KIO 2108/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2108/10
WYROK
z dnia 12 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
28 września 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie, 10-602 Olsztyn, ul. Pstrowskiego 28b
przy udziale wykonawcy Roboty Drogowo-Melioracyjne "R.D.M" Stanisław Lebioda,
Leszek Lebioda s.c., 82-430 Tolkmicko, Janówek 21/1 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
"KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul.
Elbląska 75, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2108/10
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich Olsztynie Rejon Dróg w Elblągu zwany
dalej„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia p.n.: Zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich przebiegających przez teren województwa
warmińsko-mazurskiego w sezonach 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013
administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich Elblągu, z podziałem na 7 części
– część nr 1.
Pismem z dnia 15 sierpnia 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M."
Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda Spółka cywilna, Janówek 21/1, 82-340
Tolkmicko.
W związku z dokonanym rozstrzygnięciem i wyborem oferty najkorzystniejszej/w
wykonawcy w dniu 28 września 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek, ul. Elbląska 75, 82-316 Milejewo zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie postanowień pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i
XI SIWZ oraz art. 89ust.l pkt.6 a w konsekwencji także naruszenie art. 7 cyt. wyżej
ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda
s.c. w Janówku jako najkorzystniejszej za cenę oferowaną 1.577.681,74 PLN, nie
dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej za cenę oferowaną
1.797.065,47 PLN i tym samym przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający równego i bezstronnego traktowania
wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty odwołujący wniósł o :
- powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert w postępowaniu j.w.
- odrzucenie oferty złożonej przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław
Lebioda, Leszek Lebioda s.c. w Janówku jako nie spełniającej warunków wskazanych
w pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i XI SIWZ oraz na podstawie art. 89ust.l pkt.6 cyt. wyżej
ustawy Prawo zamówień publicznych,
- dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu narzuty odwołujący stwierdził, że Oferta złożona
przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda s.c.
zawiera błędy w obliczeniu ceny. W formularzu oferty figuruje błędna cena netto :
„1436113,90 PLN", brak jest wyliczenia kwoty podatku VAT, a figuruje jedynie zapis „7%"
oraz figuruje błędna cena brutto „153664180 PLN". Wszystkie podane w ofercie kwoty i
wskaźniki cenowe są błędne, w szczególności błędna jest stawka podatku VAT (7%)
zastosowana dla całej ceny wskazanej w ofercie, co wynika z porównania warunków
wymaganych w SIWZ do obliczenia ceny z ceną zamieszczoną w ofercie i sposobem jej
obliczenia w formularzu cenowym. Ponadto doliczenie do wskazanej w ofercie błędnej
kwoty „1436113,90" siedmiu % nie daje kwoty „153664180", a daje sumę zgoła inną, tj.
1536641 złotych 87groszy, a nie sto pięćdziesiąt trzy miliony sześćset sześćdziesiąt
cztery tysiące sto osiemdziesiąt złotych. Brak jest także wartości końcowej podatku od
towarów i usług, a kwota podatku nie jest w ogóle wyliczona (zapis „7%" jest zarówno
wadliwy co do stawki, albowiem do obliczenia ceny mają zastosowanie dwie stawki podatku
tj. 7% i 22%, a nie tylko jedna 7% stawka podatku przyjęta w formularzu oferty, jak i jest
wadliwy, gdyż SIWZ wymaga obliczenia wartości końcowej podatku (kwoty), a nie podania
jedynie stawki podatku do tego jeszcze błędnej). Skala popełnionych błędów i
wykazanych nieprawidłowości w sposobie obliczenia ceny przez tego wykonawcę i jej
ostatecznego wskazania w ofercie wyklucza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 87ust.2 pkt.2 cyt. wyżej ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż popełnionych błędów nie można uznać za jedynie „oczywiste omyłki
rachunkowe". Nie chodzi tutaj bowiem o prostą korektę błędnie wykonanych działań
