KIO 2238/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2238/10
WYROK
z dnia 27 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kuriata
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład
Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski
Zakład Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul.
Młodego Górnika 2B i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel, 40-
045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład Usług
Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B.
Sygn. akt KIO 2238/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2238/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługę pn. Likwidacja szybu II
w KW S.A. Oddział KWK „Śośnica-Makoszowy” Ruch Makoszowy.
6 października 2010 r. (pismem z 5 października) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego, konsorcjum w składzie: 1) Zakład Robót Górniczych
„GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel z Katowic (lider), 2) BUDOSERWIS
Z.U.H. spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, 3) Bytomski Zakład Usług Górniczych spółka z o.o. z
siedzibą w Zabrzu (zwane dalej również „Konsorcjum”), o następujących czynnościach: 1)
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, 2)
zatrzymaniu wniesionego przez Konsorcjum wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, 3)
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
15 października 2010 r. (pismem z 14 października 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 14 października 2010 r. przekazując jego kopię
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Nieprawidłowe uznanie za niepotwierdzające spełnianie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą, wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, przez co naruszone zostały przepisy
pzp: art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5.
2. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, przez co
naruszono art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
3. Bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującemu, przez co naruszono art. 46 ust. 4a pzp.
4. Nieuzasadnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie
przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt. 4 pzp.
5. Nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 2238/10
1. Unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
2. Uznanie informacji skierowanej do Odwołującego o zatrzymaniu wadium za naruszającą
przepis art. 46 ust. 4a pzp dający podstawę do zatrzymania wadium.
3. Uznanie za bezpodstawne unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 5 pzp.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o.
5. Nakazanie zmiany decyzji o unieważnieniu postępowania.
6. Wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
lub
7. unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, „gdy wykazane rozbieżności w
interpretacji niejasnych, niewyczerpujących i niezawierąjących wszystkich wymagań i
okoliczności w treści SIWZ uniemożliwiają zachowanie zasady legalizmu i zawarcie ważnej
umowy na realizację przedmiotowego zamówienia”.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, albowiem w terminie do
dnia złożenia ofert przedstawił wymaganą ilość osób posiadających wykształcenie, doświadczenie
i pozytywne wyniki badań. Zamawiający tymczasem w żadnym momencie postępowania, ani w
żadnym dokumencie skierowanym do Odwołującego – także w rozstrzygnięciu – nie przedstawił
przyczyn, dla których w jego ocenie osoby wskazane przez Odwołującego nie spełniają warunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”)
Rozstrzygnięcie, jak i postępowanie obarczone są wadą prawną polegającą na braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty spełniały i
spełniają wymogi określone w s.i.w.z. Zamawiający co prawda w wezwaniu z 27 sierpnia 2010 r.
stwierdził, iż jego zdaniem warunki spełnia jedynie Piotr P., nie wskazując jednocześnie powodów
nieuznania pozostałych osób za spełniających te wymagania. Z uwagi jednak na fakt, iż takie
oświadczenie Zamawiającego nie stanowi jego decyzji podlegającej zaskarżeniu, gdyż jest nią
dopiero rozstrzygnięcie zawierające uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne, Odwołujący
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedłożył dodatkowy wykaz zawierający
jeszcze inne osoby, które także spełniają postawione wymogi.
Za ugruntowany uznać należy pogląd, iż w przypadku, gdy Zmawiający odmawia
określonym wykazom bądź oferowanym przedmiotom przymiotów lub cech wymaganych w s.i.w.z.
winien to dostatecznie jasno i precyzyjnie uzasadnić w wezwaniu do uzupełnienia. Wykonawca nie
może bowiem domyślać się, jakimi intencjami kierował się Zamawiający i wykazania jakich
okoliczności oczekuje od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, cytując w wezwaniu
Sygn. akt KIO 2238/10
do uzupełniania treść ogłoszenia i s.i.w.z., de facto nie dokonał czynności wezwania w rozumieniu
art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie wyraził swój pogląd w sprawie i przedstawił go Odwołującemu.
Zamawiający nie dokonał zatem wezwania w sposób i zakresie określonym przepisami prawa,
zatem dalsze czynności, które wywodzą swój byt i uzasadnienie z oświadczenia Zamawiającego,
mylnie uznawanym za wezwanie, nie mogą wywołać skutków prawnych w nich zamierzonych.
