Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1990/10

WYROK
z dnia 27 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 od czynności zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9.

przy udziale konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182, Egis Router – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670, ul.
Puławska 182 w imieniu Egis Router – Scetauroute S.A., 11, avenue du Centre
Saint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedet, Francja zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty i

zatrzymania wadium oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D.
Roosevelta 9 na rzecz ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie składu:

……………………………….

……………………………….

KIO 1990/10

UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosvelta 9 90-056
w Łodzi zwany dalej zamawiającym, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania
decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla drogi ekspresowej S12 na odcinku
Piotrków Tryb. (Al) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74 na
odcinku Sulejów (S12) - gr. woj. Świętokrzyskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 115:174288 w dniu 16/06/2010. W postępowaniu zostało złożonych
11 ofert. Kryterium oceny ofert była - cena – 100%.
W dniu 13 września zamawiający dokonał rostrzygnięcia przedmiotowego przetargu
o czym poinformował drogą faksową wykonawców. Od decyzji zamawiającego
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwołaczej - wpływ w dniu wniósł Arcadis sp.
z o.o. ul. Puławska 182 02-670 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a i art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowymi zarzutami jest bezprawne zdaniem odwołującego wykluczenie go z
postępowania i odrzuceniu jego ofery w oparciu o przepis art. 24 ust.4 ustawy
pzp.oraz zatrzymanie wadium w wysokości 160 tysięcy złotych.
Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert..

W oparciu o informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, otrzymanej przez odwołującego w
dniu 13 września 2010 r. odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazano, że: „Zamawiający, pismem z dnia
11.08.2010 r., wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału kadrowego.".

W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienie wyczerpujące wątpliwość
zamawiającego. Wyjaśnienie to zostało złożone w formie zdaniem odwołującego -
akceptowalnej przez zamawiającego, tj. w formie faksu (taka forma została
przewidziana w wezwaniu z 11 sierpnia b.r.). Ponadto, w punkcie 17.1. SIWZ Zamawiający
wprowadził regulację także dopuszczającą faks, jako formę porozumiewania się z
wykonawcami. Ponadto odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - nie musiał dokonywać uzupełnienia dokumentów (tj. składać nowej
tabeli pt. Potencjał kadrowy), ponieważ złożył taki dokument wraz z ofertą. Ponadto,
dokument ten nie był wadliwy; zawierał wymagane informacje o 10 osobach
przewidzianych na stanowiska określone przez zamawiającego wraz z informacją o ich
kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu, doświadczeniu i zakresie powierzanych im
czynności (zgodnie z wymogiem pkt. 7.2.3 SIWZ. Podniósł ,że kolumna numer 3 w ww. tabeli
z oferty zawierała treść dotyczącą czasookresu zdobycia doświadczenia przez osoby
wymienione w wezwaniu, a nadto w załączniku oferty była informacja że w tym
czasookresie wymienione w kolumnie numer 5 zadania były wykonane w okresie
wymaganym przez zamawiającego.
Wskazał, że wszystkie zatem informacje niezbędne do dokonania oceny spełniania
warunku dysponowania potencjałem kadrowym przez Odwołującego znajdowały się
w dokumencie złożonym wraz z ofertą. Zarówno treść, jak i forma przedmiotowego
dokumentu były zgodne z SIWZ. Także treść i forma udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień czyniła zadość wymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. Złożone
wyjaśnienia służyły usunięciu wątpliwości, które Zamawiający powziął, pomimo
klarownej treści dokumentu zawierającego wykaz osób. Osoby, które zostały przez
Odwołującego przedstawione w tabeli dotyczącej potencjału kadrowego (p. Tomasz
B i p. Waldemar P) spełniały każde z wymagań postawionych przez Zamawiającego i
nie było potrzeby zastępowania tych osób przez inne, nie było też potrzeby
uzupełniania posiadanego przez te osoby doświadczenia o dodatkowe zadania.
Złożona wraz z ofertą tabela pt. Potencjał kadrowy nie była wadliwa. Powyższe
zdaniem odwołującego dowodzi, iż nie zaistniała konieczność uzupełnienia
dokumentu pt. Potencjał kadrowy, a złożenie wyjaśnień dotyczących tegoż
dokumentu rozwiewało wszelkie ewentualne wątpliwości. Dodatkowo, z treści
wezwania Zamawiającego wynika, iż dopuścił on możliwość udzielenia odpowiedzi
na swoje wezwanie w formie wyjaśnienia.