matematycznych, ale o oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wskazanej w ofercie
ceny, którego zamawiający zmienić nie może. W trakcie rozprawy odwołujący ponadto
podniósł, że wyliczona w pierwotnej ofercie kwota nie odpowiada 7% stawce podatku
VAT ponieważ z wyliczeń rachunkowych wynika inna kwota. Wobec powyższego, iż
wykonawca nie dokonał wyliczenia kwoty podatku VAT, a wpisał tylko stawkę 7%, to
zamawiający dokonując obliczeń w tym punkcie oferty złożył w imieniu wykonawcy
oświadczenie woli. Wskazuje, iż wyliczenia w ofercie wybranego oferenta są tak
niestaranne, że trudno jest ustalić za jaką cenę zamierza wykonać przedmiotowe
zamówienie. Wskazał, że wyliczona przez Zamawiającego kwota podatku VAT
zawarta w ofercie (pkt 1 wiersz 2) nie jest pochodna 7% stawki podatku VAT, lecz
jest pochodną zarówno stawki 7%, jak i 22
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego błędnej referencji złożonej przez wybranego
wykonawcę, odwołujący wskazuje na uchybienia zamawiającego polegające na uznaniu
referencji złożonych przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek
Lebioda s.c. pomimo ich wystawienia przez jednostkę nieuprawnioną, o czym zamawiający
był informowany pisemnie przez odwołującego w dniu 09.09.2010r. i zaniechaniu wezwania
tego wykonawcy do złożenia referencji pochodzących od właściwej jednostki, pomimo
świadomości, iż przedłożone referencje są wadliwe. Zgodnie z uzyskanym w tym zakresie
stanowiskiem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia
7.09.2010r. Obwód Drogowy w Kieżmarku nie jest upoważniony do wystawiania referencji, a
osoba która je firmowała nie była uprawniona do ich podpisywania.
W odpowiedzi na odwołanie , zamawiający wskazał że w formularzu cenowym
przedstawionym w formie tabeli wskazał jak prawidłowo należy go wypełnić, podał
kolejno w wersach ilości materiałów (Mg) oraz ilości godzin pracy sprzętu (M-g)
wymaganych do realizacji zamówienia. Narzucił również stawki podatku VAT, jakie
należy zastosować w poszczególnych pozycjach przedmiotowego formularza - dla
usługi 7%, dla dzierżawy sprzętu należącego do zamawiającego 22%. Do
wykonawcy należało podać cenę jednostkową przemnożyć przez ilość materiałów
oraz ilość godzin pracy sprzętu i podać cenę netto w ostatniej kolumnie (6)
powyższej tabeli. Podane ceny jednostkowe zamawiający uznał za bezsporne, nie było
potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, zamawiający posiadał
wszystkie dane do dokonania poprawy formularza cenowego do oferty, ponieważ znalazł
ich potwierdzenie w załączniku do „Formularza cenowego do oferty". Wykonawca podał
tam ceny dla poszczególnych elementów liczbami oraz słownie np. m.in. „1 tona
rozsypanej soli - 230 zł. (słownie: dwieście trzydzieści zł.)". Nie może więc być tu mowy o
błędnej interpretacji przez zamawiającego cen jednostkowych, czy też o błędnie
wyliczonych kwotach w kolumnie 6 „Wartość" w poszczególnych pozycjach formularza
cenowego do oferty. Tym samym zamawiający nie pozostawił jakiejkolwiek swobody
oferentom co do sposobu dokonywania wyliczeń ceny oferty. Na wielkość kwoty
oferty wykonawcy mogli wpływać tylko poprzez możliwość ustalenia wartości cen
jednostkowych, wymienionych formularzu cenowym do oferty.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wynik działania arytmetycznego (sumowania)
„143611390" podany przez Wykonawcę w pozycji „Wartość usług razem netto" w kolumnie
nr 6 był nieprawidłowy. Zamawiający na podstawie wyliczonych wartości w poszczególnych
pozycjach dokonał poprawki wpisując obok właściwą kwotę, tj. „1.474.982,00 PLN", o czym
niezwłocznie poinformował wykonawcę (stosownie do art. 87 ust. 2 Pzp). W konsekwencji
zmianie uległa również kwota brutto usługi, tj. „1.578.230,74 PLN" oraz kwota (a nie
stawka) podatku VAT tj. „103.248,74 PLN".
Poprawki dokonane przez zamawiającego w „Formularzu cenowym do oferty" zostały
konsekwentnie przeniesione na druk oferty, co doprowadziło do zmiany ceny oferty - na
prawidłowe wartości ceny netto, brutto i również wartość podatku VAT. Jeżeli zatem
nieprawidłowe wyliczenie kwoty podatku VAT w ofercie jest wynikiem omyłki
rachunkowej brak jest aktualnie podstaw do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP.
