KIO 1934/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1934/10
WYROK
z dnia 22 września 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wawelska
52/54, 00-922 Warszawa
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1934/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zakup spektrometru absorpcji atomowej z kuwetą grafitową
- 39 szt. ( oznaczenie postępowania: ZP2/DM/5211-01/10/ABA) opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 27 lipca 2010 roku pod numerem 2010/S 143-220442.
2 września 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku
postępowania przesyłając pismo zatytułowane Informacja o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań, zaś oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i przyznał wykonawcy wybranemu w postępowaniu 90,22
punktów, natomiast Odwołującemu 88,09 punktów.
8 września 2010 roku Odwołujący - wykonawca CANDELA Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych tj.:
∼ art. 7 - wobec nierównego traktowania wykonawców ubiegających się
o zamówienie,
∼ art. 91 ust. 1 tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nieprawidłowej jej
oceny w zakresie spełnienia wymogu „rozcieńczania próbek w technice
płomieniowej w trybie on-line " - tj. punktu 2 tabeli parametrów ocenianych str. 16 SIWZ.
oraz wnosząc o:
∼ unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
∼ powtórzenie czynności oceny ofert, zgodnie z zasadami i sposobem określonym
w SIWZ, oraz
∼ wybór oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzuty podnoszone w treści odwołania dotyczą
wadliwej czynności oceny oferty MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o., w wyniku której Zamawiający uznał, że parametr techniczny
opisany w punkcie 2 tabeli oceny technicznej „dodatkowe parametry" w ofercie MERANCO
Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. został spełniony i przyznał
tej ofercie maksymalną liczbę punktów (3 pkt.). W przypadku prawidłowej oceny oferty
MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o., oferta ta powinna
w zakresie przedmiotowego parametru uzyskać 0 pktów - zgodnie z opisem sposobu oceny
zawartym w SIWZ. Powyższe rzutuje na ostateczny wynik postępowania, w którym bilans
punktacji za kryterium „ceny" i „innych kryteriów" jest korzystny dla Odwołującego
co oznacza wypełnienie materialno-prawnej przesłanki dotyczącej uszczerbku interesu
prawnego wykonawcy CANDELA Sp. z o.o.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący podnosi, iż w Rozdziale XII SIWZ dotyczącym „opisu kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert", w zakresie sposobu oceny innych poza ceną kryteriów
podał Zamawiający sposób obliczania punktów:
„Ocena punktowa oferty „x" = suma punktów za poszczególne inne kryteria/0,45 x znaczenie
kryterium (0,4)"
W zakresie ilości punktów za spełnienie poszczególnych parametrów dodatkowych -
w punkcie 2 tabeli „dodatkowe kryteria" Zamawiający zapisał:
„W technice płomieniowej - rozcieńczanie próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania
pomiaru - aspiracji próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania:
- Tak - 3 pkt.
- Nie - 0 pkt."
W dniu 27 sierpnia 2010 r., zamawiający zwrócił się do firmy MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z żądaniem udzielenia wyjaśnień w
zakresie spornego parametru wskazując, że w przypadku, gdy przedmiotem oferty jest
„autosampler do techniki płomieniowej typ As52S, to zgodnie z opisem z instrukcji obsługi
jest on wyposażony w moduł strzykawki do dozowania rozcieńczania oraz komorę mieszania
co wskazuje na pracę w trybie „off - linę", gdyż rozcieńczanie następuje w osobnym naczyniu
(komora mieszania), a w trakcie tej operacji niemożliwy jest pomiar i aspiracja próbki" W dniu
30 sierpnia 2010 r. firma MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, potwierdzając
że: W punkcie 4 i) formularza ofertowego „dodatkowe parametry" odpowiadającym punktowi
2 z tabeli zawartej w SIWZ - zaoferowano automatyczny podajnik typ As52S. Dodatkowo,
firma MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśniła,
że oferowany podajnik jest dodatkowo wyposażony w specjalny zawór SFS 6, który
umożliwia zmianę drogi próbki podczas trwania pomiaru. Jeżeli zasysana próbka jest poza
zakresem krzywej kalibracyjnej, zawór włącza się na dozowanie rozcieńczalnika, następnie
po rozcieńczeniu przełącza się z powrotem i dozuje próbkę rozcieńczona. W ocenie
Odwołującego przedstawione przez firmę MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśnienie potwierdzają, że rozcieńczanie następuje po przerwaniu
pomiaru i aspiracji próbki, zatem nie jest realizowane zgodnie z opisem wymagań zamawiającego
w trybie on-line.
Odwołujący uzasadnia, iż autosampler As52S oferowany przez MERANCO Aparatura Kontrolno
– Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyposażony jest w moduł strzykawki
do dozowania rozcieńczalnika, oraz komorę mieszania co od razu wskazuje na pracę w trybie poza
linią tzn. „off-line", gdyż rozcieńczanie następuje w oddzielnym naczyniu (komora mieszania)
a w trakcie tej operacji nie możliwy jest pomiar i aspiracja próbki. Określenie on-line tzn. na linii,
dowodzi Odwołujący, oznacza wykonanie bezpośredniego rozcieńczania w czasie rzeczywistym.
