Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2016/10

WYROK
z dnia 28 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
od czynności zamawiającego, którym jest Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poczta Polska S.A.,
Centrum Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ING
Lease Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 00-499 Warszawa, Pl. Trzech Krzyży
10/14) oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka
26 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. Taśmowa 7;

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 na
rzecz Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2016/10

U z a s a d n i e n i e

I. Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Poczta Polska S.A., Centrum Infrastruktury, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,dostawa taboru samochodowego w drodze leasingu”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
17.07.2010 r., poz. 2010/S 137-210663 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 17.09.2010 r. Fraikin Polska Sp. z o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i w zw. z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nieodrzucenie sprzecznych z Prawem zamówień publicznych
ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o., bowiem członkiem obu ww. konsorcjów jest Man Truck & Bus Polska
Sp. z o.o. i co za tym idzie ww. wykonawca złożył dwie oferty w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwość zachowania zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie ofert: 1) konsorcjum w składzie: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz 2) konsorcjum w składzie: BRE Leasing Sp. z o.o.
i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (w zakresie braku pełnego wykazu
adresów punktów serwisowych oraz określenia rodzaju dachu izolowanego termicznie).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dn. 20 września
2010 r. przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. oraz Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).
Na rozprawie Zamawiający wniósł do protokołu odpowiedź na odwołanie – nie zgodził
się z argumentacją Odwołującego w zakresie odrzucenia obu ofert złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. ING Lease Polska

Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (dalej: Konsorcja).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, i na ocenę tego interesu nie wpływa
okoliczność, że zaproponowana przez niego cena przekracza kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia (Zamawiający bowiem może zwiększyć ilość środków).

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono trzy oferty (kopie ofert
w aktach sprawy); oferta Odwołującego była trzecia w rankingu cenowym, dwie pozostałe
oferty złożone zostały przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (oferta
najtańsza – pierwsza w rankingu cenowym) oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. (druga oferta w rankingu cenowym).
2. Obie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ING Lease
Polska Sp. z o.o. i Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. oraz BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck
& Bus Polska Sp. z o.o. były identyczne pod względem zaoferowanego przedmiotu
zamówienia (w zakresie taboru samochodowego), w obu ofertach popełniono te same
uchybienia co do zgodności treści ofert z treścią SIWZ. Oba Konsorcja Zamawiający wezwał
m. in. do złożenia wykazów punktów serwisowych i oba Konsorcja w odpowiedzi na wezwanie
przedłożyły identyczne wykazy ,,Autoryzowanych stacji obsługi Man Truck & Bus Polska Sp.
z o.o.” (oryginały wezwań i odpowiedzi obu Konsorcjów Zamawiający okazał na rozprawie,
kopie w aktach sprawy).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie było podstaw
do odrzucenia ofert obu Konsorcjów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że w zakresie braku wykazu
punktów serwisowych zarzutu w ogóle by nie podnosił, gdyby znał w całości dokumentację
postępowania; podanie rodzaju dachu miało w ofercie charakter wyłącznie informacyjny,
skoro w SIWZ nie wymagano określonego ,,rodzaju” dachu). Natomiast Izba w całości
podzieliła stanowisko Odwołującego, iż złożenie dwóch ofert w postępowaniu przez dwa
różne Konsorcja, w których uczestniczy ten sam wykonawca, jest naruszeniem art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych (wykonawca może złożyć jedną ofertę), a zatem złożenie