W zakresie zarzutu dotyczącego uznania nieprawidłowo wystawionej – zdaniem
odwołującego, referencji dla Przedsiębiorstwa Transportowo - Usługowo -
Handlowego „TUR" Piotr Szczęsny, 80-126 Gdańsk, ul. Kartuska 306, który według
załączonej do oferty umowy, jest członkiem konsorcjum mającym wykonywać
przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał że wybrany wykonawca spełnił
wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia gdyż załączył wykaz wykonanych usług
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia (dodatek nr 6 do Instrukcji dla wykonawców) wraz z dokumentem
potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane należycie. Tym dokumentem jest
referencja dla firmy „TUR" wystawiona przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Gdańsku, Rejon w Gdańsku, Obwód Drogowy w Kieżmarku i
podpisane przez Kierownika Służby Liniowej. Dokument ten został uznany przez
zamawiającego za prawidłowy, ponieważ zawiera wszelkie niezbędne informacje dot.
spełnienia warunków podmiotowych, tj. okres wykonania usługi oraz jej wartość wraz
z potwierdzeniem, że zostały wykonane należycie. Przepisy prawa nie ograniczają
kręgu podmiotów uprawnionych do potwierdzenia, iż określone prace zostały
wykonane w sposób należyty. Wskazał, że takie oświadczenie wiedzy może wydać
każda osoba, która posiada stosowne informacje, a dokument taki, jako dokument
prywatny, podlega każdorazowej ocenie. Referencje jako potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, to oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli. Referencje może potwierdzić każdy, kto ma wiedzę na ten temat.
Przystępujący w przystąpieniu do toczącego się postępowania wniósł o oddalenie
odwołania. Na rozprawie nie był reprezentowany.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie dokonania przez zamawiającego poprawek rachunkowych Izba nie
znajduje podstaw do stwierdzenia ,ze stwierdzone nieścisłości rachunkowe nie są
wynikiem błędu wykonawcy. Zamawiający tak skonstruował tabelę formularza, że
wykonawca mógł tylko swobodnie ustalać cenę usług za daną jednostkę miary,
wskazaną w sposób enumeratywny w formularzu. Ponadto zamawiający wskazał
dokładnie jak należy dokonać obliczenia wartości zamówienia. Za oddaleniem
odwołania w tym zakresie przesądził fakt, ze zamawiający w żadnym miejscu nie
dokonał poprawy składników cenotwórczych tj, cen jednostkowych mających przy
tym formularzu cenowym wyłączny wpływ na wartość oferty złożonej przez
wybranego wykonawcę. Zamawiający również ściśle określił stawki podatku VAT ,
jakie należy zastosować do konkretnych pozycji kosztorysu. Izba stwierdza, że nie
ma obowiązku wskazywania stawki podatku VAT w SIWZ, stąd też stawka powinna
być pozostawiona do ustalenia przez uczestników postępowania jako wynikająca z
przepisów prawa podatkowego, gdyż za zastosowanie właściwej stawki VAT
odpowiedzialność ponosi wystawca faktury ,a nie zamawiający.
Izba stwierdza, że wyliczenia arytmetyczne wykonawcy zostały dokonane w sposób
niestaranny, co może sugerować iż nie są to oczywiste błędy rachunkowe lecz błędy
w obliczeniu ceny. Jednakże żadnych przekonywujących dowodów w tym zakresie
odwołujący nie wykazał. Brak wpisania kwoty w pkt.1 linijka 2 oferty w miejsce
wpisanej stawki 7% VAT i brak dopisania iż w tej pozycji iż winien być zawarty
również VAT22% obliczony od stawki za dzierżawę sprzętu – którego wielkość
wynosi 99,00 zł nie jest błędem w obliczeniu ceny i omyłka rachunkową, lecz inną
omyłką o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp. Dla fachowca ta omyłka jest
oczywista i prosta do wykrycia, gdyż wypełnienie tej pozycji odpowiednią kwota
podatku VAT polegało tylko na przeniesieniu wyliczonych kwot, z formularza
cenowego . Natomiast odwołujący w żaden sposób nie wykazał iż nie jest to błąd
lecz celowe działanie wykonawcy, mający jakiekolwiek znaczenia dla wartości oferty.
