KIO 1960/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1960/10
WYROK
z dnia 23 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 13 września 2010 r. przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
15-888 Białystok, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę
dwóch spalinowych zespołów trakcyjnych – dwuczłonowych autobusów szynowych z napędem
spalinowym.
13 września 2010 r. (pismem z 10 września 2010 r.) Odwołujący „NEWAG” S.A. z Zabrza –
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również w skrócie
„s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, na
skutek opisu przedmiotu zamówienia wskazującego w efekcie jedynego dostawcę oraz
wprowadzenie kryteriów oceny ofert faworyzujących jednego dostawcę.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień pkt. 15 s.i.w.z. poprzez: po pierwsze – uchylenie kryterium oceny ofert w
oparciu o termin dostawy, po drugie – uchylenie kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj
zastosowanej przekładni głównej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Na 26 znanych Odwołującemu i przeprowadzonych w latach 2002-2009 przetargów, aż 23
rozstrzygnięte zostały na korzyść PESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Z
ogólnej, wynoszącej łącznie 96, liczby SZT zamówionych w drodze przywołanych wyżej
przetargów, wykonawcą 90 jak dotąd jest PESA S.A. lub podmioty z grupy kapitałowej PESA S.A.
Zgodnie z posiadanymi danymi, wszelkie przetargi, których dostawa obejmuje okres, w jakim
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięte zostały
na korzyść PESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Przetargi wygrane przez inne
podmioty tj. ZNTK Poznań S.A. i „NEWAG” S.A. to ogłoszony 12 sierpnia 2004 r. wygrany przez
ZNTK Poznań oraz ogłoszony 9 listopada 2009 r. wygrany przez „NEWAG” S.A. Wskazane wyżej
wyniki plasują spółkę PESA S.A. na pozycji lidera wśród podmiotów z przedmiotowej branży, jej
udział w sektorze dostaw SZT jest bezsprzecznie największy. Wskazany w ogłoszeniu o
zamówieniu 3-letni okres sytuuje ją jako podmiot, którego udział na krajowym rynku dostawy SZT
wynosi 100 %. Nie istnieje bowiem inny podmiot, który w tym okresie czasu dostarczył pojazdy
Zamawiającym.
Wskazuje to, że w tym segmencie rynku kolejowego mamy do czynienia z brakiem
Sygn. akt KIO 1960/10
konkurencji zarówno krajowej jak również zagranicznej. Polskie spółki, które na początku tego
wieku produkowały autobusy szynowe zostały z tego rynku wyparte na skutek zmian rynkowych
(Kolzam Racibórz) albo, jak ZNTK Poznań, na skutek pogarszającej się sytuacji ekonomicznej
przedsiębiorstwa zostały przez formułowane w każdym przetargu warunki doświadczenia, w
sposób trwały wykluczone z tego rynku. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z
kilku zasadniczych względów. Należą do nich w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień, niewielka liczby podmiotów zagranicznych posiadających w swojej ofercie autobusy
szynowe, wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy stosunkowo dużej
różnorodności, wysokie ceny i wysokie ryzyko kursowe oraz brak zaplecza technicznego
niezbędnego do świadczenia usług serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie.
W segmencie spalinowych zespołów trakcyjnych jedyny z wykonawców krajowych (Grupa
Kapitałowa PESA S.A.) wykreował przez ilość swoisty „standard" autobusu szynowego. W wyniku
braku konkurencji ze strony polskich i zagranicznych podmiotów, przy istniejącym corocznie
popycie na pojazdy tego typu PESA począwszy od roku 2008 praktycznie bez ryzyka produkowała
pojazdy „na magazyn wyrobów gotowych". Całkowicie gotowymi lub zaawansowanymi w 90 lub
więcej procentach pojazdami dominujący wykonawca, był w stanie w ciągu lat 2008/2009
wprowadzić swoistą barierę wejścia dla potencjalnych konkurentów tzw. terminową barierę wejścia.
Odwołujący podnosi, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem w produkcji autobusów
szynowych w związku z realizacją zamówienia dla Województwa Pomorskiego. Wziąwszy
powyższe pod uwagę stwierdza, że typowy czas produkcji dwuczłonowego autobusu szynowego
wynosi ok. 6 miesięcy. Jego skrócenie jest możliwe jedynie przez wcześniejsze zaawansowanie
produkcji pojazdów. Po statycznych rutynowych badaniach u wykonawcy pojazd trafia na badania
homologacyjne do jednostki badawczej akredytowanej przy Urzędzie Transportu Kolejowego.
Dostawa pojazdu może nastąpić w co najmniej pół roku od daty podpisania umowy. Równocześnie
Odwołujący podnosi, fakt, że na rynku polskim w segmencie autobusów szynowych zdominowanym
przez PESA SA, podmiot ów jako jedyny dostawca, wykreował swoisty „standard" PESA.
Zważywszy na ewidentną przewagę rynkową, mając na względzie brak konkurencji podmiot ów
począwszy od roku 2007 sukcesywnie skracał terminy dostaw pojazdów do Zamawiających.
