienione w otrzymanej informacji o odrzuceniu oferty związane
są z przestawieniem szyku zdania bądź pominięciem określonego słowa. Omyłki te wprost
kwalifikują się do ewentualnego poprawienia jako omyłki pisarskie na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 1 pzp przez Zamawiającego i doprowadzenia treści złożonej oferty do pełnej zgodności
z treścią s.i.w.z. Wskazane omyłki są nieistotne, a Zamawiający bez udziału wykonawcy jest
w stanie dokonać ich poprawy. Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku
wystąpienia rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a kosztorysem ofertowym
Zamawiający uprawniony jest wyłącznie do dokonania czynności wynikającej z treści art.87
ust.2 pkt 3 pzp, powiadamiając o tym fakcie wykonawcę.
Biorąc pod uwagę aktualny stan orzecznictwa w przedmiotowym zakresie,
przekazaną przez Zamawiającego informację należy potraktować jako podjętą czynność w
oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp a czynność odrzucenia jako przedwczesną. W
tym stanie rzeczy Odwołujący pod rygorem odrzucenia oferty uprawniony jest do wyrażenia
bądź nie wyrażenia zgody na podjęte przez Zamawiającego czynności związane z
poprawieniem treści złożonej w postępowaniu oferty przetargowej. Poprawianie innych
omyłek na podstawie wskazanego wyżej przepisu prawa dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnoszących się do ceny, a więc może dotyczyć
również innych elementów złożonej oferty, a w tym opisu poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego.
Sygn. akt KIO 1796/10
31 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odpis odpowiedzi na odwołanie został
przekazany Odwołującemu na rozprawie 3 września 2010 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, iż art. 89 ustawy określa
zamknięty katalog okoliczności, których wystąpienie nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że
ustawodawca nie pozostawił organizatorowi postępowania żadnej swobody decyzyjnej co do
jego zastosowania. Wykonawca oferujący realizację zamówienia niezgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego, np. w innej niż przewidziano w s.i.w.z. technologii lub w
odmiennym terminie, musi się spotkać z sankcją polegającą na odrzuceniu jego oferty. Z
analizy dokumentacji wynika jasno, że zmiany, które naniósł Odwołujący w kosztorysach
ofertowych w stosunku do przedmiaru robót zawartego w s.i.w.z. nie pozwalają na ocenę,
czy faktycznie zaoferował on wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Oferta musi odpowiadać wszystkim wymogom merytorycznym, między
innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod względem treści dokumenty czy też odnosić się
do zawartego w s.i.w.z. opisu przedmiotu zamówienia. Przez treść oferty należy rozumieć
treść oświadczenia woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonaniu
określonego przedmiotu zamówienia za określoną przez siebie cenę. Z omyłek zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego nie wynika wprost, że zawartość merytoryczna oferty
jest zgodna z s.i.w.z. W sprawie tej nic chodzi o formę sporządzenia kosztorysów (np. ich
wygląd), ale ich merytoryczną treść. Różnice wypunktowane przez Zamawiającego w
oświadczeniu z dnia 9 sierpnia 2010 r. nie są drobnymi różnicami, jak chce je widzieć
Odwołujący, gdyż ich zakres nie mieści się w pojęciu omyłki. Z tego powodu Zamawiający,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mógł ich poprawić samodzielnie.
24 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do drugiego wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu listem poleconym i faksem kopię odwołania, bez wskazania w piśmie
przewodnim, iż wzywa go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do dnia
otwarcia rozprawy do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło zgłoszenie takiego
przystąpienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie, w pierwszej
kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona przepisie art. 189 ust.
2 pkt. 3 pzp.