Tym samym Izba uznaje za prawidłowe, dokonane przez zamawiającego poprawy
błędu zsumowania cen jednostkowych oferty wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, a więc działań mieszczących się zakresie
instytucji poprawy oczywistych omyłek rachunkowych uregulowanych zakresie art. 87
ust.2 pkt.2 ustawy Pzp. Przesłanką podstawową do zastosowania przepisu art. 87
ust.2 pkt.2 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłki, a więc sytuacji gdy wykonawca
postąpił inaczej niż zamierzał postąpić oraz oczywistość tej omyłki. W tym przypadku
te przesłanki zostały spełnione, co wynika z porównania cen jednostkowych oferty i
ich zsumowania w formularzu oferty.
W zakresie zarzutu drugiego Izba uznaje zarzut ten również za niezasadny. Jest to
dokument wystawiony przez określoną instytucje w zakresie swojej działalności. Taki
dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do
czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub
dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika z
wewnętrznych uregulowań jednostki . Podpisanie go przez osobę nieupoważnioną
nie powoduje z mocy prawa jego nieważności. Za unieważnieniem tego dokumentu
jak również treści w nim zawartych, nie opowiedziała się również instytucja w imieniu
której został wystawiony - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie jest chybiony.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ze informacje zawarte w dokumencie
tzw. „referencji” nie odpowiadają prawdzie. Przy rozstrzyganiu tego zarzutu Izba
podjęła wątpliwości – nie będące przedmiotem orzekania- gdyż nie zostały
podniesione w formie zarzutu w odwołaniu, co do ustalenia podmiotu który wybrał
zamawiający do wykonania zamówienia jak i składającego ofertę. Ma to związek z
możliwością uznania złożonej referencji za spełnienie warunku wykazania się
posiadaniem odpowiedniego doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów powołanych w odwołaniu przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów
– nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………..
WYROK
z dnia 12 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
28 września 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie, 10-602 Olsztyn, ul. Pstrowskiego 28b
przy udziale wykonawcy Roboty Drogowo-Melioracyjne "R.D.M" Stanisław Lebioda,
Leszek Lebioda s.c., 82-430 Tolkmicko, Janówek 21/1 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
"KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul. Elbląska 75
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych "KAJA" Katarzyna Janeczek, 82-316 Milejewo, ul.
Elbląska 75, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2108/10
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich Olsztynie Rejon Dróg w Elblągu zwany
dalej„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia p.n.: Zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich przebiegających przez teren województwa
warmińsko-mazurskiego w sezonach 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013
administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich Elblągu, z podziałem na 7 części
– część nr 1.
Pismem z dnia 15 sierpnia 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M."
Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda Spółka cywilna, Janówek 21/1, 82-340
Tolkmicko.
W związku z dokonanym rozstrzygnięciem i wyborem oferty najkorzystniejszej/w
wykonawcy w dniu 28 września 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek, ul. Elbląska 75, 82-316 Milejewo zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie postanowień pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i
XI SIWZ oraz art. 89ust.l pkt.6 a w konsekwencji także naruszenie art. 7 cyt. wyżej
ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda
s.c. w Janówku jako najkorzystniejszej za cenę oferowaną 1.577.681,74 PLN, nie
dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej za cenę oferowaną
1.797.065,47 PLN i tym samym przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający równego i bezstronnego traktowania
wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty odwołujący wniósł o :
- powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert w postępowaniu j.w.
- odrzucenie oferty złożonej przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M" Stanisław
Lebioda, Leszek Lebioda s.c. w Janówku jako nie spełniającej warunków wskazanych
w pkt. VII ppkt. 2, VIII, IX i XI SIWZ oraz na podstawie art. 89ust.l pkt.6 cyt. wyżej
ustawy Prawo zamówień publicznych,
- dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KAJA"
Katarzyna Janeczek w Milejewie, jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu narzuty odwołujący stwierdził, że Oferta złożona
przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek Lebioda s.c.
