Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1868/10

WYROK
z dnia 13 września 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Edwina Mocek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych Edwin Mocek, 60-766 Poznań, ul.
Matejki 4/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Murowana
Goślina, 62-095 Murowana Goślina, ul. Poznańska 18

orzeka:

1. Oddala odwołanie.


2. kosztami postępowania obciąża Edwina Mocek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych Edwin Mocek, 60-766 Poznań, ul.
Matejki 4/25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Edwina
Mocek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót

Drogowych, 60-766 Poznań, ul. Matejki 4/25, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Edwina Mocek prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Robót Drogowych Edwin Mocek, 60-766 Poznań, ul.
Matejki 4/25 na rzecz Gmina Murowana Goślina, 62-095 Murowana
Goślina, ul. Poznańska 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1868/10)

Zamawiający, Gmina Murowana Goślina, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Remont nawierzchni polegający na ułożeniu nowej nawierzchni
asfaltowej na ulicy wojska Polskiego w Murowonej Goślinie wraz z podniesieniem studni
kanalizacyjnych”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

W dniu 24.08.2010 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Edwina Mocek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Robót Drogowych Edwin Mocek na podstawie art. 14 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z nie
wniesieni wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający jako okoliczności
faktyczne uzasadniające powyższe wskazał, iż wadium do banku prowadzącego jego
rachunek bankowy wpłynęło o godz. 11.50 w dniu 15.07.2010 r., tj. po upływie terminu
składania ofert, który upływał w dniu 15.07.2010 r. o godz. 10.00.

W dniu 30.09.2010 r. Edwin Mocek wniósł odwołanie względem ww. czynności
zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy, poprzez uznanie, iż wykonawca nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert, co stanowiło podstawę do jego wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo wcześniejszego wniosku
zamawiającego i przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium; a
ponadto, poprzez brak niezwłocznego poinformowania wykonawcy o zaistnieniu
przyczyny wykluczenia.
• art. 85 ust. 2 i 4 ustawy, poprzez nieuzasadnione przedłużenie terminu związania
ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium, pomimo uznania, że
wykonawca nie wniósł wadium w terminie określonym w SIWZ,

• art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia w
wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
• art. 91 ustawy, poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania podniósł, iż pismem z dnia 5 sierpnia 2010 r. Zamawiający
działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zwrócił się do wszystkich Wykonawców, którzy
złożyli ofertę z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni
tj. do dnia 11 października 2010 r, z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył w wyznaczonym terminie pisemne
oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2010r. o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium o 60 dni. Tym samym termin
związania ofertą powinien ulec przedłużeniu o wskazany wyżej okres.
Ponadto, zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, termin składania
ofert upłynął w dniu 15 lipca 2010r. Zgodnie z przepisami ustawy PZP od tego terminu
liczony jest okres związania ofertą.
Zgodnie z procedurą przetargu nieograniczonego, po upływie terminu składania ofert
następuje etap otwarcia ofert oraz ich badania pod względem formalnym, a następnie
merytorycznym.
W związku z powyższym, Zamawiający już na tym wstępnym etapie oceny ofert powinien
ustalić czy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia danej oferty zgodnie z przepisami art. 24
ustawy PZP, a w przypadku uznania, że takie przesłanki zachodzą wykluczyć danego
wykonawcę, już na tym etapie postępowania. O wykluczeniu wykonawcy z ubiegania się o
zamówienie zamawiający powinien zawiadomić niezwłocznie zainteresowanego.
Zawiadomienie powinno być sporządzone zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 9 ust. 1 w
formie pisemnej, z podaniem uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych. Takie
zawiadomienie jest czynnością, na którą uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
ma prawo wnieść przewidziane przez ustawę środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1). Zatem
jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca nie wpłacił wadium w terminie określonym w SIWZ,
powinien niezwłocznie poinformować go, że zachodzi formalna podstawa do wykluczenia go
z postępowania. Zamawiający jednak tego nie uczynił, przez co uchybił obowiązkom
wskazanym w ustawie PZP.
W związku z powyższym, zawiadomienie wykonawcy o wykluczeniu z postępowania z uwagi
na niewniesienie wadium w terminie, dopiero w dniu 24 sierpnia 2010r., tj. po
faktycznym przedłużeniu terminu związania ofertą jest działaniem sprzecznym z
prawem i narusza prawa i interesy wnoszącego odwołanie.

W świetle powyższych okoliczności nie było również podstaw do przedłużenia terminu
związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy PZP.
Jak wynika z treści powyższego przepisu, przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli zamawiający zdecydował o wykluczeniu oferty wykonawcy, nie mógł skutecznie
wnioskować o jej przedłużenie. Idąc dalej tym rozumowaniem, zamawiający nie mógł także
zdecydować o przedłużeniu ważności wadium skoro stwierdził, że nie zostało ono wpłacone
w terminie. Takie działanie wykonawcy stanowiło zatem naruszenie przepisu art. 85 ust. 4
ustawy PZP.
Ponadto, jeżeli zamawiający nie poinformował wcześniej wykonawcy o istnieniu przyczyny
wykluczenia (do czego był zobowiązany), a jednocześnie zwrócił się o przedłużenie terminu
związania ofertą, potwierdził tym samym prawidłowość złożonej przez wykonawcę oferty.
Wnoszący odwołanie miał więc uzasadnione powody, by twierdzić o istnieniu takiego stanu
rzeczy. Późniejsza informacja Zamawiającego o wykluczeniu, wprowadziła natomiast w błąd
wykonawcę, co do spełnienia przez niego wszelkich przesłanek określonych w SIWZ.
Należy również podkreślić, iż okoliczność stwierdzenia przez Zamawiającego na wstępnym
etapie badania ofert formalnej podstawy wykluczenia z postępowania jednego z dwóch
wykonawców, stanowiła przesłankę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z
uwagi na uczestniczenie w przetargu de facto tylko jednego oferenta, co byłoby sprzeczne z
podstawowymi zasadami dotyczącymi udzielania zamówień. Przyjęcie powyższego
założenia wykluczałoby zatem możliwość wyboru drugiego z oferentów - POL-DRÓG PIŁA
Sp. z o.o.