Sygn. akt KIO 1796/10
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie
stwierdziła wniesienia odwołania po upływie 10-dniowego terminu od dnia przesłania
informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia
(zawiadomienia o odrzuceniu oferty), określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in fine
pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wobec wysłania tego zawiadomienia
pocztą elektroniczną 9 sierpnia 2010 r., należy uznać, iż odwołanie zostało wniesione po
upływie 5-dniowego terminu, określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 in principio. Z
ustaleń Izby wynika bowiem, iż Zamawiający nie dysponuje potwierdzeniem otrzymania
wiadomości poczty elektronicznej przez Odwołującego 9 sierpnia 2010 r., pomimo
dwukrotnego kierowania w tym dniu tą drogą, a także dodatkowo 11 sierpnia 2010 r. faksem,
żądania jej otrzymania. Wobec braku takiego potwierdzenia, Izba dała wiarę Odwołującemu,
który oświadczył na posiedzeniu, iż nie otrzymał zawiadomienia kierowanego drogą
elektroniczną. Wobec braku takiego zawiadomienia drogą faksową, w ocenie Izby należy
przyjąć, iż ma zastosowanie termin 10-dniowy na wniesienie odwołania, liczony od wysłania
10 sierpnia 2010 r. zawiadomienia listem poleconym. Zatem Odwołujący wnosząc odwołanie
20 sierpnia 2010 r. dochował tego terminu zawitego na wniesienie środka ochrony prawnej.
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 5 lipca 2010 r. pod nr 175561-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.lasy.gov.pl/pl/bip/dg/rdlp_olsztyn/nadl_stare_jablonki), na której udostępnił również
s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.053.589,42 zł, co stanowi równowartość
1.055.897,22 euro.
Sygn. akt KIO 1796/10
Odwołujący złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która zgodnie postanowieniami
pkt. 2 rozdziału XVII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia:
„Zakres robót obejmuje przebudowę dwóch dróg dojazdów pożarowych nr 11 i nr 12 na
łącznej długości 7675 mb o nawierzchni z kruszywa łamanego. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się w opisie technicznym projektu budowlano-
wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarze robót
stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ”. /pkt 3/
W rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny:
„Cena podana w ofercie obejmować powinna wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia”. /pkt 1/
„Cena musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT”. /pkt 2/
„Do oferty należy załączyć szczegółowy kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem
robót”. /pkt. 3/
„Wykonawca zobowiązany jest zapoznać się ze stanem rzeczywistym oraz
przeprowadzić wizję lokalną, zapoznać się z warunkami terenowymi i uwzględnić je w
wycenie przedmiotu zamówienia”. /pkt 4/
W załączniku nr 7 do s.i.w.z. Projekt umowy:
„Zakres rzeczowo-finansowy przedmiotu umowy określa opracowanie techniczne,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz opracowany na
podstawie tych dokumentów kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik Nr 1 do niniejszej
umowy”. /§ 1 ust. 2/
„Wykonawca oświadcza, że w celu prawidłowej oceny zakresu prac niezbędnych do
realizacji przedmiotu umowy przeprowadził wizje lokalna miejsca robót, sprawdził
dokumentację techniczną i nie wnosi do niej zastrzeżeń i uwag”. /§ 1 ust. 3/
„Przedmiot zamówienia obejmuje wszelkie prace niezbędne z punktu widzenia sztuki
budowlanej i obowiązujących przepisów do zrealizowania zadania określonego w
opracowaniu technicznym”. /§ 7 ust. 1/
„Ponad prace bezpośrednio wynikające z dokumentacji technicznej przedmiot
zamówienia obejmuje również wszystko to, co z technicznego punktu widzenia jest i okaże
się niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy opisanego w opracowaniu technicznym”.
/§ 7 ust. 2/
Sygn. akt KIO 1796/10
„Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustala się w kwocie
(…). Wynagrodzenie wynika z oferty Wykonawcy, jest ono stałe i nie podlega waloryzacji
wzrostu cen robót budowlano-montażowych w okresie realizacji umowy”. /§9 ust. 1/
„Ustalone wynagrodzenie obejmuje kompleksową realizację zadania określonego w §
1 niniejszej umowy i jest niezmienne”. /§9 ust. 3/
W Załączniku nr 10 do s.i.w.z. Przedmiar robót, oprócz przedmiarów, zawierających
odniesienia do poszczególnych Szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), znajdują się
również ślepe kosztorysy ofertowe, również zawierające w kolumnie pn. „Podstawa”
odniesienia do tych SST, a przewidujące do wypełnienia kolumny pn. „Cena jednostkowa” i
„Wartość”.