Powyższe oznacza, iż gdyby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a nie jedynie ogólnie wyraził „jakiś” brak w dotychczas złożonych, wówczas dopiero
mógłby powoływać się na tę okoliczność i wynikające z niej skutki prawne.
W związku z powyższym – wszystkie następne czynności Zamawiającego są bezwzględnie
wadliwe i nieważne. Skutkiem takiego działania jest stan, że Odwołujący w praktyce nadal nie wie,
które z wymienionych osób w wykazie (str. 91-92 oferty) w poz. 29-35, jakiego z wymienionych
trzech wymagań opartych na treści rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.,
nie spełniają. Brak tego uzasadnienia w wezwaniu, tym bardziej w podstawie wykluczenia, nie daje
Odwołującemu możliwości udowodnienia, że warunek udziału spełniał i nadal z pełną
stanowczością twierdzi, że spełnia. Jeżeli Zamawiający otrzymał wykaz osób, w którym na str.91-
92 oferty są wymienione osoby, potwierdzające spełnienie warunku udziału, także załączone w
stosunku dla każdej z nich odpowiednie dokumenty, potwierdzające wymagania wskazane w
warunku udziału z podstawą prawną wynikającą z rozporządzenia Ministra Gospodarki,
jednocześnie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący załącza kolejne cztery
osoby wraz ze stosownymi dokumentami, wniosek jest jeden – Zamawiający ma do oceny
spełnienia warunku udziału aż 12 osób, z czego na pewno wyeliminował dwie – panów Nabrdalika
oraz Sówkę, pozostało więc 10 innych.
Wobec powyższego uzasadnienia braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czynność zatrzymania wadium Odwołującego, w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp, nie
znajduje zastosowania. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego może nastąpić jedynie w
sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie
złoży w wyznaczonym terminie tych dokumentów, lub gdy z załączonych dokumentów i
oświadczeń wynika, że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowania, chyba że
wykaże iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący nie dość, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, to także w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, kolejne dokumenty załączył. Zatrzymanie wadium jest więc czynnością
nieuprawnioną i szkodliwą wobec Odwołującego.
Procedury o udzielenie zamówienia publicznego są wysoce sformalizowane, a czynności
Zamawiającego muszą być dokonywane w poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują
przepisy ustawy pzp. Jedną z nich jest zasada równego traktowania wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący stara się wykazać wiele wadliwych czynności oraz
zaniechań Zamawiającego, które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Do
Sygn. akt KIO 2238/10
Zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Odwołującemu trudno się odnieść do okoliczności, które nie
są mu znane, bowiem nie są wskazane uzasadnienia w zawiadomieniach, wezwaniach czy
informacjach. Jednakże Odwołujący chce wykazać te czynności, które zostały wykonane i są mu
znane w kontekście zaniechań Zamawiającego wobec drugiego wykonawcy, tj. Górniczego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o. będącego uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takim naruszeniem było zaniechanie badania i oceny ofert tego
Wykonawcy, który w myśl zasady równego traktowania wykonawców mógł także, hipotetycznie,
podlegać wykluczeniu, oferta odrzuceniu, a tym samym zatrzymaniu wadium. Zamawiający
jednakże nie dokonał tych czynności z należytą starannością, tym samym naruszył fundamentalną
zasadę równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przekazał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu oraz wezwał go do przystąpienia do postępowania odwoławczego, jednak
wykonawca ten nie skorzystał z przysługującego mu uprawienia.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu
odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2010 r. pod nr 2010/S 67-101397, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.710.000,00 zł, co stanowi równowartość 2.008.335,50 euro.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują się następujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sygn. akt KIO 2238/10
W pkt. XI. Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w pkt. 2 ppkt. 1 lit. b wskazano,
iż o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, „to
znaczy: dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia: co najmniej pięć osób spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych - załącznik nr 4 pkt.5.29.2., tj. posiadających:
- wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe,
- pozytywne wyniki badań psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na
wysokościach,
- półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
W pkt. XIV. natomiast określono, iż w celu wykazania przez wykonawcę spełnienia
określonego w pkt XI warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda dołączenia do oferty
następujących dokumentów:
„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami, np. zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ”. /pkt 1/
„Kopie dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie,
wykształcenie osób wyszczególnionych w wykazie, o którym mowa w pkt 1 - na podstawie art.
