Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2081/10

WYROK
z dnia 7 października 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
24 września 2010 r. wniesionego przez „RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337
Jastrzębie-Zdrój, ul. Wyzwolenia 105B w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-Zdrój, al. Armii
Krajowej 56

przy udziale wykonawcy Stanisław Bielaszka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowo-Usługowe "Bielaszka" Stanisław
Bielaszka, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Pszczyńska 8 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie-
Zdrój, al. Armii Krajowej 56

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
„RYŚ” S.C., Robert Ryś, Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul.
Wyzwolenia 105B, tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 zł 600 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, al. Armii Krajowej 56 na rzecz „RYŚ” S.C., Robert Ryś,
Jerzy Ryś, 44-337 Jastrzębie-Zdrój, ul. Wyzwolenia 105B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

















KIO 2081/10

Uzasadnienie

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Jerzy Ryś i Robert Ryś prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę cena za realizację całego przedmiotu zamówienia różni się od kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen zaoferowanych przez
wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia S.A. (lider) i DB
Schenker Rail Zabrze S.A. średnio o 42 %. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny
złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny stwierdził, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Od takiej czynności odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Jerzy Ryś i Robert Ryś prowadzących działalność w formie spółki
cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju zarzucając
zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez prowadzenie przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przeczący zachowaniu uczciwej
konkurencji oraz traktowaniu wykonawców w nierówny sposób;
2) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. poprzez nieuzasadnione potraktowanie
oferty odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3) Naruszenie art. 14 ustawy p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w
związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wykazania, iż oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
niesporządzenie de facto uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołującego.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) Uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) Uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4) Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p.
oferty odwołującego.
Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, iż przy wyliczaniu
różnicy procentowej pomiędzy ceną jego oferty a pozostałymi ofertami oraz kwotą, jaką
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, zamawiający pominął ofertę Stanisława
Bielaszki wybraną, jako najkorzystniejszą. Uwzględnienie w porównaniach oferty
najkorzystniejszej powoduje zmniejszenie stosunku procentowego pomiędzy ofertą
odrzuconą a pozostałymi ofertami i kwotą zabezpieczoną przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego pominięcie oferty wykonawcy Stanisława Bielaszki zaburza rzetelność
dokonanych wyliczeń oraz prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał również, iż rozbieżność pomiędzy ceną jego
oferty a pozostałymi wynika również z zastosowanej przez niego 7% stawki VAT. Zarówno
zamawiający jak i pozostali wykonawcy za wyjątkiem wykonawcy, który złożył ofertę uznaną
za najkorzystniejszą, zastosowali w swoich wyliczeniach stawkę podstawową w wysokości
22%. Odwołujący podniósł, iż dokonując porównania wszystkich ofert w wysokościach netto
stosunek procentowy pomiędzy ofertą odrzuconą a pozostałymi ofertami i kwotą
zabezpieczoną przez zamawiającego ulegnie zmniejszeniu do około 31%. Ponadto
odwołujący wskazał, iż w sposób dokładny i rzetelny wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego podstawy, które posłużyły mu do wyliczenia zaoferowanej ceny. Podniósł, iż
zamawiający nie odniósł się w najmniejszym stopniu do złożonych wyjaśnień. Uniemożliwiło
to odwołującemu przywołanie argumentów na poparcie jego stanowiska wyrażonego w
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ustawy p.z.p. W ocenie odwołującego rozpiętość