W ofercie Odwołującego znajdują się kosztorysy ofertowe, sporządzone metodą
szczegółową, z uwzględnieniem cen jednostkowych z wyszczególnieniem robocizny (R),
materiałów (M) i sprzętu (S), w których wskazano jako podstawę dokonania wyceny numery
katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9 sierpnia 2010 r.
Zamawiający informując Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, w uzasadnieniu faktycznym podał, iż „w trakcie badania oferty – kosztorysów
ofertowych, stanowiących integralna część oferty, komisja stwierdziła omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Wykonawca sporządził błędnie kosztorys ofertowy niezgodny z
przedmiarem robót załączonym do SIWZ tj.: Wykonawca do wyceny zastosował podstawę z
KNNR a powinien podstawę ze Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”.
W szczegółowym uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
I. W kosztorysie na przebudowę drogi dojazdu pożarowego nr 11:
- w poz. 1 jest podstawa KNNR 1 0111-01, powinna być podstawa D-01.01.01;
- w poz. 2 jest podstawa KNNR 6 0103-03, powinna być podstawa D-04.01.01;
- w poz. 2 jest opis „Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w
gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni”
powinien być opis „ Mechaniczne profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy
konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV”;
- w poz. 3 jest podstawa KNNR 1 0202-07, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 3 jest opis „ Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60
m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład.”,
powinien być opis „Wykopy wykonywane w gruncie kat.III – zebranie „burty” z
wywiezieniem ziemi samochodami samowyładowczymi (miejsce wywozu wskaże inwestor)”;
Sygn. akt KIO 1796/10
- w poz. 4 jest podstawa KNNR 1 0104-13, powinna być podstawa D-01.02.01;
- w poz.4 jest opis „Karczowanie pni o śr. 36-45 cm koparką podsiębierną w gruntach kat. III-
IV o normalnej wilgotności”,
powinien być opis „ Mechaniczne karczowanie pni”;
- w poz. 5 jest podstawa KNNR 1 0305-01, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 5 jest opis „Wykopy liniowe lub jamiste o głębokości do 1,5 m ze skarpami o
szer.dna do 1,5 m w gruncie kat. I-II;
powinien być opis „Wykopy ręczne rowów o głąbok. do 1,5 o szer. dna 0,8 m – kat.gr.III
(odkopanie światłowodu);
- w poz. 6 jest podstawa brak podstawy, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz.6 jest opis „ Rury ochronne o śr. nom. 110 mm”,
powinien być opis „ Zabezpieczenie światłowodu rurami dzielonymi AROT DVK śr.110”;
- w poz. 7 jest podstawa KNNR 1 0214-01, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 7 jest opis „Zasypanie wykopów fund. podłużnych, punktowych, rowów, wykopów
obiektowych spycharkami z zagęszcz. mechanicznym spycharkami (gr. warstwy w stanie
luźnym 30 cm) – kat. gr. I-II,
powinien być opis „Zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odl.
do 10 m w gruncie kat. I-III;
- w poz. 8 jest podstawa KNNR 1 0408-03, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 8 jest opis „Zagęszczanie nasypów z gruntu sypkiego kat. I-II zagęszczarkami”
powinien być opis „ Zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III”;
- w poz. 9 jest podstawa KNNR 6 0104-03, powinna być podstawa D-04.02.01;
- w poz. 9 jest opis „Warstwy odsączające wykonane i zagęszczane mechanicznie o gr.10
cm”
powinien być opis „Wykonanie i zagęszczenie mechaniczne warstwy odsączającej
żwirowej w korycie lub na całej szer. drogi – grub. warstwy po zag. 10 cm (wartość dowozu
ustala wykonawca)”;
- w poz. 10 jest podstawa KNNR 6 0204-01, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz.10 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna o gr. 10 cm.
Krotność = 1.2 ”;
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa dolna- grub. po zagęszcz. 12 cm (wartość dowozu ustala wykonawca);
- w poz. 11 jest podstawa KNNR 6 0204-04, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz. 11 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa górna o gr. 7 cm.