Rzeczywiste terminy dostaw były skracane w drodze aneksów do umów dostaw, dopuszczalnych
przez ustawę pzp. Wziąwszy pod uwagę minimalnie półroczny okres potrzebny na
wyprodukowanie pojazdu, jednoznacznie wynika, że PESA SA produkowała i produkuje pojazdy
nie na konkretne zamówienia, ale na magazyn wyrobów gotowych, po to by z chwilą ogłoszenia
postępowania jako jedyny podmiot była w stanie dostarczyć pojazdy w terminie nawet 13 tygodni
od daty podpisania umowy. Strategia produkcji na magazyn wyrobów gotowych, skracanie
terminów dostaw autobusów szynowych wymaganych przez Zamawiających, wielokrotne wnioski
w postępowaniach składane przez PESA SA o podniesienie kar umownych prowadzą w
konsekwencji do pojawienia się swoistej terminowej bariery wejścia dla innych wykonawców,
którzy nie są w stanie skutecznie przystąpić do postępowań o udzielenie zamówienia. Co ważne
Sygn. akt KIO 1960/10
skracanie terminów dostaw wymagane przez Zamawiających lub ich zgoda na wnioski
podnoszące kary umowne wnioskowane przez PESA SA, prowadzi do wniosku, że zamawiający
ewidentnie preferują jednego dostawcę. Wprowadzanie bardzo krótkich terminów dostaw, poparte
wysokimi karami umownymi za przekroczenie tychże nie pozwala innym poza podmiotem
konkurencyjnym na skuteczne przystąpienie od postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Taką sytuację mamy również w przedmiotowym postępowaniu – Zamawiający akceptuje
dostawę pierwszego pojazdu w terminie do dnia 15 marca 2011 r., a drugiego do 15 kwietnia
2011r., ale wprowadzone terminowe kryterium oceny ofert nosi ewidentne znamiona preferencji
jedynego wykonawcy, który jest w stanie zaoferować pojazdy z krótszym terminem dostawy
(punktowane w kryterium terminowe). W konsekwencji Zamawiający tym działaniem wyraźnie
ograniczył konkurencję oraz nie zabezpieczył równego traktowania wykonawców, czym naruszył
postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający przy tym w żaden sposób nie wskazuje jaki
jest powód wprowadzenia tego kryterium i jakie korzyści Zamawiający może osiągnąć poprzez
skrócenie tegoż terminu. Skrócenie to zaś w efekcie nie będzie istotne i może wynosić w ocenie
odwołującego maksymalnie ok. 3 miesiące. Tymczasem wykonawca oferujący krótszy termin
dostawy może zaoferować cenę o niemalże 20 % wyższą niż konkurencja, a i tak, dzięki
maksymalnej ocenie za termin dostawy, jego oferta będzie korzystniejsza. Zwrócenia uwagi
wymaga przy tym, iż szacunkowa cena zamawianego pojazdu wynosi ok. 7 min złotych, zatem
oferent, będący w stanie skrócić termin dostawy, może podnieść cenę o ok. 1,5 min zł w stosunku
do konkurencji i wygrać przetarg. Zamawiający nie wskazuje przy tym, jakież to oszczędności
przysporzy mu wcześniejsza dostawa, co ma dodatkowo zrekompensować znacznie wyższą cenę.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium terminowe wpisuje
się doskonale w argumentację uzasadnienia uwzględniającego odwołania wyroku KIO w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 361/10 dotyczącego postępowania na dostawę jednej sztuki autobusu
szynowego dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego.
Zamawiający wprowadził również kryterium oceny ofert pod kątem zaoferowanej przekładni
głównej, którego waga wynosi również 20 %. Maksymalną liczbę punktów uzyska podmiot
oferujący przekładnię główną hydrodynamiczną. Zamawiający co prawda wprowadził możliwość
dostarczenia pojazdu z przekładnią równoważną, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie
istnieje przekładnia inna od hydrodynamicznej produkcji firmy Voith. Zatem tylko pojazd
wyposażony w tę przekładnię może uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem w chwili
obecnej jedynym wykonawcą oferującą taki pojazd jest firma Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding w Bydgoszczy.
śadna z firm zagranicznych do dnia dzisiejszego nie przystępowała do żadnego
postępowania na dostawę autobusów szynowych ze względu na niewielką skalę zamówień tych
pojazdów. W przedmiotowym postępowaniu na jeden pojazd szynowy z niemożliwym do realizacji
przez podmioty zagraniczne terminem realizacji zupełnie wyklucza te podmioty z tego
postępowania. Zatem również i wobec tego kryterium oceny ofert wykonawca Pojazdy Szynowe
Sygn. akt KIO 1960/10
PESA Bydgoszcz S.A. może zaoferować cenę o 20 % wyższą w stosunku do konkurencji, a jego
oferta zostanie i tak uznana za najkorzystniejszą, wobec otrzymania maksymalnej liczby punktów
za zastosowaną przekładnię główną.
Prawdą jest, że walory użytkowe przekładni hydrodynamicznej oraz hydromechanicznej są
różne. Jednakże w dotychczasowych postępowaniach (poza jednym) żadna z tych przekładni nie
była preferowana. Jest tak z tego względu, iż w praktyce zalety i wady tych przekładni się
równoważą, a dodatkowo brak jest jakichkolwiek badań czy doświadczeń wskazujących, że któraś
z tych przekładni jest lepsza czy to pod względem funkcjonalnym, czy też pod względem kosztów
eksploatacji. Zatem są to w pełnym tego słowa znaczeniu rozwiązania równoważne. Brak jest
zatem innego wytłumaczenia dla zastosowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
preferowanie jednego z wykonawców, tj. PESA Bydgoszcz.
Należy również zwrócić uwagę, iż patrząc łącznie na kryteria oceny ofert, możliwe do
zaoferowania przez PESA Bydgoszcz terminy dostaw oraz fakt, iż firma ta jest jedynym
producentem, który może zaoferować pojazd z przekładnią, która uzyska maksymalną liczbę
punktów, już z samej mocy postanowień s.i.w.z. oferta PESA, przy tych samych cenach co
konkurenci, będzie o 40 % korzystniejsza. Zatem aby konkurenci firmy PESA, w tym Odwołujący,
mogli skutecznie ubiegać się o zamówienie, muszą zaoferować cenę o ponad 40 % niższą niż
PESA, co z przyczyn obiektywnych jest niemożliwe.
21 września 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, której treść udostępnił również Odwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w części dotyczącej
żądania uchylenia kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj zastosowanej przekładni głównej.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony zajęły
następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu, którego
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący cofnął zarzut
uwzględniony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jednocześnie wnosząc o
uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 3 września 2010 r. pod nr 2010/S 171-261969. Zamawiający zamieścił również ogłoszenie o
Sygn. akt KIO 1960/10
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wrotapodlasia.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z. W ogłoszeniu przewidziano trzy kryteria udzielenia zamówienia
(wraz z podaniem ich wagi): cenę (60), termin dostawy (20) i rodzaj zastosowanej przekładni (20).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują się następujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pkt. 2 s.i.w.z. termin realizacji zamówienia określono w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminach: (a) dostawa
pierwszego autobusu szynowego max do dnia 15.03.2011 r. (b) dostawa drugiego autobusu
szynowego max do dnia 15.04.2011 r.”