dwóch ofert przez tego samego wykonawcę skutkuje ich odrzuceniem na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Między Stronami toczył się spór, czy rzeczywiście dwie oferty złożył uczestnik obu
Konsorcjów – wykonawca Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. (tak twierdził Odwołujący), czy
zostały złożone dwie różne oferty przez dwa różne Konsorcja, w których wykonawca Man
Truck & Bus Polska Sp. z o.o. jedynie uczestniczył (tak twierdził Zamawiający
i Przystępujący). Przystępujący nawet wskazywał, że Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o. nie
jest w rzeczywistości wykonawcą wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ale jego
udział ma w złożeniu oferty charakter podwykonawstwa.
W ocenie Izby wobec treści oferty Przystępującego, wykonawcy Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o. nie można uznać za podwykonawcę przyszłej umowy, ale za jednego
z wykonawców, po zawarciu umowy odpowiadającego solidarnie za jej wykonanie (art. 141
Prawa zamówień publicznych). Zresztą sam Przystępujący w treści zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przedstawia się jako ,,Konsorcjum”. Na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów istnieje możliwość złożenia samodzielnie oferty, a posługiwania się
zasobami osoby trzeciej (art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych), jednak konstrukcja
oferty złożonej wspólnie przez Przystępującego - ING Lease Polska Sp. z o.o. i Man Truck &
Bus Polska Sp. z o.o. (a także oferta złożona przez BRE Leasing Sp. z o.o. i Man Truck & Bus
Polska Sp. z o.o.) nie opiera się na wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej, ale na wspólnym
ubieganiu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i korzystaniu z wspólnego potencjału.
Rację ma Odwołujący, iż nie istnieje podmiot o nawie ,,Konsorcjum”; wykonawcy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia na podstawie umowy nienazwanej, podobnej
do spółki cywilnej (wspólnym celem gospodarczym jest uzyskanie zamówienia i realizacja
umowy, po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie).
Odwołujący dla poparcia swojego stanowiska trafnie powołuje się na orzecznictwo (KIO/UZP
853/08) oraz literaturę i Izba w pełni podziela poglądy prezentowane tamże. I tak, ,,Złożenie
większej liczby ofert przez tego samego wykonawcę będzie skutkowało koniecznością
odrzucenia przez zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą, gdyż
złożenie każdej będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 [Prawa zamówień publicznych].
Orzecznictwo krajowe wskazuje również na obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam
podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertę wspólną albo gdy podmiot składa
jedną z ofert samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami.” (Włodzimierz
Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, komentarz, LEX 2010,
Komentarz do art. 82 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.)
Komentator zauważa, iż Europejski Trybunał Sprawiedliwości przesunął dalej granice
dopuszczalności ubiegania się o zamówienia przez wykonawców składających ofertę
wspólną, bowiem w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio
stabile edili Scrl v. Comune di Milano, LEX nr 532680, wskazał, iż dopuszczalna jest
sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego
podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, jednak w ocenie Komentatora ,,wyroku
ETS nie można wprost przenosić na polski system prawny, gdyż odnosił się do sytuacji,
w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja
prawna bardziej zdaje się przypominać podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami,
niż wspólne ubieganie się o zamówienie przez grupę odrębnych podmiotów.” (j.w.)
Na gruncie polskiego prawa nie istnieje byt prawny o nazwie ,,Konsorcjum”, każdy
z wykonawców składając ofertę wspólnie z innymi wykonawcami zaciąga zobowiązanie
w imieniu własnym, a nie w imieniu ,,Konsorcjum”. Pojęcia tego (nieznanego Prawu
zamówień publicznych) używa się – jak w niniejszym uzasadnieniu – w celu uproszczenia
posługiwania się pojęciem ,,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia”, i zawsze należy mieć na uwadze, że jest to skrót myślowy, a nie odrębna
instytucja.
Wydaje się, że Zamawiający (i Przystępujący) z normy określonej w art. 23 ust 3 Prawa
zamówień publicznych wyciąga zbyt dalekie wnioski, stwierdzając, że wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia należy traktować jak jednego wykonawcę.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio – przepis ten nie nadaje Konsorcjum żadnej podmiotowości; Konsorcjum,
podobnie jak spółka cywilna istnieje wyłącznie jako stosunek zobowiązaniowy.
W konsekwencji, wykonawca nie może złożyć w jednym postępowaniu dwóch ofert
występując jako uczestnik dwóch (albo więcej) Konsorcjów. Złożenie takiej oferty jest
niedopuszczalne na podstawie art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zatem obie oferty
należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Akceptacja
przez Zamawiającego sytuacji zakwestionowanej zarzutami podniesionymi w odwołaniu
może prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a także może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, natomiast stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………