Odnośnie zatrzymania wadium odwołujący uznał to za niedopuszczalną czynność
odwołującego, gdyż złożona oferta była prawidłowa , nie zawierała braków, nie
podlegała odrzuceniu w oparciu o przepis art.89 ustawy , a jej odrzucenie było tylko
skutkiem wykluczenia wykonawcy. Uznać należy, iż Zamawiający nadinterpretował
swoje uprawnienia w sposób, który powoduje naruszenie uczciwej konkurencji wśród
wykonawców i odstrasza od udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego .Ponadto
Wskazał, że zamawiający w sposób dwuznaczny sformułował swoje wezwanie z
dnia 11 sierpnia 2010 r. i nie powinien on ujemnymi skutkami takiego działania
obarczać Odwołującego.
Przystępujący w sprawie, konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa, Polska w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11, avenue
du Centrę Saint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja, w przystąpieniu
do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że w
wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał na przepis dotyczący uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający dopuścił formę faksową, jednak wyraźnie przy tym
zaznaczył, że dokumenty w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez osobę należycie umocowaną należy złożyć u Zamawiającego w
sekretariacie w pokoju 17, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 16.08.2010 r. do
godz. 15:30. Nadto zarzucił ,że zarzuty Odwołującego są spóźnione, gdyż w
przypadku uznania iż wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów za
bezpodstawne Odwołujący winien był skorzystać z przysługujących mu środków
ochrony prawnej i zaskarżyć działanie Zamawiającego, czego nie uczynił w
ustawowym terminie.
W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo podniósł, że zgodnie z pismem
zamawiającego o złożenie wyjaśnień możliwe było ich złożenie w formie faksowej,
natomiast przesłanie dokumentacji albo dokumentów uzupełniających w formie
oryginałów lub kopii potwierdzonej było wymagane tylko wtedy jeśli odwołujący
składałby nowe dokumenty. Podkreśla, iż wyjaśnienia przesyłane faksem zostały
później wysłane listem poleconym do zamawiającego. Wskazał, że załączony do
oferty oryginał formularza zawierał wszystkie niezbędne informacje wskazujące, iż
osoby w nim wykazane potwierdzają spełnianie warunków, które postawił

zamawiający w SIWZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie kwestionuje
spełniania warunków przez w/w osoby ale zamawiający dążył do ustalenia w jakim to
okresie ostatnich 5 lat osoby te wykonywały czynności wskazane w formularzu.
Powołuje się na pismo z 25 sierpnia 2010 r. zawierające podstawy wykluczenia
odwołującego się z postępowania gdzie zamawiający podaje, iż wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Wobec takiego brzmienia tego pisma odwołujący uważa, iż
przesyłając informacje faksem uczynił zadość roszczeniu zamawiającego w tym
zakresie.
Zamawiający, nie złożył odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko zaprezentował
w ustnych wywodach na rozprawie w trakcie których, wnosząc o oddalenie
odwołanie podniósł następujące argumenty, wykluczenie odwołującego nastąpiło z
powodu faktu nie udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 zamawiający oczekiwał złożenia
dokumentów, a nie wyjaśnień i wskazał formę w jakiej te wyjaśnienia mają być
złożone. Z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów w ofercie tj. formularza 3,3
- potencjał kadrowy nie wynika aby osoby wymienione w pozycjach 2 i 3 spełniały
wymogi postawione przez zamawiającego w odpowiednich postanowieniach SIWZ.
Zamawiający dodaje, że gdyby pismo wyjaśniające przysłane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego otrzymał w oryginale oraz w terminie to zostałoby uznane
spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, ponieważ do
pisma przewodniego informacyjnego załączony był dokument, iż osoby wymienione
spełniały warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie kwestionuje, iż osoby
Buchmiet Tomasz oraz Pluta Waldemar spełniały warunki postawione przez
zamawiającego. Zamawiający oświadcza, że otrzymał informację dotyczącą
dokumentów o których mowa w wezwaniu w oryginalnej formie lecz nastąpiło to po
terminie o którym mowa w wezwaniu. W związku z niespełnieniem przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu zamawiający musiał wykluczyć go
z postępowania oraz w oparciu o odpowiedni przepis ustawy PZP musiał dokonać
zatrzymania wadium.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wskazał dodatkowo iż, podstawą
wykluczenia było niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Złożenie przez odwołującego oprócz wyjaśnień również dokumentu
do którego złożenia był wezwany wskazują na to, iż w sposób prawidłowy zrozumiał
treść pisma zamawiającego. Podnosi, że złożenie samych wyjaśnień bez