138c ust. 1 pkt 2) Ustawy Prawo zamówień publicznych,
(…)
W zakresie osób określonych w pkt. XI ust.2 pkt. 1) lit. b) SIWZ – świadectwo ukończenia szkoły,
aktualne pozytywne wyniki badań psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach
na wysokościach oraz oświadczenie wystawione przez pracodawcę i/lub świadectwo pracy,
potwierdzające półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych”. /pkt 2/
W ofercie znajdują się następujące informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
W załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia
w poz. od 29 do 36 Odwołujący wymienił 8 osób dla których załączył następujące typy
dokumentów:
1) zaświadczenie lub zaświadczenia o ukończeniu kursu przygotowania do zawodu, podnoszenia
kwalifikacji zawodowych w instytucji zajmującej się doskonaleniem kadr;
Sygn. akt KIO 2238/10
2) świadectwo posiadania kwalifikacji do zatrudnienia na stanowisku wydane przez Urząd
Górniczy;
3) świadectwo ukończenia szkoły;
4) orzeczenie psychologiczne.
Z załączonych świadectw ukończenia szkół zasadniczych wynika, iż wymienione w wykazie
osoby ukończyły naukę w wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących
zawodach:
1) Janusz B.: Szkoła Zasadnicza Zespołu Szkół Zawodowych Huty „Zygmunt” S.A., modelarz
odlewniczy;
2) Janusz D.: brak świadectwa ukończenia szkoły;
3) Marian G.: Zespół Szkół Zawodowych – Szkoła Zawodowa we Wrześni, mechanik maszyn i
urządzeń przemysłowych;
4) Waldemar L.: Szkoła Zasadnicza Zabrzańskiej Fabryki Maszyn Górniczych „POWEN”,
mechanik maszyn i urządzeń górniczych;
5) Mirosław L.: Szkoła Zawodowa w Zespole Szkół Mechaniczno-Elektrycznych im. F.
Dzierżyńskiego w Dąbrowie Górniczej, monter aparatury radiowo-telewizyjnej;
6) Adam L.: Zespół Szkół Zawodowych im. Mikołaja Kopernika w Rudzie Śląskiej, malarz;
7) Jacek I.: Zasadnicza Szkoła Zawodowa dla Pracujących ZGH „Orzeł Biały” w Piekarach
Śląskich, mechanik-kierowca pojazdów samochodowych;
8) Piotr P.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Nr 2 Kopalni Węgla Kamiennego „Czerwone Zagłębie”,
mechanik maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego.
W załączonym Orzeczeniu Psychologicznym Nr 13/08/2007 z 13 sierpnia 2007 r.
dotyczącym Waldemara L. zamieszono między innymi informację o treści: „następne badanie:
2010-08-06”.
Pismem z 27 sierpnia 2010 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwał Odwołującego między innymi do uzupełnienia oferty w zakresie wykazu osób, wskazując,
iż „z dołączonego do oferty wykazu nie wynika, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować
osobami, o których mowa w pkt XI.2.1)b. SIWZ”, przytaczając to postanowienie i stwierdzając, iż
„spośród przedstawionych w wykazie osób tylko jedna z nich, tj. Piotr P. spełnia powyższe
warunki”. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia „kopii dokumentów potwierdzających
posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w
wykazie”.
6 września 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie
przedłożył wykaz obejmujący kolejne 4 osoby wraz z załączonymi dokumentami analogicznych
rodzajów jak do wykazu załączonego do oferty.
Z załączonych świadectw ukończenia szkół wynika, iż wymienione w wykazie osoby
Sygn. akt KIO 2238/10
ukończyły naukę w wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących zawodach lub
ukończyły inne szkoły i uzyskały następujące tytuły:
1) Andrzej N.: Policealne Studium Zawodowe Ministerstwa Górnictwa i Energetyki w Katowicach,
technik mechanik o specjalności eksploatacja maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego;
2) Krystian S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza im. Stanisława Schwallenberga Kopalni Węgla
Kamiennego „Rozbark” w Bytomiu, górnik kopalni węgla kamiennego;
3) Krzysztof S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Kopalni Węgla Kamiennego „Katowice” w
Katowicach, mechanik maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego;
4) Jacek Ś.: Technikum Górnicze im. W. Hankego W.W.K. w Chorzowie, technik- mechanik o
specjalności eksploatacja maszyn i urządzeń mechanicznych górnictwa podziemnego.