W pkt. 15 s.i.w.z. kryteria oceny ofert określono w następujący sposób:
„Zamawiający ustala następujące kryteria wyboru i oceny ofert:
C - cena - znaczenie - 60%
C = punktowa ocena ceny ofertowej brutto może maksymalnie osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium cena (C) będą liczone w następujący sposób:
C = (Cena minimalna brutto / Cena oferty badanej brutto) x 100 [pkt.]
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 60%.
D - termin dostawy - znaczenie - 20%
D = punktowa ocena deklarowanego terminu dostawy spalinowych zespołów trakcyjnych może
maksymalnie osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium termin dostawy (D) będą liczone w następujący
sposób: D = DST / NDST x 100 [pkt.]
Gdzie:
DST - Suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów oferty badanej.
NDST - Najwyższa suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów spośród
badanych ofert.
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 20%.
P - rodzaj zastosowanej przekładni głównej - znaczenie - 20%
P = punktowa ocena deklarowanego rodzaj zastosowanej przekładni głównej może maksymalnie
osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta zostaną przyznane w następujący sposób:
Przekładnia w której co najmniej jedno przełożenie jest załączane mechanicznie 0 pkt.
Przekładnia w której wszystkie przełożenia są załączane obiegami hydraulicznymi 100 pkt.
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 20%.
Łączna, punktowa ocena oferty [O] będzie obliczana według wzoru: [O] = C + D + P”.
Sygn. akt KIO 1960/10
W załączniku nr 3 do s.i.w.z., stanowiącym druk formularza oferty:
• przewidziano miejsce na wpisanie łącznej ceny oferty brutto oraz odrębnie ceny brutto dla
każdego z szynobusów;
• przewidziano odrębnie dla każdego z szynobusów miejsce na wpisanie deklarowanego czasu
skrócenia terminu dostawy wyrażonego w dniach liczonych od dnia wskazanego jako
maksymalny termin jego realizacji;
• przewidziano miejsce na wpisanie deklarowanego rodzaju zastosowanej przekładni głównej w
oferowanych szynobusach.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania, która
została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób niedopuszczalny
ograniczający konkurencję negatywnie może wpłynąć na realną możliwość uzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę z powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała,
iż odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Z przytoczonych w ustaleniach faktycznych sprawy postanowień s.i.w.z. dotyczących
terminu realizacji zamówienia i kryteriów ocen, wynika, iż Zamawiający określając sztywnymi
datami (15 marca i 15 kwietnia 2010 r.) nieprzekraczalne terminy dostawy każdego z dwóch
szynobusów, jednocześnie preferuje ich jak najszybsze dostarczenie. W toku rozprawy Odwołujący
Sygn. akt KIO 1960/10
wyraźnie zaznaczył, iż nie kwestionuje takiego sposobu ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnych terminów dostaw szynobusów, lecz wprowadzone dodatkowo kryterium oceny ofert
w oparciu o termin dostawy, które będzie faworyzować wykonawcę, który zaoferuje najkrótszy
termin.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 pzp, zawierającym definicję legalną najkorzystniejszej
oferty, zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybiera jako
najkorzystniejszą ofertę, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, albo też ofertę z najniższą ceną – jeżeli stosuje jako
wyłączne kryterium cenowe. Wobec tego zamawiający mogą stosować w prowadzonych
postępowaniach, według swego uznania, albo cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, albo cenę wraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod warunkiem, że te inne
kryteria odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, co do zasady, kryterium terminu
wykonania zamówienia jest dopuszczalne i nie narusza uczciwej konkurencji, gdyż stanowi
klasyczne kryterium oceny odnoszące się do przedmiotu zamówienia służące wyborowi
najkorzystniejszej oferty, które zostało wprost przewidziane w przykładowym wyliczeniu takich
kryteriów zawartym w art. 91 ust. 2 pzp. Zdaniem Izby nie budzi również wątpliwości, iż określone
w ramach tego kryterium zasady oceny lub ustalenie jego znaczenia w stosunku do
obligatoryjnego w każdym postępowaniu kryterium ceny, może w konkretnych przypadkach zostać
uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji. Może tak być w szczególności jeżeli ustalony
dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania
zamówienia lub też jego waga została ustalona na poziomie równym kryterium ceny lub większym.
Nawet jednak w takich przypadkach, nie można wykluczyć, iż kryterium terminu wykonania
zamówienia nie będzie naruszało uczciwej konkurencji w okolicznościach faktycznych konkretnego
postępowania.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż wprowadzenie przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy, ani w aspekcie przyjętych zasad oceny, ani w aspekcie przyznanego
mu znaczenia, narusza uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący ograniczył się przy tym do generalnego zakwestionowania
dopuszczalności wprowadzenia w tym postępowaniu kryterium terminu realizacji zamówienia jako
takiego, które z góry preferuje jednego wykonawcę – PESA S.A. z Bydgoszczy.
Odwołujący nie wykazał jednak, iż aktualnie na rynku zamówień publicznych dotyczącym
dostaw szynobusów panuje taka sytuacja, iż samo wprowadzenie kryterium terminu wykonania
zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji przez preferowanie jednego podmiotu, który miał
dotychczas największy udział w tym rynku. Co prawda przedstawiona w odwołaniu analiza
wyników 26 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na przestrzeni lat
2004-2009 wskazuje, iż 24 razy wybrano ofertę PESA, jednak, jak to sam przyznał Odwołujący, nie
została oparta na kompletnych danych. Nawet jednak uznanie za udowodnioną okoliczności
pozycji PESA jako głównego gracza na krajowym rynku zamówień publicznych dotyczącym
Sygn. akt KIO 1960/10
szynobusów, nie może bezpośrednio rzutować na ocenę wprowadzenia przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy w przedmiotowym postępowaniu jako naruszającego uczciwą
konkurencję. Wprowadzone kryterium niewątpliwie premiuje wykonawców, którzy są w stanie
skrócić wymagane maksymalne terminy dostawy szynobusów, jednak czyni to w sposób
obiektywny i przejrzysty – każdy wykonawca, który zaoferuje skrócenie tych terminów, może
uzyskać dodatkowe punkty, które zostaną przyznane proporcjonalnie do zaoferowanej sumy liczby
dni takiego skrócenia w stosunku do największej zaoferowanej w postępowaniu. Również
znaczenie przyznane temu kryterium – 20 %, choć niewątpliwie przy zbliżonych cenach może
okazać się istotne dla rozstrzygnięcia postępowania, trudno uznać za nadmierne. Zdaniem Izby na
taką zobiektywizowaną ocenę nie może wpływać złożona na rozprawie deklaracja Odwołującego,
iż w razie złożenia oferty w postępowaniu nie zaoferuje żadnego skrócenia wymaganych terminów
dostawy, gdyż nie byłby w stanie ich dotrzymać, w przeciwieństwie do PESA, która produkuje
szynobusy nie na potrzeby konkretnych postępowań, lecz „na magazyn wyrobów gotowych”.