uzupełnienia dokumentów, które załączył odwołujący nie potwierdzałoby spełnienia
warunków udziału odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz przystępującego,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Również Izba ustaliła ,ze zgłaszający przystąpienie posiada interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie Zamawiającego, gdyż to jej oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do zmiany tego
stanu rzeczy. Po sprawdzeniu czynności formalno- prawnych przystąpienia Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11,
avenue du Centrę Saint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny będący podstawą
przedmiotowego rozstrzygnięcia.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne,
z powodu nieprzedłożenia na wezwanie dokumentów- w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodność z orginałem, dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się potencjałem kadrowym
osób zdolnych do wykonania zadania ,a wymienionych w pozycjach 2 i 3 formularza
pkt. 3.3 siwz „Potencjał Kadrowy”.
Zamawiający w pkt. 7.2 siwz wskazał , że na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w pkt. 6.2 IDW należy do oferty załączyć oświadczenia i dokumenty –
według wzoru podanego w formularzu które winny wykazywać osoby „ ,,, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia … na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2 ( „Potencjał
Kadrowy”). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku ,o którym mowa w pkt.
6.2.3) b) IDW „ W pkt. 6.2. 3) b) oprócz przepisania części postanowień w/w pkt.
zamawiający wskazał, że „Wykonawca przedstawi wraz z ofertą osoby, na każdą
funkcję wymienioną poniżej, które spełniają następujące wymagania” ,w
przedmiotowej sprawie wezwanie dotyczyło osób wskazanych na stanowisko
projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej , wymienionych w pkt.
2 i 3 formularza. W tych dwóch pozycjach zamawiający postawił wymóg aby osoby
wskazane na te stanowiska przez wykonawców wykazały w tym zakresie wykonanie
min. 3 projektów studialnych w ciągu „ ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert”. Odwołujący wymagane przez zamawiającego warunki dotyczące
tych osób wpisał w rubryce nr 3 formularza, a w rubryce 5 podał dane potwierdzające
spełnienie stawianych wymagań. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 roku
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez podanie informacji o okresie
w jakich osoby wymienione w pkt 2 i3 formularza wykonywały zadanie, które
wykazano jako spełnianie wymaganych w siwz warunków.. Odwołujący przesłał
faksem informacje o dokładnym okresie w jakich każda z w/w osób wykonywała
swoje zadania, równocześnie przesyłając to wyjaśnienie listem poleconym.
Zamawiający wobec tego ,że nie otrzymał w terminie przedmiotowych informacji w
formie pisemnej wykluczył odwołującego, odrzucił jego ofertę oraz dokonał
zatrzymania wadium. Jednocześnie zamawiający na rozprawie stwierdził że treść
uzupełnionych dokumentów potwierdza spełnianie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie wykluczenia wykonawcy z powodu nie przedłożenia dokumentów do
których odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza
że odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca ma obowiązek zarówno w ofercie jak i na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust.3 wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu
poprzez przedłożenie wymaganych dokumentów. Jednakże prawo zamawiającego w
tym zakresie jak i obowiązek wykonawcy winien wynikać z opisanych w siwz
warunków udziału. W przedmiotowej sprawie z postanowień siwz nie wynika , aby