zawiera błędy w obliczeniu ceny. W formularzu oferty figuruje błędna cena netto :
„1436113,90 PLN", brak jest wyliczenia kwoty podatku VAT, a figuruje jedynie zapis „7%"
oraz figuruje błędna cena brutto „153664180 PLN". Wszystkie podane w ofercie kwoty i
wskaźniki cenowe są błędne, w szczególności błędna jest stawka podatku VAT (7%)
zastosowana dla całej ceny wskazanej w ofercie, co wynika z porównania warunków
wymaganych w SIWZ do obliczenia ceny z ceną zamieszczoną w ofercie i sposobem jej
obliczenia w formularzu cenowym. Ponadto doliczenie do wskazanej w ofercie błędnej
kwoty „1436113,90" siedmiu % nie daje kwoty „153664180", a daje sumę zgoła inną, tj.
1536641 złotych 87groszy, a nie sto pięćdziesiąt trzy miliony sześćset sześćdziesiąt
cztery tysiące sto osiemdziesiąt złotych. Brak jest także wartości końcowej podatku od
towarów i usług, a kwota podatku nie jest w ogóle wyliczona (zapis „7%" jest zarówno
wadliwy co do stawki, albowiem do obliczenia ceny mają zastosowanie dwie stawki podatku
tj. 7% i 22%, a nie tylko jedna 7% stawka podatku przyjęta w formularzu oferty, jak i jest
wadliwy, gdyż SIWZ wymaga obliczenia wartości końcowej podatku (kwoty), a nie podania
jedynie stawki podatku do tego jeszcze błędnej). Skala popełnionych błędów i
wykazanych nieprawidłowości w sposobie obliczenia ceny przez tego wykonawcę i jej
ostatecznego wskazania w ofercie wyklucza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego procedury określonej w art. 87ust.2 pkt.2 cyt. wyżej ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż popełnionych błędów nie można uznać za jedynie „oczywiste omyłki
rachunkowe". Nie chodzi tutaj bowiem o prostą korektę błędnie wykonanych działań
matematycznych, ale o oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wskazanej w ofercie
ceny, którego zamawiający zmienić nie może. W trakcie rozprawy odwołujący ponadto
podniósł, że wyliczona w pierwotnej ofercie kwota nie odpowiada 7% stawce podatku
VAT ponieważ z wyliczeń rachunkowych wynika inna kwota. Wobec powyższego, iż
wykonawca nie dokonał wyliczenia kwoty podatku VAT, a wpisał tylko stawkę 7%, to
zamawiający dokonując obliczeń w tym punkcie oferty złożył w imieniu wykonawcy
oświadczenie woli. Wskazuje, iż wyliczenia w ofercie wybranego oferenta są tak
niestaranne, że trudno jest ustalić za jaką cenę zamierza wykonać przedmiotowe
zamówienie. Wskazał, że wyliczona przez Zamawiającego kwota podatku VAT
zawarta w ofercie (pkt 1 wiersz 2) nie jest pochodna 7% stawki podatku VAT, lecz
jest pochodną zarówno stawki 7%, jak i 22
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego błędnej referencji złożonej przez wybranego
wykonawcę, odwołujący wskazuje na uchybienia zamawiającego polegające na uznaniu
referencji złożonych przez Roboty Drogowo-Melioracyjne „R.D.M." Stanisław Lebioda, Leszek
Lebioda s.c. pomimo ich wystawienia przez jednostkę nieuprawnioną, o czym zamawiający
był informowany pisemnie przez odwołującego w dniu 09.09.2010r. i zaniechaniu wezwania
tego wykonawcy do złożenia referencji pochodzących od właściwej jednostki, pomimo
świadomości, iż przedłożone referencje są wadliwe. Zgodnie z uzyskanym w tym zakresie
stanowiskiem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia
7.09.2010r. Obwód Drogowy w Kieżmarku nie jest upoważniony do wystawiania referencji, a
osoba która je firmowała nie była uprawniona do ich podpisywania.