Autosampler As52S wyposażony w zawór SFS6 nie ma możliwości wykonania takiej operacji
ponieważ musi odłączyć z linii dozowania naczynie z próbką i w trakcie rozcieńczania przełączyć
zawór na dozowanie rozcieńczalnika. Jest to operacja, która wymaga przerwania aspiracji próbki, więc
nie spełnia wymogu określonego w tabeli parametrów punktowanych. Autosapmler As52S
wyposażony jest w jedno ramię z igłą dozującą. Operacja rozcieńczania próbki wymaga zgodnie
z wyjaśnieniem MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o.
pobrania próbki i przeniesienia jej do naczynia, w którym wykonane będzie rozcieńczenie. Następnie
w momencie usytuowania igły w naczyniu pośrednim (komorze mieszania) dozowany jest
rozcieńczalnik i dopiero tak przygotowana próbka gotowa jest do zaaspirowania do nebulizera.
Nie jest to operacja wykonywana na linii próbki, tylko w pośrednim naczyniu, więc nie spełnia
wymogu na linii tzn. „on-line”.
Odwołujący podnosi, iż wobec nie spełnienia wymogu pracy w trybie „on-line" oferta MERANCO
Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. powinna uzyskać 0 punktów za ten
parametr, czyli łącznie za „inne kryteria": 31 „małych" punktów. Tym samym stosując algorytm
podany w siwz punktacja za „inne kryteria" w przypadku tego wykonawcy wyniosłaby 27,56 pkt,
a łączna ocena: 60 pkt. (cena) + 27,56 (inne kryteria) = 87,56 pkt. W konsekwencji oferta
Odwołującego, której zamawiający przyznał łącznie 88,09 punktów jest ofertą najkorzystniejszą.
10 września 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawcy MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań.
Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawca CANDELA Sp. z o.o., gdyż jest
wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu a żądania przedstawione przez Odwołującego zmierzają do odebrania
możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o : oddalenie odwołania wykonawcy wykonawca CANDELA
Sp. z o.o., jako całkowicie niezasadnego, uzasadniając następująco swoje stanowisko:
zarzuty odwołującego skupiają się wyłącznie na interpretacji sformułowania „on-line”,
natomiast nie jest ono w żaden konkretny sposób definiowane przez producentów aparatury
pomiarowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania załączonej
do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku rozprawy do wglądu Izby
w oryginale, w tym przede wszystkim z postanowień SIWZ oraz ofert złożonych
w postępowaniu oraz protokołu postępowania jak również z oświadczeń i stanowisk Stron,
złożonych w toku postępowania ustnie i pisemnie a także dowód z zeznań świadka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny
ofert, w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w Rozdziale XII – Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał, iż wybór ofert dokonany zostanie
na podstawie dwóch kryteriów tj: kryterium ceny – 60 % znaczenia oraz inne kryteria – 40%
znaczenia. Zamawiający określił w SIWZ również równania, na podstawi których dokona
stosownych obliczeń. Punkty w kryterium oceny ofert „inne kryteria” Zamawiający przyznawał
za spełnienie dodatkowych innych kryteriów, które zostały szczegółowo opisane w tabeli
na stronach 15 , 16 i 17 SIWZ. Zamawiający zalecił, w Rozdziale XI – Opis sposobu
przygotowania ofert w punkcie 9 aby wykonawcy, sporządzili oferty zgodnie z załącznikiem
nr 5 do SIWZ. Zamawiający do załącznika nr 5 do SIWZ – oferta przeniósł tabelę
z Rozdziału XII SIWZ określającą parametry jakie będą przez Zamawiającego oceniane
w ramach kryterium oceny ofert „inne kryteria”.
W ofercie MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o.
(str. 2 – 4) w punkcie „i” zawarte zostały w tabeli informacje dotyczące spełnienia przez
oferowany sprzęt dodatkowych wymagań ocenianych przez Zamawiającego w zakresie
kryterium oceny ofert „inne kryteria”. W pozycji 2 „w technice płomieniowej rozcieńczenie
próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania pomiaru – aspiracji próbki jeśli próbka jest poza
zakresem krzywej kalibrowania” wykonawca oświadczył „TAK”, czyli potwierdził,
że oferowany aparat spełnia powyżej postawione wymaganie. Tym samym, Zamawiający
przyznał wykonawcy, za spełnienie tego dodatkowego parametru 3 punkty. Zamawiający
oparł swoją decyzję również o wyjaśnienia, których udzielił wykonawca, na wniosek
Zamawiającego z 27 sierpnia 2010 roku. MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśnia, że „oferowany automatyczny podajnik AS 52s
wyposażony jest w specjalny zawór SFS 6, który umożliwia zmianę drogi próbki podczas
trwania pomiaru. Jeżeli zasysana próbka jest poza zakresem krzywej kalibracyjnej, zawór
włącza się na dozowanie rozcieńczalnika, następnie po rozcieńczeniu przełącza się
z powrotem i dozuje próbkę rozcieńczoną. Po zakończonym pomiarze danej próbki podajnik
przechodzi do następnej zadanej pozycji na talerzu próbek, czyli do następnej próby. Całość
rozcieńczania odbywa się w naczyniu mieszającym, jednak jest to robione w sposób ciągły
podczas pomiaru danej próby, czyli w trybie „on-line””.