W ocenie Izby Odwołujący domagając się w taki sposób uchylenia kryterium terminu
dostawy, kieruje się swoimi własnymi doraźnymi potrzebami a nie zobiektywizowanymi kryteriami
uczciwej konkurencji i nie jest przy tym konsekwentny. Z jednej strony twierdzi w Odwołaniu, iż
typowy czas produkcji od podstaw dwuczłonowego szynobusu wynosi około 6 miesięcy, z czego
wywodzi, iż jego dostawa może nastąpić w co najmniej pół roku od podpisania umowy. Z drugiej
strony, nie kwestionuje jednak sztywno ustalonych nieprzekraczalnych dat dostaw, a zważając, iż
podpisanie umowy w ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nastąpi w najlepszym razie na
początku listopada 2010 r. – tym samym godzi się na poniesienie ryzyka, iż termin ten, co najmniej
w odniesieniu do pierwszego pojazdu, będzie z założenia krótszy niż 6 miesięcy. Jednocześnie
Odwołujący nie zaprzeczył, iż zarówno w rozstrzygniętym już postępowaniu w województwie
pomorskim, jak i w trwającym postępowaniu dla Województwa Opolskiego, zaoferował wykonanie
szynobusów w krótszym niż 6 miesięcy terminie, w obu przypadkach rozpoczynając ich produkcję
przed podpisaniem umowy, a w drugim przypadku nawet jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wynika z tego, iż Odwołujący zdecydował się w tych postępowaniach na
podjęcie ryzyka rozpoczęcia produkcji szynobusów bez pewności, że uzyska zamówienia na ich
dostawę, gdyż liczy, że taka strategia pozwoli mu jednak na ich uzyskanie przez zaoferowanie
obok konkurencyjnej ceny równie konkurencyjnych terminów dostaw.
W ocenie Izby większa lub mniejsza zdolność danego wykonawcy do produkcji
szynobusów na bieżąco, w tym „na magazyn wyrobów gotowych”, nie stanowi przesłanki
przesądzającej, iż postępowanie o udzielenie zamówienia wprowadzające kryterium premiujące
krótszy termin wykonania, dotknięte jest wadą naruszania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Po pierwsze, zdolność do poniesienia takiego ryzyka wynika z aktualnej kondycji
ekonomiczno-finansowej i sposobu zarządzania danego, o które każdy wykonawca powinien dbać
w swoim dobrze pojętym interesie możliwości sprostania konkurencji na rynku. Po drugie,
wykonawca w większym stopniu podejmujący to ryzyko, musi je uwzględnić w kosztach
Sygn. akt KIO 1960/10
prowadzonej działalności, a intensyfikacja produkcji i trzymanie gotowych wyrobów w magazynie
niewątpliwie wpływa na zwiększenie tych kosztów, a w konsekwencji może powodować
konieczność oferowania wyższych cen w konkretnych postępowaniach. Wobec tego nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy analizy i wywody Odwołującego dotyczące
postępów PESA w skracaniu oferowanych w postępowaniach w latach 2008-2010 terminów
dostaw szynobusów, gdyż potwierdza to jedynie, iż wykonawca ten jest konsekwentny w przyjętej
strategii prowadzonej działalności. Tym bardziej Izba nie dostrzega związku pomiędzy
późniejszym skracaniem terminów dostaw w stosunku do podpisanych umów, a zarzutem
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Najobszerniejszą część uzasadnienia odwołania stanowi przytoczenie obszernych
fragmentów uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 361/10), uwzględniającego odwołanie NEWAG S.A., gdyż określone w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie na dostawę 1 sztuki szynobusu kryterium terminu
realizacji zamówienia naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Pomijając brak jakiegokolwiek
formalnoprawnego związania składu orzekającego wyznaczonego do rozpatrzenia niniejszej
sprawy orzeczeniem zapadłym w innej sprawie, zauważyć należy, iż podstawą jego wydania był
zupełnie odmienny stan faktyczny. Zarówno bowiem sposób punktacji w ramach kryterium terminu
realizacji zamówienia (zupełnie nieproporcjonalnie punktujący termin najkrótszy), jak i przyjęta
waga tego kryterium (50 %) oraz okoliczności poprzedzające jego wprowadzenie (zastąpiło ono
zniesiony w wyniku uznania protestu NEWAG wymaganie 3-miesięcznego okresu realizacji
zamówienia) – nie pozwalają na przyjęcie przytaczanej przez Odwołującego argumentacji w
niniejszej sprawie.
Izba zważyła, iż Zamawiający nie ma prawnego obowiązku uzasadniania wobec
wykonawców wprowadzania innych kryteriów niż cenowe, w szczególności wykazywania jakie
korzyści przyniesie mu skrócenie terminu dostawy i czy stać go wobec tego na prawdopodobne
zapłacenie większej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast pomimo ogólności
uzasadnień przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy, nie sposób zaprzeczyć, że
możliwość wcześniejszego dysponowania chociaż jednym szynobusem jest korzystna z punktu
widzenia prawidłowego wywiązywania się z ciążącego na nim obowiązku zapewnienia publicznego
transportu zbiorowego w województwie.
Ustalona waga kryterium terminu dostawy na poziomie 20% oraz przyjęte zasady oceny
ofert w tym kryterium, wobec równoczesnego zobowiązania się przez Zamawiającego do uchylenia
kryterium rodzaju przekładni głównej z wagą 20%, nie pozwalają na stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na dzień orzekania.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
Sygn. akt KIO 1960/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie
z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 13 września 2010 r. przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
15-888 Białystok, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę
dwóch spalinowych zespołów trakcyjnych – dwuczłonowych autobusów szynowych z napędem
spalinowym.