czasowa przedmiotu zamówienia, jego duży stopień złożoności uzasadnia rozpiętość
cenową poszczególnych ofert jak też oszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Ponadto zdaniem odwołującego zamawiający nie uzasadnił decyzji o odrzuceniu jego oferty
ograniczając się do jednego zdania, a tym samym nie wykazał i nie udowodnił, że cena
oferty odwołującego jest nierealna i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.
W dniu 29 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Stanisław Bielaszka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka”,
Stanisław Bielaszka z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Kompleksową
eksploatację stacji przeładunkowych odpadów górniczych z wagonów kolejowych wraz z
obsługą placu budowy obiektu budowlano-ziemnego do rzędnej +320 m n.p.m. na terenie
składowiska „Kościelniok" JSW S.A. KWK„Pniówek".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S 100-152571 w dniu 26 maja 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty. Ranking ofert przedstawiał się
następująco:
1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „TRANSKOK” Sp. z o. o. z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju na kwotę 31.863.406,00 zł;
2) Konsorcjum: Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i DB Schenker Rail Zabrze S.A. z
siedzibą w Zabrzu na kwotę 37.486.360,00 zł;
3) S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju na kwotę
20.286.736,00 zł;
4) Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju na kwotę 24.696.896,00 zł.
Izba ustaliła również, iż zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
30.384.740, 25 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 37.069.383,11 zł brutto.
Pismem z dnia 28 lipca 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców:
- S.C. „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju;
- Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowo Usługowe Stanisłąw Bielaszka z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał sposób kalkulacji zaoferowanej ceny,
strukturę budowy kosztów (m.in. koszty osobowe, koszty zakupu paliwa, amortyzację
sprzętu, koszty ogólne) wykazując przy tym planowany zysk.
Izba ustaliła również, iż zamawiający zlecił wybranemu przez siebie biegłemu
opracowanie pisemnej opinii w zakresie oceny poziomu przyjętych cen na realizację całego
zadania z uwzględnieniem poniesienia strat przez oferentów oraz nierealnego – rażąco
niskiego poziomu cen. W pierwszej opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r. biegły stwierdził, że
„(…)oferta numer 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen, że wykonawca
nie poniesie strat. W ofercie numer 3 S.C. „Ryś” przy przyjętej stawce za jednostkowe
wykonanie zadania i po analizie dokumentów stwierdzam, że przyjęte założenia i kalkulacje
są na poziomie cen, które nie gwarantują wykonania zadania w sposób właściwy, a poziom
ceny 1,84 zł biorąc pod uwagę powyższe jest rażąco niski”.
W opinii biegły wskazał, że wykonawca S.C. „RYŚ” przyjął zbyt małą ilość
pracowników, brak rezerwy i operatora dźwigu, wskazane wartości maksymalnego przerobu
dobowego, które wykazano w piśmie wyjaśniającym z dnia 2 sierpnia 2010 r. nie gwarantują
tego przerobu na wymaganym poziomie, założenia sprzętowe wskazują brak realności w
realizacji zamówienia, przyjęte zużycie paliwa nie umożliwia właściwej pracy sprzętu, a
przyjęta cena paliwa jest nierealna do obwiązującej na rynku ceny.
Wobec uwag zgłoszonych do opinii przez zamawiającego biegły w dniu 8 września 2010 r.
wydał opinię uzupełniającą, w której „(…) Ponieważ w ofercie nr 3 – S.C. „RYŚ” Robert Ryś,
Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju nie założono pracy dźwigu, jednakże w opisie
technicznym (strona 5) w pkt. III.ppkt. 2 założono bieżące utrzymanie torów rozładunkowych
w pełnej sprawności usunięto z opinii stwierdzenie: Przyjęta kadra – 38 pracowników jest
zbyt niska do założenia przerobu – brak rezerwy oraz operatora dźwigu. Brak Dźwigu w
zestawieniu sprzętu i opisie technicznym”.
Ponadto biegły uwzględnił w opinii uzupełniającej fakt, iż zamawiający przyjął wartość
wymaganego przerobu dobowego w SIWZ na poziomie 13600 Mg/dobę i tym samym
przyjęta przez S.C. „RYŚ” wartość 14000 Mg/dobę mieści się w założeniach zamawiającego.
Dodatkowo biegły zweryfikował swoje ustalenia w zakresie przyjętej przez S.C. „RYŚ” ceny