W ocenie Izby, uwzględniając powyższe, w przedmiocie sporu w niniejszej sprawie –
w świetle regulacji zawartej w SIWZ (str.16) Rozdział XII tabela punkt 2: „w technice
płomieniowej rozcieńczenie próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania pomiaru – aspiracji
próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania” – kluczowym jest
rozstrzygnięcie dotyczące znaczenia określenia „on-line” oraz w konsekwencji
rozstrzygnięcie czy rozcieńczanie i dozowanie próbki następować musi jednocześnie
czy też rozcieńczanie i dozowanie próbki następować będzie w czasie wykonywania
pomiaru.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz zgromadzony w trakcie rozprawy
materiał dowodowy Izba uznała, iż nie można uznać za właściwą interpretację określenia
„on-line” jakiej dokonał Odwołujący.
Zamawiający, co stanowi fakt przyznany przez Strony postępowania, nie wskazał w żadnym
miejscu w dokumentacji postępowania informacji, szczegółowego odniesienia się
do rozumienia określenia „on-line”. Zamawiający w treści Rozdział XII SIWZ tabela, punkt 2
(str. 16), wskazał, iż rozcieńczanie próbek następować musi w trybie „on-line”, definiując
to w tym samym punkcie jako rozcieńczanie próbek podczas trwania pomiaru – dozowania
próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania. Zamawiający tłumaczył, iż tryb
„on-line” „to zastosowanie modułu, w którym bez przerywania pracy całego układu
pomiarowego możliwe jest dokonanie rozcieńczenia próby w trybie automatycznym, czyli
bez konieczności ręcznego operowania próbą” i w oparciu o taką interpretację dokonał
oceny ofert złożonych w postępowaniu przyznając ofercie Odwołującego i ofercie
Uczestnika postępowania odwoławczego punkty (3 pkt) za spełnienia powyżej wskazanego
parametru. Zamawiający powołał się również na opinie sporządzoną przez Panią Prof.
dr hab. Ewę B., w której czytamy mi. iż, „Dosłowne tłumaczenie określenia „ on-line” (na
linii) nie jest w tym przypadku zasadne, stosowane w pomiarach określenie „on-line”
oznacza zastosowanie modułu, w którym bez przerywania pracy całego układu
pomiarowego możliwe jest przeprowadzenie danej operacji, np. rozcieńczania próbki,
w trybie automatycznym czyli bez konieczności ręcznego operowania próbką. Z punktu
widzenia pracy z danym przyrządem w trybie on-line, nie jest istotne jaki sposób jest
realizowane wykonanie danej operacji ”.
Odwołujący w argumentacji jaką przedstawił na rozprawie, w której dowodził, iż użyte
przez Zamawiającego określenie on-line należy rozumieć jako „równoczesne pobieranie
próbki i jej badanie, a w chwili gdy wykracza ona poza zakres kalibracji rozcieńczenie
próbki” oparł swoje dowodzenie o dokonaną interpretację wskazując, iż urządzenie
zaoferowane przez Uczestnika postępowania odwoławczego nie pracuje w tym trybie
ponieważ: brak jest rozcieńczania na linii próbki oraz w trakcie przygotowania rozcieńczenia
dozowany jest rozcieńczalnik, a nie próbka. Opiera swoją argumentację również
o przedłożone opinie użytkowników i tak: opinię sporządzoną przez Pana dr hab.
Przemysława N. w której czytamy między innymi: „Rozwiązanie stosowane
w przystawkach SIPS, czyli rzeczywiste rozcieńczenie próbki w trakcie jej aspiracji jako
jedyne zasługuje na określenie „rozcieńczenie on-line”, jest to rozwiązanie sprawdzone
i z powodzeniem stosowane w Weilu laboratoriach. Rozwiązanie stosowane przez firmę
Analityk Jena w autosamplerze AS52 z wykorzystaniem zaworu SFS6 niesłusznie określane
jest jako rozcieńczanie on-line, gdyż w rzeczywistości rozcieńczenie próbki dokonywane jest
w naczyniu mieszającym, w czasie gdy do nebulizera aspirowany jest roztwór
rozcieńczający. Takie rozwiązanie techniczne powinno być określane jako „rozcieńczanie
off-line” co odzwierciedlałoby rozcieńczanie poza linią aspiracji roztworu do nebulizatora.”