W odpowiedzi na odwołanie , zamawiający wskazał że w formularzu cenowym
przedstawionym w formie tabeli wskazał jak prawidłowo należy go wypełnić, podał
kolejno w wersach ilości materiałów (Mg) oraz ilości godzin pracy sprzętu (M-g)
wymaganych do realizacji zamówienia. Narzucił również stawki podatku VAT, jakie
należy zastosować w poszczególnych pozycjach przedmiotowego formularza - dla
usługi 7%, dla dzierżawy sprzętu należącego do zamawiającego 22%. Do
wykonawcy należało podać cenę jednostkową przemnożyć przez ilość materiałów
oraz ilość godzin pracy sprzętu i podać cenę netto w ostatniej kolumnie (6)
powyższej tabeli. Podane ceny jednostkowe zamawiający uznał za bezsporne, nie było
potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, zamawiający posiadał
wszystkie dane do dokonania poprawy formularza cenowego do oferty, ponieważ znalazł
ich potwierdzenie w załączniku do „Formularza cenowego do oferty". Wykonawca podał
tam ceny dla poszczególnych elementów liczbami oraz słownie np. m.in. „1 tona
rozsypanej soli - 230 zł. (słownie: dwieście trzydzieści zł.)". Nie może więc być tu mowy o
błędnej interpretacji przez zamawiającego cen jednostkowych, czy też o błędnie
wyliczonych kwotach w kolumnie 6 „Wartość" w poszczególnych pozycjach formularza
cenowego do oferty. Tym samym zamawiający nie pozostawił jakiejkolwiek swobody
oferentom co do sposobu dokonywania wyliczeń ceny oferty. Na wielkość kwoty
oferty wykonawcy mogli wpływać tylko poprzez możliwość ustalenia wartości cen
jednostkowych, wymienionych formularzu cenowym do oferty.
Nie budzi wątpliwości fakt, że wynik działania arytmetycznego (sumowania)
„143611390" podany przez Wykonawcę w pozycji „Wartość usług razem netto" w kolumnie
nr 6 był nieprawidłowy. Zamawiający na podstawie wyliczonych wartości w poszczególnych
pozycjach dokonał poprawki wpisując obok właściwą kwotę, tj. „1.474.982,00 PLN", o czym
niezwłocznie poinformował wykonawcę (stosownie do art. 87 ust. 2 Pzp). W konsekwencji
zmianie uległa również kwota brutto usługi, tj. „1.578.230,74 PLN" oraz kwota (a nie
stawka) podatku VAT tj. „103.248,74 PLN".
Poprawki dokonane przez zamawiającego w „Formularzu cenowym do oferty" zostały
konsekwentnie przeniesione na druk oferty, co doprowadziło do zmiany ceny oferty - na
prawidłowe wartości ceny netto, brutto i również wartość podatku VAT. Jeżeli zatem
nieprawidłowe wyliczenie kwoty podatku VAT w ofercie jest wynikiem omyłki
rachunkowej brak jest aktualnie podstaw do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP.
W zakresie zarzutu dotyczącego uznania nieprawidłowo wystawionej – zdaniem
odwołującego, referencji dla Przedsiębiorstwa Transportowo - Usługowo -
Handlowego „TUR" Piotr Szczęsny, 80-126 Gdańsk, ul. Kartuska 306, który według
załączonej do oferty umowy, jest członkiem konsorcjum mającym wykonywać
przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał że wybrany wykonawca spełnił
wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia gdyż załączył wykaz wykonanych usług
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia (dodatek nr 6 do Instrukcji dla wykonawców) wraz z dokumentem
potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane należycie. Tym dokumentem jest
referencja dla firmy „TUR" wystawiona przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Gdańsku, Rejon w Gdańsku, Obwód Drogowy w Kieżmarku i
podpisane przez Kierownika Służby Liniowej. Dokument ten został uznany przez
zamawiającego za prawidłowy, ponieważ zawiera wszelkie niezbędne informacje dot.
spełnienia warunków podmiotowych, tj. okres wykonania usługi oraz jej wartość wraz
z potwierdzeniem, że zostały wykonane należycie. Przepisy prawa nie ograniczają
kręgu podmiotów uprawnionych do potwierdzenia, iż określone prace zostały
wykonane w sposób należyty. Wskazał, że takie oświadczenie wiedzy może wydać
każda osoba, która posiada stosowne informacje, a dokument taki, jako dokument
prywatny, podlega każdorazowej ocenie. Referencje jako potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, to oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli. Referencje może potwierdzić każdy, kto ma wiedzę na ten temat.