Krotność = 1,14”;
Sygn. akt KIO 1796/10
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa górna- grub. po zagęszcz. 8 cm (wartość dowozu ustala wykonawca)”;
- w poz. 12 jest podstawa KNNR 2-010233-02, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz.12 jest opis „ Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy
55 kW(75 KM) w gruncie kat.III”;
powinien być opis „Mechaniczne plantowanie powierzchni gruntu rodzimego kat. I-III
Tereny leśne.
II. W kosztorysie ofertowym na przebudowę drogi dojazdu pożarowego nr 12:
- w poz. 1 jest podstawa KNNR 1 0111-01, powinna być podstawa D-01.01.01;
- w poz. 2 jest podstawa KNNR 6 0103-03, powinna być podstawa D-04.01.01;
- w poz. 2 jest opis „Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w
gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni”,
powinien być opis „ Mechaniczne profilowanie i zagęszczenie podłoża pod warstwy
konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV”;
- w poz. 3 jest podstawa KNNR 1 0202-07, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 3 jest opis „ Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60
m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład.”,
powinien być opis „Wykopy wykonywane w gruncie kat.III – zebranie „burty” z
wywiezieniem ziemi samochodami samowyładowczymi (miejsce wywozu wskaże inwestor)”;
- w poz. 4 jest podstawa KNNR 1 0104-13, powinna być podstawa D-01.02.01;
- w poz.4 jest opis „Karczowanie pni o śr. 36-45 cm koparką podsiębierną w gruntach kat. III-
IV o normalnej wilgotności”,
powinien być opis „ Mechaniczne karczowanie pni”;
- w poz. 5 jest podstawa KNNR 1 0305-01, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz. 5 jest opis „Wykopy liniowe lub jamiste o głębokości do 1,5 m ze skarpami o
szer.dna do 1,5 m w gruncie kat. I-II.
powinien być opis „Wykopy ręczne rowów o głąbok. do 1,5 o szer. dna 0,8 m – kat.gr.III
(odkopanie światłowodu);
- w poz. 6 jest podstawa D-01.03.04, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz.6 jest opis „ Rury ochronne o śr. nom. 110 mm”,
powinien być opis„Zabezpieczenie światłowodu rurami dzielonymi AROT DVK śr.110mm”,
- w poz. 7 jest podstawa KNNR 1 0214-01, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 7 jest opis „Zasypanie wykopów fund. podłużnych, punktowych, rowów, wykopów
obiektowych spycharkami z zagęszcz. mechanicznym spycharkami (gr. warstwy w stanie
luźnym 30 cm) – kat. gr. I-II,
Sygn. akt KIO 1796/10
powinien być opis „Zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na
odl.do 10 m w gruncie kat. I-III;
- w poz. 8 jest podstawa KNNR 1 0408-03, powinna być podstawa D-02.03.01;
- w poz. 8 jest opis „Zagęszczanie nasypów z gruntu sypkiego kat. I-II zagęszczarkami”
powinien być opis „ Zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III”;
- w poz. 9 jest podstawa KNNR 6 0104-03, powinna być podstawa D-04.02.01;
- w poz. 9 jest opis „Warstwy odsączające wykonane i zagęszczane mechanicznie o gr.10
cm”
powinien być opis „Wykonanie i zagęszczenie mechaniczne warstwy odsączającej
żwirowej w korycie lub na całej szer. drogi – grub. warstwy po zag. 10 cm (wartość dowozu
ustala wykonawca)”;
- w poz. 10 jest podstawa KNNR 6 0204-01, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz.10 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna o gr. 10 cm.
Krotność = 1.2 ”;
powinien być opis „Nawierzchnia z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie –
warstwa dolna- grub. po zagęszcz. 12 cm;
- w poz. 11 jest podstawa KNNR 6 0204-04, powinna być podstawa D-04.04.02;
- w poz. 11 jest opis „Nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa górna o gr. 7 cm.