W opinii sporządzonej przez Pana dr hab. Ryszarda D. czytamy, iż „ zgodnie
z moją wiedzą jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym rozcieńczanie
próbek on-line tzn. podczas trwania pomiaru-aspiracji próbki, jeśli próbka jest poza
zakresem krzywej kalibrowania, w zakresie pracy w technice płomieniowej stosując
spektrometr absorpcji atomowej, jest przystawka SIPS oferowana przez firmę VARIAN. (…)
Każde inne rozwiązania stosowane przez innych producentów wymagają przygotowania
rozcieńczenia w innym naczyniu. (…) Taki sposób przygotowania rozcieńczeń próbek
będących poza zakresem krzywych kalibracji jest standardowo stosowany
w automatycznych dozownikach próbek (autosamplerach) do spektrometrów absorpcji
atomowej do pracy techniką bezpłomieniową i określany mianem „off-line” przez wszystkich
producentów”. Zgodnie z opinią sporządzoną przez Pana dr Marcina Siepak „jako jedyne
znane mi rozwiązanie spełniające warunek rozcieńczania próbki w trybie on-line tzn.
podczas trwania pomiaru – aspiracji próbki jest stosowane przez firmę Varian przy
wykorzystaniu przystawki SIPS. Odwołujący, uzasadniając swoje twierdzenia odwoływał się
jednakże nie podał definicji legalnej określenia „tryb on-line”, co w ocenie Izby, ma istotne
znaczenie, bowiem wskazuje, że interpretacja ta jest uznaniowa i oparta jest na kryteriach,
które każdorazowo określa ten kto dokonuje interpretacji.
Uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił, iż tryb „on-line” rozumie jako pracę
urządzenia bez udziału, ingerencji człowieka w sposób całkowicie zautomatyzowany po tym
jak zostanie mu zadane dane działanie. Podniósł, iż owe rozumienie określenia stanowi spór
pomiędzy stronami postępowania i nie można dokonywać oceny znaczenia tego określenia
w oparciu o indywidualne opinie użytkowników sprzętu Odwołującego.
Uzasadniał, iż sporna regulacja SIWZ w jego ocenie to odbywanie się procesu w sposób
nieprzerwany wyjaśnił, przy udziale świadka, że połączenie autosamplera AS52S wraz
z zaworem SFS6 umożliwia pracę urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
bowiem nie zostaje przerwana ta praca, wszystkie urządzenia w układzie są połączone,
a pomiar odbywa się w taki sposób, iż system zostaje przepłukany i próbka rozcieńczona
później zostaje ponownie wprowadzona do układu.
Uznając, że brak jest jednoznacznego zdefiniowania trybu pracy „on-line”,
co potwierdza brak definicji legalnej oraz rozbieżności w przedstawionych opiniach a także
odmienne rozumienie tego trybu przez podmioty będące uczestnikami specjalistycznego
rynku Izba uznała, że czynność Zamawiającego przyznania punktów, obu wykonawcom
tj. Odwołującemu i Uczestnikowi postępowania odwoławczego za spełnienia tego parametru
była prawidłowa. W ocenie Izby, na potrzeby niniejszego postępowania, należy wziąć
również pod uwagę informacje zawarte w opiniach przedłożonych przez Odwołującego
a potwierdzających, iż rozumienie określenia trybu pracy „on-line” w znaczeniu na jakie
powołuje się Odwołujący, mogłoby w przypadku, gdyby tak interpretował rozumienie trybu
„on-line” Zamawiający prowadzić do ograniczenia konkurencji w tym zakresie. W każdej
z trzech przedstawionych przez Odwołującego opinii odnoszących czytamy, iż rozwiązanie
jakie oferuje Odwołujący jest „jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym
rozcieńczanie próbek on-line”, „jedyne zasługuje na określenie „rozcieńczanie on-line”,
„jedyne znane mi rozwiązanie spełniające warunek rozcieńczania próbki w trybie on-line
(…) jest stosowane przez firmę Varian przy wykorzystaniu przystawki SIPS”. Ukształtowanie
przez Zamawiającego kryteriów oceny, gdzie kryterium tym są poza kryterium ceny inne
kryteria daje Zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie
tylko cenowo ale i gwarantującej najkorzystniejsze rozwiązania funkcjonalnie, technicznie
itp. Jednakże kryterium takie musi odnosić się do przedmiotu zamówienia, być obiektywne i
dające faktyczną możliwość porównania ofert w tym kryterium, zaś ukształtowanie
kryterium, które mógłby spełnić tylko jeden wykonawca, bowiem tylko on dysponuje
rozwiązaniem, które było oceniane mogłoby prowadzić pośrednio do naruszenia konkurencji
oraz pozorności kryterium.
Biorąc za podstawę zawarte w SIWZ wymaganie Zamawiającego, należy uznać,
iż Odwołujący nie dowiódł, że rozcieńczanie i dozowanie próbki ma następować
jednocześnie. To na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia takiego stanu rzeczy
bowiem to Odwołujący stawia zrzutu w zakresie rozumienia trybu on-line. Zgodnie z art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy a dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą
w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący wywodząc skutki prawne,
z faktu, iż rozcieńczanie i dozowanie próbki ma następować jednocześnie zobowiązany był
do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie udowodnił, iż rozumienie na jakim się opiera
konstruując zarzut jest powszechne, posiada definicje oraz rozumiane i stosowane jest
jednakowo niezależnie od sytuacji i podmiotu, który tym określeniem się posługuje.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 i art. 91 ust 1 ustawy,
tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 22 września 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wawelska
52/54, 00-922 Warszawa
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawcę CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Czarnieckiego 72 01-541 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1934/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zakup spektrometru absorpcji atomowej z kuwetą grafitową
- 39 szt. ( oznaczenie postępowania: ZP2/DM/5211-01/10/ABA) opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 27 lipca 2010 roku pod numerem 2010/S 143-220442.