Przystępujący w przystąpieniu do toczącego się postępowania wniósł o oddalenie
odwołania. Na rozprawie nie był reprezentowany.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie dokonania przez zamawiającego poprawek rachunkowych Izba nie
znajduje podstaw do stwierdzenia ,ze stwierdzone nieścisłości rachunkowe nie są
wynikiem błędu wykonawcy. Zamawiający tak skonstruował tabelę formularza, że
wykonawca mógł tylko swobodnie ustalać cenę usług za daną jednostkę miary,
wskazaną w sposób enumeratywny w formularzu. Ponadto zamawiający wskazał
dokładnie jak należy dokonać obliczenia wartości zamówienia. Za oddaleniem
odwołania w tym zakresie przesądził fakt, ze zamawiający w żadnym miejscu nie
dokonał poprawy składników cenotwórczych tj, cen jednostkowych mających przy
tym formularzu cenowym wyłączny wpływ na wartość oferty złożonej przez
wybranego wykonawcę. Zamawiający również ściśle określił stawki podatku VAT ,
jakie należy zastosować do konkretnych pozycji kosztorysu. Izba stwierdza, że nie
ma obowiązku wskazywania stawki podatku VAT w SIWZ, stąd też stawka powinna
być pozostawiona do ustalenia przez uczestników postępowania jako wynikająca z
przepisów prawa podatkowego, gdyż za zastosowanie właściwej stawki VAT
odpowiedzialność ponosi wystawca faktury ,a nie zamawiający.
Izba stwierdza, że wyliczenia arytmetyczne wykonawcy zostały dokonane w sposób
niestaranny, co może sugerować iż nie są to oczywiste błędy rachunkowe lecz błędy
w obliczeniu ceny. Jednakże żadnych przekonywujących dowodów w tym zakresie
odwołujący nie wykazał. Brak wpisania kwoty w pkt.1 linijka 2 oferty w miejsce
wpisanej stawki 7% VAT i brak dopisania iż w tej pozycji iż winien być zawarty
również VAT22% obliczony od stawki za dzierżawę sprzętu – którego wielkość
wynosi 99,00 zł nie jest błędem w obliczeniu ceny i omyłka rachunkową, lecz inną
omyłką o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp. Dla fachowca ta omyłka jest
oczywista i prosta do wykrycia, gdyż wypełnienie tej pozycji odpowiednią kwota
podatku VAT polegało tylko na przeniesieniu wyliczonych kwot, z formularza
cenowego . Natomiast odwołujący w żaden sposób nie wykazał iż nie jest to błąd
lecz celowe działanie wykonawcy, mający jakiekolwiek znaczenia dla wartości oferty.
Tym samym Izba uznaje za prawidłowe, dokonane przez zamawiającego poprawy
błędu zsumowania cen jednostkowych oferty wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, a więc działań mieszczących się zakresie
instytucji poprawy oczywistych omyłek rachunkowych uregulowanych zakresie art. 87
ust.2 pkt.2 ustawy Pzp. Przesłanką podstawową do zastosowania przepisu art. 87
ust.2 pkt.2 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłki, a więc sytuacji gdy wykonawca
postąpił inaczej niż zamierzał postąpić oraz oczywistość tej omyłki. W tym przypadku
te przesłanki zostały spełnione, co wynika z porównania cen jednostkowych oferty i
ich zsumowania w formularzu oferty.
W zakresie zarzutu drugiego Izba uznaje zarzut ten również za niezasadny. Jest to
dokument wystawiony przez określoną instytucje w zakresie swojej działalności. Taki
dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do
czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub
dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika z
wewnętrznych uregulowań jednostki . Podpisanie go przez osobę nieupoważnioną
nie powoduje z mocy prawa jego nieważności. Za unieważnieniem tego dokumentu
jak również treści w nim zawartych, nie opowiedziała się również instytucja w imieniu
której został wystawiony - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie jest chybiony.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ze informacje zawarte w dokumencie
tzw. „referencji” nie odpowiadają prawdzie. Przy rozstrzyganiu tego zarzutu Izba
podjęła wątpliwości – nie będące przedmiotem orzekania- gdyż nie zostały
podniesione w formie zarzutu w odwołaniu, co do ustalenia podmiotu który wybrał
zamawiający do wykonania zamówienia jak i składającego ofertę. Ma to związek z
możliwością uznania złożonej referencji za spełnienie warunku wykazania się
posiadaniem odpowiedniego doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów powołanych w odwołaniu przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów
– nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………..