Krotność = 1,14”;
powinien być opis z poz. 11 przedmiaru „Nawierzchnia z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie – warstwa górna- grub. po zagęszcz. 8 cm”;
- w poz. 12 jest podstawa KNNR 6 0107-01, powinna być podstawa D-05.01.03”;
- w poz. 12 jest opis „Wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem kamiennym sortowanym
zagęszczonym mechanicznie o gr. do 10 cm- poz. zastępcza – formowanie poboczy z
pospółki”;
powinien być opis „Formowanie poboczy z pospółki”;
- w poz. 13 jest podstawa KNNR 2-010233-02, powinna być podstawa D-02.01.01;
- w poz.13 jest opis „ Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy
55 kW(75 KM) w gruncie kat.III”;
powinien być opis z poz. 12 przedmiaru „Mechaniczne plantowanie powierzchni gruntu
rodzimego kat. I-III Tereny leśne”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty
Sygn. akt KIO 1796/10
Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na podstawie innych
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 7 lipca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem, choć złożył drugą
ofertę pod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Izba zważyła jednak, iż
z mocy przepisu art. 180 ust. 2 pzp, ograniczającego zakres zaskarżalnych czynności w
postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący nie może kwestionować przez
złożenie odwołania wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego przez Zamawiającego.
Odwołujący skorzystał jednak z instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 pzp i
równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformował
Zamawiającego o naruszeniu przez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 4, art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W ocenie Izby, nie można zatem wykluczyć, że
uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu realną możliwość uzyskania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie, gdyż z przepisu art. 181 ust. 1 pzp
wynika, iż Zamawiający wciąż będzie mógł uznać zasadność przekazanej informacji. Izba
wzięła również pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty,
zatem nawet w razie podtrzymania przez Zamawiającego dokonanego wyboru, Odwołujący
może być drugi w kolejności i uzyskać zamówienie, jeżeli zajdą okoliczności przewidziane w
przepisie art. 94 ust. 3 pzp. Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 1796/10
Wybrany wykonawca nie zgłosił w terminie 3 dni od przesłania mu kopii odwołania
przez Zamawiającego, jednak Izba stwierdza, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązku
wyraźnego wezwania tego wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, a
zatem nie w pełni wykonał dyspozycję art. 185 ust. 1 pzp. W ocenie Izby może to narazić
Zamawiającego na kwestionowanie przez tego wykonawcę orzeczenia zapadłego w
niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził się zarzut, iż bezzasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niezgodność tej
oferty z treścią s.i.w.z. polegającej na sporządzeniu kosztorysu ofertowego niezgodnego z
przedmiarem robót załączonym do s.i.w.z.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt. Natomiast według przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza się do możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do dwóch kategorii niezgodności
stwierdzonych przez Zamawiającego w kosztorysach ofertowych Odwołującego,
w porównaniu z przedmiarami robót załączonymi do s.i.w.z., polegających, po pierwsze: na
wskazaniu jako podstawy kalkulacji numerów z katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów
Rzeczowych (KNNR) – zamiast numerów ze szczegółowych specyfikacji technicznych (SST)
załączonych do s.i.w.z. i wskazanych w przedmiarach robót, po drugie: na opisie
poszczególnych pozycji pochodzącym z tych KNNR – zamiast opisów podanych w
przedmiarach robót za SST.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą
Sygn. akt KIO 1796/10
kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne,
iż poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego
spełnienia następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia, że stwierdzona niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iż poprawienie tej
omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty.
Izba oceniła sporne niezgodności obu kategorii stwierdzonych w kosztorysach
ofertowych Odwołującego w stosunku do przedmiarów robót załączonych do s.i.w.z. przez
pryzmat opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy
kosztorysów ofertowych Odwołującego, wynika, iż zostały one sporządzone przy pomocy
programu komputerowego NORMA PRO z zastosowaniem w każdej pozycji numerów
podstaw i opisów występujących standardowo w katalogach Kosztorysowych Norm
Nakładów Rzeczowych. Wobec braku twierdzeń przeciwnych, Izba dała również w tym
zakresie wiarę oświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iż zamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego przebudowę drogi dojazdu
pożarowego nr 11 i nr 12 na terenie Nadleśnictwa Stare Jabłonki, opisanego nie tylko w
przedmiarach robót, ale przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy, iż brak przeredagowania
standardowych opisów pozycji KNNR na identyczne jak zawarte w SST i przedmiarach robót
załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki popełnionej przez osobę sporządzającą
kosztorys w programie komputerowym, niezależnie od liczby miejsc, w których została
popełniona. Ponieważ nie można jednak tym pomyłkom przypisać cechy oczywistości, nie są
to zatem ani oczywiste pomyłki pisarskie, ani oczywiste omyłki rachunkowe, lecz tzw. inne
omyłki. Jednocześnie, w ocenie Izby, do stwierdzenia w kosztorysie ofertowym tych omyłek,
nie były konieczne żadne wyjaśnienia ze strony Odwołującego, lecz wystarczyło porównanie
tego kosztorysu z przedmiarem, którego dokonał Zamawiający, bezbłędnie identyfikując
wszystkie rozbieżności opisów.