2 września 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku
postępowania przesyłając pismo zatytułowane Informacja o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań, zaś oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i przyznał wykonawcy wybranemu w postępowaniu 90,22
punktów, natomiast Odwołującemu 88,09 punktów.
8 września 2010 roku Odwołujący - wykonawca CANDELA Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych tj.:
∼ art. 7 - wobec nierównego traktowania wykonawców ubiegających się
o zamówienie,
∼ art. 91 ust. 1 tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nieprawidłowej jej
oceny w zakresie spełnienia wymogu „rozcieńczania próbek w technice
płomieniowej w trybie on-line " - tj. punktu 2 tabeli parametrów ocenianych str. 16 SIWZ.
oraz wnosząc o:
∼ unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
∼ powtórzenie czynności oceny ofert, zgodnie z zasadami i sposobem określonym
w SIWZ, oraz
∼ wybór oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzuty podnoszone w treści odwołania dotyczą
wadliwej czynności oceny oferty MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o., w wyniku której Zamawiający uznał, że parametr techniczny
opisany w punkcie 2 tabeli oceny technicznej „dodatkowe parametry" w ofercie MERANCO
Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. został spełniony i przyznał
tej ofercie maksymalną liczbę punktów (3 pkt.). W przypadku prawidłowej oceny oferty
MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o., oferta ta powinna
w zakresie przedmiotowego parametru uzyskać 0 pktów - zgodnie z opisem sposobu oceny
zawartym w SIWZ. Powyższe rzutuje na ostateczny wynik postępowania, w którym bilans
punktacji za kryterium „ceny" i „innych kryteriów" jest korzystny dla Odwołującego
co oznacza wypełnienie materialno-prawnej przesłanki dotyczącej uszczerbku interesu
prawnego wykonawcy CANDELA Sp. z o.o.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący podnosi, iż w Rozdziale XII SIWZ dotyczącym „opisu kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert", w zakresie sposobu oceny innych poza ceną kryteriów
podał Zamawiający sposób obliczania punktów:
„Ocena punktowa oferty „x" = suma punktów za poszczególne inne kryteria/0,45 x znaczenie
kryterium (0,4)"
W zakresie ilości punktów za spełnienie poszczególnych parametrów dodatkowych -
w punkcie 2 tabeli „dodatkowe kryteria" Zamawiający zapisał:
„W technice płomieniowej - rozcieńczanie próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania
pomiaru - aspiracji próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania:
- Tak - 3 pkt.
- Nie - 0 pkt."
W dniu 27 sierpnia 2010 r., zamawiający zwrócił się do firmy MERANCO Aparatura
Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. z żądaniem udzielenia wyjaśnień w
zakresie spornego parametru wskazując, że w przypadku, gdy przedmiotem oferty jest
„autosampler do techniki płomieniowej typ As52S, to zgodnie z opisem z instrukcji obsługi
jest on wyposażony w moduł strzykawki do dozowania rozcieńczania oraz komorę mieszania
co wskazuje na pracę w trybie „off - linę", gdyż rozcieńczanie następuje w osobnym naczyniu
(komora mieszania), a w trakcie tej operacji niemożliwy jest pomiar i aspiracja próbki" W dniu
30 sierpnia 2010 r. firma MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, potwierdzając
że: W punkcie 4 i) formularza ofertowego „dodatkowe parametry" odpowiadającym punktowi
2 z tabeli zawartej w SIWZ - zaoferowano automatyczny podajnik typ As52S. Dodatkowo,
firma MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśniła,
że oferowany podajnik jest dodatkowo wyposażony w specjalny zawór SFS 6, który
umożliwia zmianę drogi próbki podczas trwania pomiaru. Jeżeli zasysana próbka jest poza
zakresem krzywej kalibracyjnej, zawór włącza się na dozowanie rozcieńczalnika, następnie
po rozcieńczeniu przełącza się z powrotem i dozuje próbkę rozcieńczona. W ocenie
Odwołującego przedstawione przez firmę MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśnienie potwierdzają, że rozcieńczanie następuje po przerwaniu
pomiaru i aspiracji próbki, zatem nie jest realizowane zgodnie z opisem wymagań zamawiającego
w trybie on-line.
Odwołujący uzasadnia, iż autosampler As52S oferowany przez MERANCO Aparatura Kontrolno
– Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyposażony jest w moduł strzykawki
do dozowania rozcieńczalnika, oraz komorę mieszania co od razu wskazuje na pracę w trybie poza
linią tzn. „off-line", gdyż rozcieńczanie następuje w oddzielnym naczyniu (komora mieszania)
a w trakcie tej operacji nie możliwy jest pomiar i aspiracja próbki. Określenie on-line tzn. na linii,
dowodzi Odwołujący, oznacza wykonanie bezpośredniego rozcieńczania w czasie rzeczywistym.