13 września 2010 r. (pismem z 10 września 2010 r.) Odwołujący „NEWAG” S.A. z Zabrza –
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również w skrócie
„s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, na
skutek opisu przedmiotu zamówienia wskazującego w efekcie jedynego dostawcę oraz
wprowadzenie kryteriów oceny ofert faworyzujących jednego dostawcę.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień pkt. 15 s.i.w.z. poprzez: po pierwsze – uchylenie kryterium oceny ofert w
oparciu o termin dostawy, po drugie – uchylenie kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj
zastosowanej przekładni głównej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Na 26 znanych Odwołującemu i przeprowadzonych w latach 2002-2009 przetargów, aż 23
rozstrzygnięte zostały na korzyść PESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Z
ogólnej, wynoszącej łącznie 96, liczby SZT zamówionych w drodze przywołanych wyżej
przetargów, wykonawcą 90 jak dotąd jest PESA S.A. lub podmioty z grupy kapitałowej PESA S.A.
Zgodnie z posiadanymi danymi, wszelkie przetargi, których dostawa obejmuje okres, w jakim
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięte zostały
na korzyść PESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Przetargi wygrane przez inne
podmioty tj. ZNTK Poznań S.A. i „NEWAG” S.A. to ogłoszony 12 sierpnia 2004 r. wygrany przez
ZNTK Poznań oraz ogłoszony 9 listopada 2009 r. wygrany przez „NEWAG” S.A. Wskazane wyżej
wyniki plasują spółkę PESA S.A. na pozycji lidera wśród podmiotów z przedmiotowej branży, jej
udział w sektorze dostaw SZT jest bezsprzecznie największy. Wskazany w ogłoszeniu o
zamówieniu 3-letni okres sytuuje ją jako podmiot, którego udział na krajowym rynku dostawy SZT
wynosi 100 %. Nie istnieje bowiem inny podmiot, który w tym okresie czasu dostarczył pojazdy
Zamawiającym.
Wskazuje to, że w tym segmencie rynku kolejowego mamy do czynienia z brakiem
Sygn. akt KIO 1960/10
konkurencji zarówno krajowej jak również zagranicznej. Polskie spółki, które na początku tego
wieku produkowały autobusy szynowe zostały z tego rynku wyparte na skutek zmian rynkowych
(Kolzam Racibórz) albo, jak ZNTK Poznań, na skutek pogarszającej się sytuacji ekonomicznej
przedsiębiorstwa zostały przez formułowane w każdym przetargu warunki doświadczenia, w
sposób trwały wykluczone z tego rynku. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z
kilku zasadniczych względów. Należą do nich w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień, niewielka liczby podmiotów zagranicznych posiadających w swojej ofercie autobusy
szynowe, wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy stosunkowo dużej
różnorodności, wysokie ceny i wysokie ryzyko kursowe oraz brak zaplecza technicznego
niezbędnego do świadczenia usług serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie.
W segmencie spalinowych zespołów trakcyjnych jedyny z wykonawców krajowych (Grupa
Kapitałowa PESA S.A.) wykreował przez ilość swoisty „standard" autobusu szynowego. W wyniku
braku konkurencji ze strony polskich i zagranicznych podmiotów, przy istniejącym corocznie
popycie na pojazdy tego typu PESA począwszy od roku 2008 praktycznie bez ryzyka produkowała
pojazdy „na magazyn wyrobów gotowych". Całkowicie gotowymi lub zaawansowanymi w 90 lub
więcej procentach pojazdami dominujący wykonawca, był w stanie w ciągu lat 2008/2009
wprowadzić swoistą barierę wejścia dla potencjalnych konkurentów tzw. terminową barierę wejścia.
Odwołujący podnosi, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem w produkcji autobusów
szynowych w związku z realizacją zamówienia dla Województwa Pomorskiego. Wziąwszy
powyższe pod uwagę stwierdza, że typowy czas produkcji dwuczłonowego autobusu szynowego
wynosi ok. 6 miesięcy. Jego skrócenie jest możliwe jedynie przez wcześniejsze zaawansowanie
produkcji pojazdów. Po statycznych rutynowych badaniach u wykonawcy pojazd trafia na badania
homologacyjne do jednostki badawczej akredytowanej przy Urzędzie Transportu Kolejowego.
Dostawa pojazdu może nastąpić w co najmniej pół roku od daty podpisania umowy. Równocześnie
Odwołujący podnosi, fakt, że na rynku polskim w segmencie autobusów szynowych zdominowanym
przez PESA SA, podmiot ów jako jedyny dostawca, wykreował swoisty „standard" PESA.
Zważywszy na ewidentną przewagę rynkową, mając na względzie brak konkurencji podmiot ów
począwszy od roku 2007 sukcesywnie skracał terminy dostaw pojazdów do Zamawiających.