W ocenie Izby, poprawienie tych omyłek w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru załączonego do s.i.w.z. nie spowoduje istotnej zmiany treści
złożonej oferty ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani w ogóle żadnej zmiany w
cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysów ofertowych jednoznacznie wynika, iż
Odwołujący objął nim wszystkie czynności ujęte w poszczególnych pozycjach przedmiaru
robót i dokonał ich wyceny. Wynika to również ze szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, w którym Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek
pozycji przedmiarów w kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brak cechy istotności
Sygn. akt KIO 1796/10
dokonanych zmian, pomimo, iż dotyczą opisu niemal każdej pozycji kosztorysu ofertowego
wynika również z przyjęcia w postępowaniu i wzorze umowy w sprawie zamówienia
publicznego zasady wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym kosztorysy ofertowe mają de
facto znaczenie pomocnicze i służą do skalkulowania tej ceny. Nie można co prawda
stwierdzić, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym, wobec wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego w s.i.w.z., iż oczekuje sporządzenia takiego kosztorysu, iż nie powinien być
on sporządzony oraz odzwierciedlać nie tylko pełny zakres, ale i sposób wykonania
zamówienia w zakresie użytych materiałów i technologii odpowiedniej do osiągnięcia
zamierzonych rezultatów. Izba zważyła jednak, iż wskazane przez Zamawiającego na
rozprawie odmienności co do technologii wykonania i użytych materiałów okazały się być
pozorne, gdyż kosztorys sporządzony przez Odwołującego metodą szczegółową, zarówno w
odniesieniu do materiałów (M), jak i sprzętu (S) – jest zgodny z wymaganiami dokumentacji
projektowej i SST.
Z kolei w odniesieniu do wymaganego przez Zamawiającego wskazania w
kosztorysie ofertowym jako podstawy kalkulacji numerów poszczególnych SST, Izba uznała,
iż jest to w istocie wymóg co do formy tego kosztorysu a nie jego treści, gdyż Odwołujący
sporządzając zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego kosztorys szczegółowy miał prawo
pozostawić odniesienia do numerów KNNR na podstawie których dokonał takiej
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji. Nie ma zatem potrzeby dokonania w tym
zakresie żadnych zmian, gdyż nie powoduje to w żaden sposób niezgodności treści oferty z
treścią s.i.w.z.
Poprawienie omyłek w opisach pozycji kosztorysów ofertowych Odwołującego jest
możliwe do dokonania bez jakichkolwiek negocjacji z Odwołującym, wyłącznie na podstawie
danych zawartych w złożonej przez niego przed upływem terminu składania ofercie. Izba
stwierdza, iż de facto szczegółowe wskazanie sposobu poprawienia tych rozbieżności
Zamawiający już zawarł w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, wobec
czego wystarczy je powielić w zakresie opisów pozycji oraz zawiadomić o dokonanych
poprawkach – celem dopełnienia procedury przewidzianej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
i uznać je za wiążące, w razie braku sprzeciwu Odwołującego.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownego badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1796/10
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 2 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, miało wpływ na wynik postępowania,
gdyż co najmniej doszło do niezasadnego odrzucenia drugiej w kolejności oferty – i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania jako uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika na
podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy, ograniczając jego wysokość
do 3 600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
.
Przewodniczący:
………………………………