Autosampler As52S wyposażony w zawór SFS6 nie ma możliwości wykonania takiej operacji
ponieważ musi odłączyć z linii dozowania naczynie z próbką i w trakcie rozcieńczania przełączyć
zawór na dozowanie rozcieńczalnika. Jest to operacja, która wymaga przerwania aspiracji próbki, więc
nie spełnia wymogu określonego w tabeli parametrów punktowanych. Autosapmler As52S
wyposażony jest w jedno ramię z igłą dozującą. Operacja rozcieńczania próbki wymaga zgodnie
z wyjaśnieniem MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o.
pobrania próbki i przeniesienia jej do naczynia, w którym wykonane będzie rozcieńczenie. Następnie
w momencie usytuowania igły w naczyniu pośrednim (komorze mieszania) dozowany jest
rozcieńczalnik i dopiero tak przygotowana próbka gotowa jest do zaaspirowania do nebulizera.
Nie jest to operacja wykonywana na linii próbki, tylko w pośrednim naczyniu, więc nie spełnia
wymogu na linii tzn. „on-line”.
Odwołujący podnosi, iż wobec nie spełnienia wymogu pracy w trybie „on-line" oferta MERANCO
Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o. powinna uzyskać 0 punktów za ten
parametr, czyli łącznie za „inne kryteria": 31 „małych" punktów. Tym samym stosując algorytm
podany w siwz punktacja za „inne kryteria" w przypadku tego wykonawcy wyniosłaby 27,56 pkt,
a łączna ocena: 60 pkt. (cena) + 27,56 (inne kryteria) = 87,56 pkt. W konsekwencji oferta
Odwołującego, której zamawiający przyznał łącznie 88,09 punktów jest ofertą najkorzystniejszą.
10 września 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawcy MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Myśliborskiej 89, 60-432 Poznań.
Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawca CANDELA Sp. z o.o., gdyż jest
wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu a żądania przedstawione przez Odwołującego zmierzają do odebrania
możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o : oddalenie odwołania wykonawcy wykonawca CANDELA
Sp. z o.o., jako całkowicie niezasadnego, uzasadniając następująco swoje stanowisko:
zarzuty odwołującego skupiają się wyłącznie na interpretacji sformułowania „on-line”,
natomiast nie jest ono w żaden konkretny sposób definiowane przez producentów aparatury
pomiarowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania załączonej
do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku rozprawy do wglądu Izby
w oryginale, w tym przede wszystkim z postanowień SIWZ oraz ofert złożonych
w postępowaniu oraz protokołu postępowania jak również z oświadczeń i stanowisk Stron,
złożonych w toku postępowania ustnie i pisemnie a także dowód z zeznań świadka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny
ofert, w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w Rozdziale XII – Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał, iż wybór ofert dokonany zostanie
na podstawie dwóch kryteriów tj: kryterium ceny – 60 % znaczenia oraz inne kryteria – 40%
znaczenia. Zamawiający określił w SIWZ również równania, na podstawi których dokona
stosownych obliczeń. Punkty w kryterium oceny ofert „inne kryteria” Zamawiający przyznawał
za spełnienie dodatkowych innych kryteriów, które zostały szczegółowo opisane w tabeli
na stronach 15 , 16 i 17 SIWZ. Zamawiający zalecił, w Rozdziale XI – Opis sposobu
przygotowania ofert w punkcie 9 aby wykonawcy, sporządzili oferty zgodnie z załącznikiem
nr 5 do SIWZ. Zamawiający do załącznika nr 5 do SIWZ – oferta przeniósł tabelę
z Rozdziału XII SIWZ określającą parametry jakie będą przez Zamawiającego oceniane
w ramach kryterium oceny ofert „inne kryteria”.
W ofercie MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa i Laboratoryjna Sp. z o.o.
(str. 2 – 4) w punkcie „i” zawarte zostały w tabeli informacje dotyczące spełnienia przez
oferowany sprzęt dodatkowych wymagań ocenianych przez Zamawiającego w zakresie
kryterium oceny ofert „inne kryteria”. W pozycji 2 „w technice płomieniowej rozcieńczenie
próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania pomiaru – aspiracji próbki jeśli próbka jest poza
zakresem krzywej kalibrowania” wykonawca oświadczył „TAK”, czyli potwierdził,
że oferowany aparat spełnia powyżej postawione wymaganie. Tym samym, Zamawiający
przyznał wykonawcy, za spełnienie tego dodatkowego parametru 3 punkty. Zamawiający
oparł swoją decyzję również o wyjaśnienia, których udzielił wykonawca, na wniosek
Zamawiającego z 27 sierpnia 2010 roku. MERANCO Aparatura Kontrolno – Pomiarowa
i Laboratoryjna Sp. z o.o. wyjaśnia, że „oferowany automatyczny podajnik AS 52s
wyposażony jest w specjalny zawór SFS 6, który umożliwia zmianę drogi próbki podczas
trwania pomiaru. Jeżeli zasysana próbka jest poza zakresem krzywej kalibracyjnej, zawór
włącza się na dozowanie rozcieńczalnika, następnie po rozcieńczeniu przełącza się
z powrotem i dozuje próbkę rozcieńczoną. Po zakończonym pomiarze danej próbki podajnik
przechodzi do następnej zadanej pozycji na talerzu próbek, czyli do następnej próby. Całość
rozcieńczania odbywa się w naczyniu mieszającym, jednak jest to robione w sposób ciągły
podczas pomiaru danej próby, czyli w trybie „on-line””.