Rzeczywiste terminy dostaw były skracane w drodze aneksów do umów dostaw, dopuszczalnych
przez ustawę pzp. Wziąwszy pod uwagę minimalnie półroczny okres potrzebny na
wyprodukowanie pojazdu, jednoznacznie wynika, że PESA SA produkowała i produkuje pojazdy
nie na konkretne zamówienia, ale na magazyn wyrobów gotowych, po to by z chwilą ogłoszenia
postępowania jako jedyny podmiot była w stanie dostarczyć pojazdy w terminie nawet 13 tygodni
od daty podpisania umowy. Strategia produkcji na magazyn wyrobów gotowych, skracanie
terminów dostaw autobusów szynowych wymaganych przez Zamawiających, wielokrotne wnioski
w postępowaniach składane przez PESA SA o podniesienie kar umownych prowadzą w
konsekwencji do pojawienia się swoistej terminowej bariery wejścia dla innych wykonawców,
którzy nie są w stanie skutecznie przystąpić do postępowań o udzielenie zamówienia. Co ważne
Sygn. akt KIO 1960/10
skracanie terminów dostaw wymagane przez Zamawiających lub ich zgoda na wnioski
podnoszące kary umowne wnioskowane przez PESA SA, prowadzi do wniosku, że zamawiający
ewidentnie preferują jednego dostawcę. Wprowadzanie bardzo krótkich terminów dostaw, poparte
wysokimi karami umownymi za przekroczenie tychże nie pozwala innym poza podmiotem
konkurencyjnym na skuteczne przystąpienie od postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Taką sytuację mamy również w przedmiotowym postępowaniu – Zamawiający akceptuje
dostawę pierwszego pojazdu w terminie do dnia 15 marca 2011 r., a drugiego do 15 kwietnia
2011r., ale wprowadzone terminowe kryterium oceny ofert nosi ewidentne znamiona preferencji
jedynego wykonawcy, który jest w stanie zaoferować pojazdy z krótszym terminem dostawy
(punktowane w kryterium terminowe). W konsekwencji Zamawiający tym działaniem wyraźnie
ograniczył konkurencję oraz nie zabezpieczył równego traktowania wykonawców, czym naruszył
postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający przy tym w żaden sposób nie wskazuje jaki
jest powód wprowadzenia tego kryterium i jakie korzyści Zamawiający może osiągnąć poprzez
skrócenie tegoż terminu. Skrócenie to zaś w efekcie nie będzie istotne i może wynosić w ocenie
odwołującego maksymalnie ok. 3 miesiące. Tymczasem wykonawca oferujący krótszy termin
dostawy może zaoferować cenę o niemalże 20 % wyższą niż konkurencja, a i tak, dzięki
maksymalnej ocenie za termin dostawy, jego oferta będzie korzystniejsza. Zwrócenia uwagi
wymaga przy tym, iż szacunkowa cena zamawianego pojazdu wynosi ok. 7 min złotych, zatem
oferent, będący w stanie skrócić termin dostawy, może podnieść cenę o ok. 1,5 min zł w stosunku
do konkurencji i wygrać przetarg. Zamawiający nie wskazuje przy tym, jakież to oszczędności
przysporzy mu wcześniejsza dostawa, co ma dodatkowo zrekompensować znacznie wyższą cenę.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium terminowe wpisuje
się doskonale w argumentację uzasadnienia uwzględniającego odwołania wyroku KIO w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 361/10 dotyczącego postępowania na dostawę jednej sztuki autobusu
szynowego dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego.
Zamawiający wprowadził również kryterium oceny ofert pod kątem zaoferowanej przekładni
głównej, którego waga wynosi również 20 %. Maksymalną liczbę punktów uzyska podmiot
oferujący przekładnię główną hydrodynamiczną. Zamawiający co prawda wprowadził możliwość
dostarczenia pojazdu z przekładnią równoważną, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie
istnieje przekładnia inna od hydrodynamicznej produkcji firmy Voith. Zatem tylko pojazd
wyposażony w tę przekładnię może uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem w chwili
obecnej jedynym wykonawcą oferującą taki pojazd jest firma Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding w Bydgoszczy.
śadna z firm zagranicznych do dnia dzisiejszego nie przystępowała do żadnego
postępowania na dostawę autobusów szynowych ze względu na niewielką skalę zamówień tych
pojazdów. W przedmiotowym postępowaniu na jeden pojazd szynowy z niemożliwym do realizacji
przez podmioty zagraniczne terminem realizacji zupełnie wyklucza te podmioty z tego
postępowania. Zatem również i wobec tego kryterium oceny ofert wykonawca Pojazdy Szynowe
Sygn. akt KIO 1960/10
PESA Bydgoszcz S.A. może zaoferować cenę o 20 % wyższą w stosunku do konkurencji, a jego
oferta zostanie i tak uznana za najkorzystniejszą, wobec otrzymania maksymalnej liczby punktów
za zastosowaną przekładnię główną.
Prawdą jest, że walory użytkowe przekładni hydrodynamicznej oraz hydromechanicznej są
różne. Jednakże w dotychczasowych postępowaniach (poza jednym) żadna z tych przekładni nie
była preferowana. Jest tak z tego względu, iż w praktyce zalety i wady tych przekładni się
równoważą, a dodatkowo brak jest jakichkolwiek badań czy doświadczeń wskazujących, że któraś
z tych przekładni jest lepsza czy to pod względem funkcjonalnym, czy też pod względem kosztów
eksploatacji. Zatem są to w pełnym tego słowa znaczeniu rozwiązania równoważne. Brak jest
zatem innego wytłumaczenia dla zastosowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
preferowanie jednego z wykonawców, tj. PESA Bydgoszcz.
Należy również zwrócić uwagę, iż patrząc łącznie na kryteria oceny ofert, możliwe do
zaoferowania przez PESA Bydgoszcz terminy dostaw oraz fakt, iż firma ta jest jedynym
producentem, który może zaoferować pojazd z przekładnią, która uzyska maksymalną liczbę
punktów, już z samej mocy postanowień s.i.w.z. oferta PESA, przy tych samych cenach co
konkurenci, będzie o 40 % korzystniejsza. Zatem aby konkurenci firmy PESA, w tym Odwołujący,
mogli skutecznie ubiegać się o zamówienie, muszą zaoferować cenę o ponad 40 % niższą niż
PESA, co z przyczyn obiektywnych jest niemożliwe.
21 września 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, której treść udostępnił również Odwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w części dotyczącej
żądania uchylenia kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj zastosowanej przekładni głównej.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony zajęły
następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu, którego
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący cofnął zarzut
uwzględniony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jednocześnie wnosząc o
uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 3 września 2010 r. pod nr 2010/S 171-261969. Zamawiający zamieścił również ogłoszenie o
Sygn. akt KIO 1960/10
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wrotapodlasia.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z. W ogłoszeniu przewidziano trzy kryteria udzielenia zamówienia
(wraz z podaniem ich wagi): cenę (60), termin dostawy (20) i rodzaj zastosowanej przekładni (20).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują się następujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pkt. 2 s.i.w.z. termin realizacji zamówienia określono w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminach: (a) dostawa
pierwszego autobusu szynowego max do dnia 15.03.2011 r. (b) dostawa drugiego autobusu
szynowego max do dnia 15.04.2011 r.”