Załączone Orzeczenie Psychologiczne Nr 14/09/2010 dotyczące Andrzeja Nabrdalika oraz
Orzeczenie Psychologiczne Nr 13/09/2010 dotyczące Krystiana Sówki zostały wystawione 3
września 2010 r. po przeprowadzonych w tym dniu badaniach psychologicznych.
Pismem z 5 października 2010 r. Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania wskazał jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 ust. 2a ustawy
pzp, w uzasadnieniu wskazując, iż „Wykonawca zarówno w ofercie jak i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert,
tj. 13.08.2010 r. bowiem orzeczenia psychologiczne dotyczące pozytywnych wyników badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach dla Andrzeja
Nabrdalika i Krystiana Sówki wystawione zostały w dniu 03.09.2010 r.”
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania, która
została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oferty Odwołującego oraz przywołanych powyżej
pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania: Odwołującego zawarte w treści odwołania,
a także złożone ustnie przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w
Sygn. akt KIO 2238/10
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie zasadności
zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje się tym interesem, skoro złożył najtańszą ofertę, a cena stanowi jedyne
kryterium oceny, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otworzyłoby mu realną możliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie. Natomiast odrzucenie
jego oferty naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba uznała, iż odwołanie nie może
zostać uwzględnione.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut, iż bezzasadne było wykluczenie Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie określonym
w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Izba stoi na stanowisku, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w
sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją
przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie
spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i sposób oceny ich
spełniania wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go
w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez
wymóg powiązania tych warunków (sposobu oceny ich spełniania) z przedmiotem zamówienia
oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Ponieważ sformułowanie sposobu
oceny spełnienia warunków ma kluczowe znaczenie, obowiązująca zasada pisemności
postępowania powinna zapewnia, iż każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania
musi w wyczerpujący sposób zostać wyrażony przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierować się
wyłącznie literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie
Sygn. akt KIO 2238/10
oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z
uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka polskiego. Jednocześnie oznacza to, iż dla
interpretacji tych warunków, co do zasady, nie powinien mieć znaczenia opis przedmiotu
zamówienia, a intencje zamawiających niewyrażone wprost w s.i.w.z. nie mogą działać na
niekorzyść wykonawców.
Z zamieszczonego w punkcie pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. postanowienia wynika warunek
dysponowania co najmniej pięcioma osobami spełniającymi wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych – załącznik nr 4 pkt 5.29.2., to jest posiadającymi: po pierwsze
– wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe, po drugie – pozytywne wyniki badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach, po trzecie –
półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego, iż łącznie w postępowaniu przedstawił aż 12 osób
spełniających powyższe wymaganie, w rzeczywistości tylko dla trzech osób Odwołujący przedłożył
dokumenty odpowiednio to potwierdzające. W odniesieniu do trzech osób: Waldemara L., Andrzeja
N. i Krystiana S., zabrakło ważnych na dzień składania ofert pozytywnych wyników badań
psychologicznych, gdyż w odniesieniu do pierwszej z osób, wskazanej w wykazie załączonym do
oferty – badania te były już nieaktualne w tym dniu, natomiast w przypadku dwóch pozostałych
osób, wykazanych w wyniku wezwania do uzupełnienia – badania te były wykonane po tym dniu.
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy miało jednak brak wykazania aż dla 7 osób
z wykazu załączonego do oferty, to jest wszystkich oprócz Piotra P. – posiadania wykształcenia
górniczego co najmniej zawodowego. W aspekcie dotyczącym wykształcenia postanowienie pkt.
XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z. przez wymaganie posiadania wykształcenia górniczego,
różni się od pkt. 5.29.2 ppkt 1 załącznika nr 4 do wymienionego powyżej rozporządzenia Ministra
Gospodarki, gdzie mowa jest tylko o posiadaniu odpowiedniego wykształcenia zawodowego. W
toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iż świadomie na potrzeby prowadzonego postępowania
uściślił „odpowiednie wykształcenie zawodowe” ograniczając je do wykształcenia górniczego, gdyż
było to jego zdaniem uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Na rozprawie okazało się
również, iż Odwołujący miał świadomość odmienności brzmienia wymagania wynikającego z
s.i.w.z. w stosunku do rozporządzenia, jednak uważając takie wymaganie Zamawiającego za
nieuzasadnione i niejasne, uznał, iż wystarczającym jest spełnienie wymagania w brzmieniu
wynikającym z rozporządzenia. Z uwagi na to, iż odwołanie zostało złożone dopiero na czynność
wykluczenia z postępowania, Izba nie oceniała czy Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia
w s.i.w.z. takiego odmiennego, niż wynikające z powszechnie obowiązujących specjalistycznych
przepisów, wymagania, ani nie badała czy był on uprawniony do żądania na podstawie przepisu
art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp do żądania świadectwa ukończenia szkoły jako niezbędnego dla oceny
Sygn. akt KIO 2238/10
spełniania tego warunku. Natomiast Izba zważyła, czy wprowadzona odmienność zawęziła krąg
osób, które mogą spełnić wymagany w s.i.w.z. warunek wykształcenia do osób posiadających
wykształcenie górnicze.
Biorąc zatem powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż z literalnego brzmienia warunku
określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z., wynika, iż wymagane jest posiadanie
wykształcenia górniczego (co najmniej zawodowego). Natomiast z pkt. XIV.2 s.i.w.z. wynika, iż
potwierdzenie posiadania takiego wykształcenia będzie oceniane wyłącznie na podstawie
świadectwa ukończenia szkoły. Choć termin „wykształcenie górnicze” nie ma obecnie jakiegoś
szczególnego normatywnego znaczenia, to przymiotnik „górnicze” w oczywisty sposób wskazuje,
iż wykształcenie to musi polegać na ukończeniu szkoły (co najmniej zawodowej) kształcącej w
zakresie górnictwa, o profilu górniczym, na co wskazywać może już nazwa szkoły posiadająca taki
przymiotnik w nazwie, lub nazwa uzyskanego zawodu (tytułu zawodowego), lub nazwa
wykładanych przedmiotów – wszystkie te informacje są zawsze uwidaczniane na świadectwie
ukończenia szkoły, a zatem w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego w s.i.w.z. na
potrzeby prowadzonego postępowania. Izba uznała zatem za nieprzekonujące i nieprzystające do
przywołanych postanowień s.i.w.z. stanowisko Odwołującego zajęte na rozprawie, iż brak w treści
s.i.w.z. wyjaśnienia, iż wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe oznacza ukończenie szkoły
zawodowej o profilu górniczym, uprawniał do rozumowania, iż potwierdzeniem jego posiadania
może być świadectwo ukończenia (jakiejkolwiek) szkoły zawodowej wraz z zaświadczeniami
potwierdzającymi ukończenie odpowiednich kursów specjalistycznych.
Wobec odmiennego brzmienia warunku określonego w s.i.w.z., również przedłożona przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego interpretacja Departamentu Prawnego
Wyższego Urzędu Górniczego (zawarta w piśmie z 13 października 2010 r.) terminu „odpowiednie
wykształcenie zawodowe” nie może mieć bezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy. Stanowisko, iż przez ten użyty w przepisie rozporządzenia termin należy
rozumieć każde wykształcenie zawodowe, które dało przygotowanie do pracy w górnictwie,
niekoniecznie stricte górnicze, nie przystaje do przedmiotowego postępowania, w którym
Zamawiający wymagał właśnie takiego wykształcenia, tylko je uznając za odpowiednie, czemu dał
wprost wyraz w postanowieniach s.i.w.z. Natomiast WUG zajął też stanowisko, iż posiadanie
dodatkowych dokumentów potwierdzających odbycie odpowiednich szkoleń lub kursów, bądź
stwierdzających kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca
2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów
górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagają szczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755, z późn. zm.), nie ma
wpływu na zmianę statusu osoby, a może być tylko dodatkowym argumentem przemawiającym za
uznaniem, iż dana osoba jest odpowiednio przygotowana do wykonania robót szybowych – co
koresponduje z wymaganiem przez Zamawiającego wyłącznie dokumentu świadectwa ukończenia
Sygn. akt KIO 2238/10
szkoły na potwierdzenie wymagania posiadania określonego w s.i.w.z. wykształcenia górniczego.