W ocenie Izby, uwzględniając powyższe, w przedmiocie sporu w niniejszej sprawie –
w świetle regulacji zawartej w SIWZ (str.16) Rozdział XII tabela punkt 2: „w technice
płomieniowej rozcieńczenie próbek w trybie on-line tzn. podczas trwania pomiaru – aspiracji
próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania” – kluczowym jest
rozstrzygnięcie dotyczące znaczenia określenia „on-line” oraz w konsekwencji
rozstrzygnięcie czy rozcieńczanie i dozowanie próbki następować musi jednocześnie
czy też rozcieńczanie i dozowanie próbki następować będzie w czasie wykonywania
pomiaru.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz zgromadzony w trakcie rozprawy
materiał dowodowy Izba uznała, iż nie można uznać za właściwą interpretację określenia
„on-line” jakiej dokonał Odwołujący.
Zamawiający, co stanowi fakt przyznany przez Strony postępowania, nie wskazał w żadnym
miejscu w dokumentacji postępowania informacji, szczegółowego odniesienia się
do rozumienia określenia „on-line”. Zamawiający w treści Rozdział XII SIWZ tabela, punkt 2
(str. 16), wskazał, iż rozcieńczanie próbek następować musi w trybie „on-line”, definiując
to w tym samym punkcie jako rozcieńczanie próbek podczas trwania pomiaru – dozowania
próbki jeśli próbka jest poza zakresem krzywej kalibrowania. Zamawiający tłumaczył, iż tryb
„on-line” „to zastosowanie modułu, w którym bez przerywania pracy całego układu
pomiarowego możliwe jest dokonanie rozcieńczenia próby w trybie automatycznym, czyli
bez konieczności ręcznego operowania próbą” i w oparciu o taką interpretację dokonał
oceny ofert złożonych w postępowaniu przyznając ofercie Odwołującego i ofercie
Uczestnika postępowania odwoławczego punkty (3 pkt) za spełnienia powyżej wskazanego
parametru. Zamawiający powołał się również na opinie sporządzoną przez Panią Prof.
dr hab. Ewę B., w której czytamy mi. iż, „Dosłowne tłumaczenie określenia „ on-line” (na
linii) nie jest w tym przypadku zasadne, stosowane w pomiarach określenie „on-line”
oznacza zastosowanie modułu, w którym bez przerywania pracy całego układu
pomiarowego możliwe jest przeprowadzenie danej operacji, np. rozcieńczania próbki,
w trybie automatycznym czyli bez konieczności ręcznego operowania próbką. Z punktu
widzenia pracy z danym przyrządem w trybie on-line, nie jest istotne jaki sposób jest
realizowane wykonanie danej operacji ”.
Odwołujący w argumentacji jaką przedstawił na rozprawie, w której dowodził, iż użyte
przez Zamawiającego określenie on-line należy rozumieć jako „równoczesne pobieranie
próbki i jej badanie, a w chwili gdy wykracza ona poza zakres kalibracji rozcieńczenie
próbki” oparł swoje dowodzenie o dokonaną interpretację wskazując, iż urządzenie
zaoferowane przez Uczestnika postępowania odwoławczego nie pracuje w tym trybie
ponieważ: brak jest rozcieńczania na linii próbki oraz w trakcie przygotowania rozcieńczenia
dozowany jest rozcieńczalnik, a nie próbka. Opiera swoją argumentację również
o przedłożone opinie użytkowników i tak: opinię sporządzoną przez Pana dr hab.
Przemysława N. w której czytamy między innymi: „Rozwiązanie stosowane
w przystawkach SIPS, czyli rzeczywiste rozcieńczenie próbki w trakcie jej aspiracji jako
jedyne zasługuje na określenie „rozcieńczenie on-line”, jest to rozwiązanie sprawdzone
i z powodzeniem stosowane w Weilu laboratoriach. Rozwiązanie stosowane przez firmę
Analityk Jena w autosamplerze AS52 z wykorzystaniem zaworu SFS6 niesłusznie określane
jest jako rozcieńczanie on-line, gdyż w rzeczywistości rozcieńczenie próbki dokonywane jest
w naczyniu mieszającym, w czasie gdy do nebulizera aspirowany jest roztwór
rozcieńczający. Takie rozwiązanie techniczne powinno być określane jako „rozcieńczanie
off-line” co odzwierciedlałoby rozcieńczanie poza linią aspiracji roztworu do nebulizatora.”