W pkt. 15 s.i.w.z. kryteria oceny ofert określono w następujący sposób:
„Zamawiający ustala następujące kryteria wyboru i oceny ofert:
C - cena - znaczenie - 60%
C = punktowa ocena ceny ofertowej brutto może maksymalnie osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium cena (C) będą liczone w następujący sposób:
C = (Cena minimalna brutto / Cena oferty badanej brutto) x 100 [pkt.]
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 60%.
D - termin dostawy - znaczenie - 20%
D = punktowa ocena deklarowanego terminu dostawy spalinowych zespołów trakcyjnych może
maksymalnie osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium termin dostawy (D) będą liczone w następujący
sposób: D = DST / NDST x 100 [pkt.]
Gdzie:
DST - Suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów oferty badanej.
NDST - Najwyższa suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów spośród
badanych ofert.
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 20%.
P - rodzaj zastosowanej przekładni głównej - znaczenie - 20%
P = punktowa ocena deklarowanego rodzaj zastosowanej przekładni głównej może maksymalnie
osiągnąć 100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta zostaną przyznane w następujący sposób:
Przekładnia w której co najmniej jedno przełożenie jest załączane mechanicznie 0 pkt.
Przekładnia w której wszystkie przełożenia są załączane obiegami hydraulicznymi 100 pkt.
Uzyskane w ten sposób punkty, będą przemnożone przez wagę kryterium 20%.
Łączna, punktowa ocena oferty [O] będzie obliczana według wzoru: [O] = C + D + P”.
Sygn. akt KIO 1960/10
W załączniku nr 3 do s.i.w.z., stanowiącym druk formularza oferty:
• przewidziano miejsce na wpisanie łącznej ceny oferty brutto oraz odrębnie ceny brutto dla
każdego z szynobusów;
• przewidziano odrębnie dla każdego z szynobusów miejsce na wpisanie deklarowanego czasu
skrócenia terminu dostawy wyrażonego w dniach liczonych od dnia wskazanego jako
maksymalny termin jego realizacji;
• przewidziano miejsce na wpisanie deklarowanego rodzaju zastosowanej przekładni głównej w
oferowanych szynobusach.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania, która
została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób niedopuszczalny
ograniczający konkurencję negatywnie może wpłynąć na realną możliwość uzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę z powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała,
iż odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Z przytoczonych w ustaleniach faktycznych sprawy postanowień s.i.w.z. dotyczących
terminu realizacji zamówienia i kryteriów ocen, wynika, iż Zamawiający określając sztywnymi
datami (15 marca i 15 kwietnia 2010 r.) nieprzekraczalne terminy dostawy każdego z dwóch
szynobusów, jednocześnie preferuje ich jak najszybsze dostarczenie. W toku rozprawy Odwołujący
Sygn. akt KIO 1960/10
wyraźnie zaznaczył, iż nie kwestionuje takiego sposobu ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnych terminów dostaw szynobusów, lecz wprowadzone dodatkowo kryterium oceny ofert
w oparciu o termin dostawy, które będzie faworyzować wykonawcę, który zaoferuje najkrótszy
termin.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 pzp, zawierającym definicję legalną najkorzystniejszej
oferty, zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybiera jako
najkorzystniejszą ofertę, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, albo też ofertę z najniższą ceną – jeżeli stosuje jako
wyłączne kryterium cenowe. Wobec tego zamawiający mogą stosować w prowadzonych
postępowaniach, według swego uznania, albo cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, albo cenę wraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod warunkiem, że te inne
kryteria odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, co do zasady, kryterium terminu
wykonania zamówienia jest dopuszczalne i nie narusza uczciwej konkurencji, gdyż stanowi
klasyczne kryterium oceny odnoszące się do przedmiotu zamówienia służące wyborowi
najkorzystniejszej oferty, które zostało wprost przewidziane w przykładowym wyliczeniu takich
kryteriów zawartym w art. 91 ust. 2 pzp. Zdaniem Izby nie budzi również wątpliwości, iż określone
w ramach tego kryterium zasady oceny lub ustalenie jego znaczenia w stosunku do
obligatoryjnego w każdym postępowaniu kryterium ceny, może w konkretnych przypadkach zostać
uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji. Może tak być w szczególności jeżeli ustalony
dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania
zamówienia lub też jego waga została ustalona na poziomie równym kryterium ceny lub większym.
Nawet jednak w takich przypadkach, nie można wykluczyć, iż kryterium terminu wykonania
zamówienia nie będzie naruszało uczciwej konkurencji w okolicznościach faktycznych konkretnego
postępowania.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż wprowadzenie przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy, ani w aspekcie przyjętych zasad oceny, ani w aspekcie przyznanego
mu znaczenia, narusza uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący ograniczył się przy tym do generalnego zakwestionowania
dopuszczalności wprowadzenia w tym postępowaniu kryterium terminu realizacji zamówienia jako
takiego, które z góry preferuje jednego wykonawcę – PESA S.A. z Bydgoszczy.
Odwołujący nie wykazał jednak, iż aktualnie na rynku zamówień publicznych dotyczącym
dostaw szynobusów panuje taka sytuacja, iż samo wprowadzenie kryterium terminu wykonania
zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji przez preferowanie jednego podmiotu, który miał
dotychczas największy udział w tym rynku. Co prawda przedstawiona w odwołaniu analiza
wyników 26 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na przestrzeni lat
2004-2009 wskazuje, iż 24 razy wybrano ofertę PESA, jednak, jak to sam przyznał Odwołujący, nie
została oparta na kompletnych danych. Nawet jednak uznanie za udowodnioną okoliczności
pozycji PESA jako głównego gracza na krajowym rynku zamówień publicznych dotyczącym
Sygn. akt KIO 1960/10
szynobusów, nie może bezpośrednio rzutować na ocenę wprowadzenia przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy w przedmiotowym postępowaniu jako naruszającego uczciwą
konkurencję. Wprowadzone kryterium niewątpliwie premiuje wykonawców, którzy są w stanie
skrócić wymagane maksymalne terminy dostawy szynobusów, jednak czyni to w sposób
obiektywny i przejrzysty – każdy wykonawca, który zaoferuje skrócenie tych terminów, może
uzyskać dodatkowe punkty, które zostaną przyznane proporcjonalnie do zaoferowanej sumy liczby
dni takiego skrócenia w stosunku do największej zaoferowanej w postępowaniu. Również
znaczenie przyznane temu kryterium – 20 %, choć niewątpliwie przy zbliżonych cenach może
okazać się istotne dla rozstrzygnięcia postępowania, trudno uznać za nadmierne. Zdaniem Izby na
taką zobiektywizowaną ocenę nie może wpływać złożona na rozprawie deklaracja Odwołującego,
iż w razie złożenia oferty w postępowaniu nie zaoferuje żadnego skrócenia wymaganych terminów
dostawy, gdyż nie byłby w stanie ich dotrzymać, w przeciwieństwie do PESA, która produkuje
szynobusy nie na potrzeby konkretnych postępowań, lecz „na magazyn wyrobów gotowych”.