Odnosząc się natomiast do kwestii terminowości wpłacenia wadium przez wnoszącego
odwołanie, należy zauważyć, iż zamawiający niesłusznie obarcza wykonawcę
odpowiedzialnością za niewpłacenie wadium w terminie określonym w SIWZ. Jego oferta
została bowiem zabezpieczona poprzez wniesienie wadium w żądanej wysokości, co
potwierdzono załączeniem do złożonej oferty dowodem wpłaty wadium w postaci
potwierdzenia przelewu. Należy podkreślić, iż oznaczona jako wadium kwota została
przekazana z rachunku przed terminem składania ofert tj. 15 lipca 2010r. przed godziną
10.00. Okoliczność, braku zaksięgowania środków na koncie przez bank Zamawiającego do
tej godziny, jest całkowicie niezależna od wnoszącego wadium wykonawcy. Nie może on
bowiem ponosić konsekwencji działań osób trzecich, tj. banku obsługującego
Zamawiającego, który zaniedbał dokonania czynności przekazania środków w określonym
czasie, tj. do godz. 10.00.

W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, że wadium nie zostało wniesione w
terminie, a tym samym wykluczenia wnoszącego odwołanie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
ustawy.
Nadto, zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez brak
wezwania wykonawcy do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, (wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót). Skoro, jak
wcześniej wskazano, nie było uzasadnionych podstaw do wykluczenia i odrzucenia oferty
wykonawcy, to zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp zamawiający powinien wezwać wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. Brak wezwania w tej mierze ze strony zamawiającego stanowi zatem
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy


Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz oświadczenia zamawiającego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
zastosowanego jako podstawa wykluczenia odwołującego w powołanych przez
zamawiającego okolicznościach faktycznych jest nieuprawniony.
Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu zamawiający wyklucza wykonawcę z
postępowania m.in. w przypadku gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Za utarte w praktyce stosowania przepisów ustawy oraz utrwalone i jednolite w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych należy uznać takie rozumienie ww. przepisu, z którego
wynika obowiązek skutecznego, niejako „fizycznego” dostarczenia wadium zamawiającemu
przed terminem składania ofert. Uznaje się więc, iż przed tym terminem w gestii
zamawiającego winna znaleźć się czy to gwarancja wadialna czy wadium wniesione w
pieniądzu (na rachunku zamawiającego), tak aby już od chwili składania ofert mógł
skutecznie zabezpieczeniem wadialnym rozporządzać i ewentualnie zeń zaspokoić
roszczenia przypisane ustawą.

W okolicznościach niniejszej sprawy za bezsporny należało uznać fakt wpływu kwoty
wadialnej do zamawiającego po terminie składania ofert (na jego rachunek bankowy)
potwierdzony przez służby finansowe zamawiającego (pismo z dnia 16.07.2010 r w
dokumentacji postępowania). Odwołujący wywodził natomiast, iż nie ponosi on winy za
niewpłacenie wadium w terminie określonym w siwz. Oznaczona jako wadium kwota została
przekazana z rachunku przed terminem składania ofert tj. 15 lipca 2010r. przed godziną
10.00. Okoliczność, braku zaksięgowania środków na koncie przez bank zamawiającego do
tej godziny, jest całkowicie niezależna od wnoszącego wadium wykonawcy i tym samym nie
może on ponosić konsekwencji działań osób trzecich.
Z tego typu stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. To wykonawcy ponoszą
wszelkie ryzyko związane ze skutecznością dostarczenia zamawiającemu wadium i
konsekwencje jego ewentualnego braku przed terminem składania ofert. Zastosowanie
przesłanki wykluczenia wykonawcy zawartej w ww. przepisie jest tu niejako „automatyczne”,
uzależnione od wystąpienia wskazanych tam okoliczności, które nie są dodatkowo
powiązane z jakimkolwiek stopniem zawinienia ich wystąpienia. W tego typu okolicznościach
jakie miały miejsce w niniejszym postępowaniu zamawiający zobligowany więc był do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Konsekwentnie zamawiający nie naruszył również art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywając do
uzupełnienia dokumentów wykonawcy, który podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu w
związku z wystąpieniem innej przesłanki wykluczenia.

Poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono zarzut naruszenia art. 85 ust. 2
i 4 ustawy uznając, iż jest to zarzut spóźniony. Odwołanie dotyczące czynności w ramach
tego zarzutu kwestionowanej (wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą)
zamawiające mógł wnosić w terminie na to przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp
liczonym od dnia podjęcia tej czynności, tj. od 05.08.2010 r.
Jedynie na marginesie Izba zaznacza, iż w tym zakresie, względem czynnościami
zamawiającego, które w jego ocenie wprowadzały go w błąd i były podjęte nieprawidłowo
oraz doprowadziły do powstania po jego stronie jakiejkolwiek uszczerbku, wykonawca może
domagać się naprawienia powstałej w związku z powyższym szkody na zasadach ogólnych
w drodze powództwa do sądu powszechnego.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


………………………………