W opinii sporządzonej przez Pana dr hab. Ryszarda D. czytamy, iż „ zgodnie
z moją wiedzą jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym rozcieńczanie
próbek on-line tzn. podczas trwania pomiaru-aspiracji próbki, jeśli próbka jest poza
zakresem krzywej kalibrowania, w zakresie pracy w technice płomieniowej stosując
spektrometr absorpcji atomowej, jest przystawka SIPS oferowana przez firmę VARIAN. (…)
Każde inne rozwiązania stosowane przez innych producentów wymagają przygotowania
rozcieńczenia w innym naczyniu. (…) Taki sposób przygotowania rozcieńczeń próbek
będących poza zakresem krzywych kalibracji jest standardowo stosowany
w automatycznych dozownikach próbek (autosamplerach) do spektrometrów absorpcji
atomowej do pracy techniką bezpłomieniową i określany mianem „off-line” przez wszystkich
producentów”. Zgodnie z opinią sporządzoną przez Pana dr Marcina Siepak „jako jedyne
znane mi rozwiązanie spełniające warunek rozcieńczania próbki w trybie on-line tzn.
podczas trwania pomiaru – aspiracji próbki jest stosowane przez firmę Varian przy
wykorzystaniu przystawki SIPS. Odwołujący, uzasadniając swoje twierdzenia odwoływał się
jednakże nie podał definicji legalnej określenia „tryb on-line”, co w ocenie Izby, ma istotne
znaczenie, bowiem wskazuje, że interpretacja ta jest uznaniowa i oparta jest na kryteriach,
które każdorazowo określa ten kto dokonuje interpretacji.
Uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił, iż tryb „on-line” rozumie jako pracę
urządzenia bez udziału, ingerencji człowieka w sposób całkowicie zautomatyzowany po tym
jak zostanie mu zadane dane działanie. Podniósł, iż owe rozumienie określenia stanowi spór
pomiędzy stronami postępowania i nie można dokonywać oceny znaczenia tego określenia
w oparciu o indywidualne opinie użytkowników sprzętu Odwołującego.
Uzasadniał, iż sporna regulacja SIWZ w jego ocenie to odbywanie się procesu w sposób
nieprzerwany wyjaśnił, przy udziale świadka, że połączenie autosamplera AS52S wraz
z zaworem SFS6 umożliwia pracę urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
bowiem nie zostaje przerwana ta praca, wszystkie urządzenia w układzie są połączone,
a pomiar odbywa się w taki sposób, iż system zostaje przepłukany i próbka rozcieńczona
później zostaje ponownie wprowadzona do układu.
Uznając, że brak jest jednoznacznego zdefiniowania trybu pracy „on-line”,
co potwierdza brak definicji legalnej oraz rozbieżności w przedstawionych opiniach a także
odmienne rozumienie tego trybu przez podmioty będące uczestnikami specjalistycznego
rynku Izba uznała, że czynność Zamawiającego przyznania punktów, obu wykonawcom
tj. Odwołującemu i Uczestnikowi postępowania odwoławczego za spełnienia tego parametru
była prawidłowa. W ocenie Izby, na potrzeby niniejszego postępowania, należy wziąć
również pod uwagę informacje zawarte w opiniach przedłożonych przez Odwołującego
a potwierdzających, iż rozumienie określenia trybu pracy „on-line” w znaczeniu na jakie
powołuje się Odwołujący, mogłoby w przypadku, gdyby tak interpretował rozumienie trybu
„on-line” Zamawiający prowadzić do ograniczenia konkurencji w tym zakresie. W każdej
z trzech przedstawionych przez Odwołującego opinii odnoszących czytamy, iż rozwiązanie
jakie oferuje Odwołujący jest „jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym
rozcieńczanie próbek on-line”, „jedyne zasługuje na określenie „rozcieńczanie on-line”,
„jedyne znane mi rozwiązanie spełniające warunek rozcieńczania próbki w trybie on-line
(…) jest stosowane przez firmę Varian przy wykorzystaniu przystawki SIPS”. Ukształtowanie
przez Zamawiającego kryteriów oceny, gdzie kryterium tym są poza kryterium ceny inne
kryteria daje Zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie
tylko cenowo ale i gwarantującej najkorzystniejsze rozwiązania funkcjonalnie, technicznie
itp. Jednakże kryterium takie musi odnosić się do przedmiotu zamówienia, być obiektywne i
dające faktyczną możliwość porównania ofert w tym kryterium, zaś ukształtowanie
kryterium, które mógłby spełnić tylko jeden wykonawca, bowiem tylko on dysponuje
rozwiązaniem, które było oceniane mogłoby prowadzić pośrednio do naruszenia konkurencji
oraz pozorności kryterium.
Biorąc za podstawę zawarte w SIWZ wymaganie Zamawiającego, należy uznać,
iż Odwołujący nie dowiódł, że rozcieńczanie i dozowanie próbki ma następować
jednocześnie. To na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia takiego stanu rzeczy
bowiem to Odwołujący stawia zrzutu w zakresie rozumienia trybu on-line. Zgodnie z art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy a dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą
w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący wywodząc skutki prawne,
z faktu, iż rozcieńczanie i dozowanie próbki ma następować jednocześnie zobowiązany był
do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie udowodnił, iż rozumienie na jakim się opiera
konstruując zarzut jest powszechne, posiada definicje oraz rozumiane i stosowane jest
jednakowo niezależnie od sytuacji i podmiotu, który tym określeniem się posługuje.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 i art. 91 ust 1 ustawy,
tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………