W ocenie Izby Odwołujący domagając się w taki sposób uchylenia kryterium terminu
dostawy, kieruje się swoimi własnymi doraźnymi potrzebami a nie zobiektywizowanymi kryteriami
uczciwej konkurencji i nie jest przy tym konsekwentny. Z jednej strony twierdzi w Odwołaniu, iż
typowy czas produkcji od podstaw dwuczłonowego szynobusu wynosi około 6 miesięcy, z czego
wywodzi, iż jego dostawa może nastąpić w co najmniej pół roku od podpisania umowy. Z drugiej
strony, nie kwestionuje jednak sztywno ustalonych nieprzekraczalnych dat dostaw, a zważając, iż
podpisanie umowy w ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nastąpi w najlepszym razie na
początku listopada 2010 r. – tym samym godzi się na poniesienie ryzyka, iż termin ten, co najmniej
w odniesieniu do pierwszego pojazdu, będzie z założenia krótszy niż 6 miesięcy. Jednocześnie
Odwołujący nie zaprzeczył, iż zarówno w rozstrzygniętym już postępowaniu w województwie
pomorskim, jak i w trwającym postępowaniu dla Województwa Opolskiego, zaoferował wykonanie
szynobusów w krótszym niż 6 miesięcy terminie, w obu przypadkach rozpoczynając ich produkcję
przed podpisaniem umowy, a w drugim przypadku nawet jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wynika z tego, iż Odwołujący zdecydował się w tych postępowaniach na
podjęcie ryzyka rozpoczęcia produkcji szynobusów bez pewności, że uzyska zamówienia na ich
dostawę, gdyż liczy, że taka strategia pozwoli mu jednak na ich uzyskanie przez zaoferowanie
obok konkurencyjnej ceny równie konkurencyjnych terminów dostaw.
W ocenie Izby większa lub mniejsza zdolność danego wykonawcy do produkcji
szynobusów na bieżąco, w tym „na magazyn wyrobów gotowych”, nie stanowi przesłanki
przesądzającej, iż postępowanie o udzielenie zamówienia wprowadzające kryterium premiujące
krótszy termin wykonania, dotknięte jest wadą naruszania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Po pierwsze, zdolność do poniesienia takiego ryzyka wynika z aktualnej kondycji
ekonomiczno-finansowej i sposobu zarządzania danego, o które każdy wykonawca powinien dbać
w swoim dobrze pojętym interesie możliwości sprostania konkurencji na rynku. Po drugie,
wykonawca w większym stopniu podejmujący to ryzyko, musi je uwzględnić w kosztach
Sygn. akt KIO 1960/10
prowadzonej działalności, a intensyfikacja produkcji i trzymanie gotowych wyrobów w magazynie
niewątpliwie wpływa na zwiększenie tych kosztów, a w konsekwencji może powodować
konieczność oferowania wyższych cen w konkretnych postępowaniach. Wobec tego nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy analizy i wywody Odwołującego dotyczące
postępów PESA w skracaniu oferowanych w postępowaniach w latach 2008-2010 terminów
dostaw szynobusów, gdyż potwierdza to jedynie, iż wykonawca ten jest konsekwentny w przyjętej
strategii prowadzonej działalności. Tym bardziej Izba nie dostrzega związku pomiędzy
późniejszym skracaniem terminów dostaw w stosunku do podpisanych umów, a zarzutem
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Najobszerniejszą część uzasadnienia odwołania stanowi przytoczenie obszernych
fragmentów uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 361/10), uwzględniającego odwołanie NEWAG S.A., gdyż określone w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie na dostawę 1 sztuki szynobusu kryterium terminu
realizacji zamówienia naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Pomijając brak jakiegokolwiek
formalnoprawnego związania składu orzekającego wyznaczonego do rozpatrzenia niniejszej
sprawy orzeczeniem zapadłym w innej sprawie, zauważyć należy, iż podstawą jego wydania był
zupełnie odmienny stan faktyczny. Zarówno bowiem sposób punktacji w ramach kryterium terminu
realizacji zamówienia (zupełnie nieproporcjonalnie punktujący termin najkrótszy), jak i przyjęta
waga tego kryterium (50 %) oraz okoliczności poprzedzające jego wprowadzenie (zastąpiło ono
zniesiony w wyniku uznania protestu NEWAG wymaganie 3-miesięcznego okresu realizacji
zamówienia) – nie pozwalają na przyjęcie przytaczanej przez Odwołującego argumentacji w
niniejszej sprawie.
Izba zważyła, iż Zamawiający nie ma prawnego obowiązku uzasadniania wobec
wykonawców wprowadzania innych kryteriów niż cenowe, w szczególności wykazywania jakie
korzyści przyniesie mu skrócenie terminu dostawy i czy stać go wobec tego na prawdopodobne
zapłacenie większej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast pomimo ogólności
uzasadnień przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy, nie sposób zaprzeczyć, że
możliwość wcześniejszego dysponowania chociaż jednym szynobusem jest korzystna z punktu
widzenia prawidłowego wywiązywania się z ciążącego na nim obowiązku zapewnienia publicznego
transportu zbiorowego w województwie.
Ustalona waga kryterium terminu dostawy na poziomie 20% oraz przyjęte zasady oceny
ofert w tym kryterium, wobec równoczesnego zobowiązania się przez Zamawiającego do uchylenia
kryterium rodzaju przekładni głównej z wagą 20%, nie pozwalają na stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na dzień orzekania.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
Sygn. akt KIO 1960/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie
z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………