zamawiający wymagał wskazania za pomocą konkretnych dat wykonywania
czynności, których wykazanie uzasadniało spełnienie warunku udziału osoby na
konkretne stanowisko. Postawiony był tylko wymóg wykonania tych prac w okresie 5
lat przed terminem składania ofert. Załączony do siwz formularz nie przewidywał
odniesienia okresu nabycia doświadczenia do wskazania konkretnego okresu
pełnienia funkci wymaganej w postanowieniach siwz. W tej sytuacji zamawiający nie
może wymagać od odwołującego podania w spełnianiu warunków udziału
szczegółowych dat i w tym zakresie korzystać z uregulowania art. 26 ust.3 ustawy
Pzp. Przy takich zapisach postanowień siwz zamawiający może jedynie wzywać do
potwierdzenia że osoby wymienione w formularzu uzyskały doświadczenie w okresie
wymaganych 5 lat. W związku z tym w takiej sytuacji zamawiający może skorzystać
wyłącznie z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Izba
stwierdza w oparciu o wyjaśnienia zamawiającego ,ze niektórzy z wykonawców też
nie wpisali dat ,o których uzupełnienie wzywał zamawiający
Izba wskazuje ,że zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie wzywania do
złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 lub ust.4
ustawy, gdyż inne są uwarunkowania ustawowe zastosowania tych przepisów.
Podstawa wezwania w trybie art. 26 ust.3 winna być przez zamawiającego
wykazana, a jeśli dojdzie w następstwie wezwania do wykluczenia wykonawcy , to
stanowisko zamawiającego w tym zakresie winno znaleźć odzwierciedlenie w
uzasadnieniu zajętego stanowiska zgodnie z art.92 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp.
W zakresie zatrzymania wadium, Izba w związku z niezasadnym wykluczeniem
odwołującego, uznaje stanowisko zamawiającego za dokonane bez podstawy
prawnej. Zasadą jest że każdemu wykonawcy którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, wadium winno być bez zbędnej zwłoki zwrócone. Jednym z
wyjątków od tej zasady jest sytuacja przewidziana w art.46 ust. 4a kiedy to
zamawiający zatrzymuje wadium. W ocenie składu orzekającego Izby, decyzja
zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie Izby. Od
tej czynności zamawiającego przysługują odwołującemu środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp.
Sformułowanie art. 46 ust. 4a ustawy jest niejasne i w odróżnieniu od ustępu 5
tegoż artykułu budzi wiele wątpliwości zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie.
Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacją z dnia 4 września 2008r. o

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października
2008r. W uzasadnieniu wprowadzenia tego przepisu wskazano że, „ta regulacja ma
na celu zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w
„porozumieniu” celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy, żeby po zapoznaniu się z ofertami innych
wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić”- komentarz do Prawa
zamówień publicznych wyd. C.H. Becka z 2009 roku str. 208. Możliwość
zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i ma zapobiegać pochopnemu
wnoszeniu ofert i tym samym blokowaniu innych wykonawców – komentarz do
ustawy pod red. St. Babiarza z 2010 roku str. 307. Dlatego też interpretacji tego
przepisu należy dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej jak i
celowościowej. W zakresie interpretacji tego przepisu zasadne jest przywołanie
uchwały SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I KZP 45/99 gdzie sąd stwierdził, że „
trzeba eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w
szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych”. Z powyższego należy
wywieść wniosek ,że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku nie wywiązania się wykonawcy z wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba stoi na
stanowisku że z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego
obowiązku zatrzymania wadium.
Decyzja o zatrzymaniu wadium winna być podjęta przez zamawiającego po
wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3, oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów
wymienionych w art. 46 ust 4a, na postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatrzymanie wadium jest jedną z najbardziej restrykcyjnych decyzji
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
Izba wskazuje że art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp odnosi się do wykonawców, którzy nie
złożyli dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, Zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp następuje w
przypadku braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów
wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego

winy, ma zatem charakter względny, nie ma charakteru samoistnego, jest czynnością
akcesoryjną powiązaną z wykluczeniem wykonawcy i stanowi następstwo czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania
Nadużywanie tego prawa przez zamawiającego może mieć negatywne skutki nie
tylko dla wykonawców który wadium zatrzymano , ale także dla instytucji zamówień
publicznych.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie nakład wprost na zamawiającego dokonywanie
uzasadniania czynności zatrzymania wadium. Jednakże biorąc pod uwagę zasadę
równości podmiotów i przejrzystości postępowania Izba uważa za zasadne
uzasadnianie przez zamawiającego wraz z decyzją o wykluczeniu wykonawcy,
również czynności zatrzymania wadium. Ma to celu ułatwienie wykonawcom
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.

Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji. Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego art. 26
ust 3 i art. 46 ust 4a przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miało istotny
wpływ na wynik postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:………………………………

Członkowie składu:
……………………………….


……………………………….