zakupu paliwa tym samym wykreślono zapis, iż cena paliwa jest nierealna do dzisiejszych
stawek. Reasumując biegły nie podtrzymał wniosku z pkt. 3 opinii z dnia 12 sierpnia 2010 r.
iż „(…)Oferta nr 3 [odwołującego] nie gwarantuje w przyjętym poziomie cen, że wykonawca
nie poniesie strat.”.
Pismem z dnia 14 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Stanisława Bielaszki
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo
Handlowo Usługowe „Bielaszka” Stanisław Bielaszka z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), (dalej ustawa p.z.p.) odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Jerzy Ryś i Robert Ryś prowadzących działalność w formie
spółki cywilnej „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
Czynność ta leży u podstaw postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty odwołującego, złożone
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. jak też art. 14 ustawy
p.z.p. w związku z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p., Izba podzieliła argumentację odwołującego. Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający
zobowiązany jest szczegółowo ocenić wyjaśnienia, dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
dać im wyraz w uzasadnieniu, jeżeli uznaje, że oferta wykonawcy winna zostać odrzucona,
uwzględniając wszelkie dowody i okoliczności. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego
zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „(…) Zaoferowana przez Spółkę
Cywilną „RYŚ” Robert Ryś, Jerzy Ryś cena za realizację całego przedmiotu zamówienia
różni się od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i od cen
zaoferowanych przez wykonawców PPUH Transkok Sp. z o. o. i Konsorcjum: Infra Silesia
S.A. (lider) i DB Schenker Rail Zabrze S.A. średnio o 42 %. Izba wskazuje, iż zgodnie z
dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. informując o ofertach odrzuconych zobowiązany
jest do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ograniczenie się przez
zamawiającego do podania, że „(…) Zamawiający w wyniku oceny wyjaśnień udzielonych
przez ww. wykonawcę stwierdził, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia” nie wyczerpuje dyspozycji powyższego przepisu. Izba wskazuje
również, iż zamawiający nie odnosząc się w najmniejszym stopniu do złożonych przez
odwołującego wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny, nie wykazał, że odwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia za cenę
poniżej kosztów. Okoliczność, iż zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie
dowodzi, że cena jest rażąco niska, a tym bardziej nie dowodzi, że została ona skalkulowana
poniżej kosztów uzyskania. Za wyrokiem Sąd Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) Izba wskazuje, iż o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. W niniejszej sprawie w ocenie Izby odwołujący
składając wyjaśnienia, przedstawiając szczegółowe wyliczenia i strukturę kosztów wykazał,
iż osiągnie założony zysk. Zamawiający pomijając złożone wyjaśnienia, czego
potwierdzeniem jest brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu odrzucenia nie
udowodnił, że zamówienie nie może zostać zrealizowane za cenę przedstawioną w ofercie
odwołującego. Izba wskazuje, iż to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia
prawidłowości oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
p.z.p. Izba zwraca uwagę na doniosłość tych ustaleń gdyż ocena wyjaśnień stanowić będzie
zawsze podstawę do uznania, bądź nie zaoferowanej ceny za rażąco niską. Brak
najmniejszego odniesienia się przez zamawiającego do złożonych wyjaśnień, stwierdzenia,
którym twierdzeniom odwołującego nie daje on wiary i dlaczego, przesądza zdaniem Izby o
nieprawidłowości czynności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał a nawet nie
uprawdopodobnił że cena oferty odwołującego jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia i za zaproponowaną cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia. W ocenie
Izby odwołujący w sposób wystarczający uzasadnił i wskazał elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, i w konsekwencji należy przyjąć, iż wysokość ceny oferty
odwołującego wynika z mechanizmu wolnej konkurencji – tj. konkurowania ceną, co stanowi
jeden z istotniejszych elementów dozwolonej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba uznała, że zarzut powyższy jest
zasadny w świetle ustalonych okoliczności sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………