Z tych względów, ponieważ Odwołujący przedstawił w wykazie załączonym do oferty oraz
w uzupełnionym wykazie łącznie pięć osób legitymujących się wykształceniem górniczym,
z których jednak dwie nie posiadały aktualnych na dzień składnia ofert badań psychologicznych –
Zamawiający wykluczając Odwołującego oraz odrzucając jego ofertę nie naruszył przepisów art.
22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Izba uznała również za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, wynikający de facto z treści uzasadnienia odwołania. Z dokumentacji
postępowania w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynika, iż pismem z 27 sierpnia 2010 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie 5 rodzajów dokumentów, w
tym do uzupełnienia wykazu osób oraz kopii dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w tym wykazie, wskazując
przy tym wyraźnie, iż dokonuje tego w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Izba zważyła również, iż w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, sposób wskazania braków przez
Zamawiającego, choć daleki od wzorcowego, był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający
rzeczywiście dopiero na rozprawie wskazał szczegółowo w stosunku do każdej z 7 spośród 8 osób
ujętych w wykazie jakich braków się dopatrzył – okazało się, iż w stosunku do wszystkich osób
chodziło o brak potwierdzenia wymaganego wykształcenia a tylko w stosunku do jednej z osób o
brak potwierdzenia posiadania aktualnych badań psychologicznych, przy czym dla wszystkich
osób w ofercie prawidłowo wykazano wymagany półroczny staż przy pomocniczych robotach w
oddziałach szybowych. Natomiast uzasadnienie wezwania wskazywało, iż jedynie 8. osoba
wymieniona z imienia i nazwiska spełnia wszystkie wymagania określone w przytoczonym pkt. XI.2
ppkt 1 lit. b s.i.w.z., a więc zakreślało ten brak potencjalnie szerzej, niż miał on miejsce w
rzeczywistości. Tym niemniej w ten sposób Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż spośród
wymaganych co najmniej 5 osób, Odwołujący w ofercie potwierdził spełnianie wymaganego
warunku wyłącznie w stosunku do jednej osoby, którą mógł zidentyfikować. Odwołujący nie
zakwestionował dokonanego w ten sposób wezwania, ani nie domagał się w tym zakresie
dalszych informacji, a nie było żadnych przesłanek by przyjąć, iż ma ono jedynie charakter
nieformalnego „poglądu w sprawie” Zamawiającego, który może zostać zmieniony w inny sposób
niż przez wniesienie środków zaskarżenia na dokonaną formalnie czynność. Natomiast sposób
dokonania uzupełnienia wskazuje, iż Odwołujący miał świadomość, iż musi przedstawić jeszcze 4
dodatkowe nowe osoby legitymujące się wymaganym w s.i.w.z. wykształceniem. Odwołujący
wskazał bowiem dodatkowe 4 osoby, wszystkie posiadające, tak jak jedyna spośród osób w
wykazie załączonym do oferty, wykształcenie górnicze, zmieniając przy tym układ dokumentów
wymienionych w uzupełnionym wykazie w ten sposób, iż dokument potwierdzający wykształcenie
został wymieniony na pierwszym miejscu, podczas gdy w wykazie osób załączonych do oferty w
Sygn. akt KIO 2238/10
ogóle nie wymieniano załączonych odrębnie świadectw ukończenia szkół. Wobec takiego
przebiegu procedury uzupełnienia dokumentów, nie ma podstaw do uznania, iż została
przeprowadzona w sposób, który nie dał Odwołującemu realnej możliwości uzupełnienia braków w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Wobec niepotwierdzenia się powyższych zarzutów nie może być również uwzględniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp sformułowany przez
Odwołującego, gdyż to nie jego podlegająca odrzuceniu oferta była podstawą do unieważnienia
postępowania z uwagi na przekraczanie środków, które Zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Potwierdził się natomiast częściowo zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający w piśmie z 5 października
2010 r. wskazał co prawda wyczerpująco podstawę prawną wykluczenia przez odniesienie do
przepisów ar. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp, natomiast w podstawie faktycznej wskazał
jedynie, iż orzeczenia psychologiczne dla dwóch zidentyfikowanych z imienia i nazwiska osób z
uzupełnionego wykazu wystawione zostały dopiero w dacie przypadającej po wezwaniu. W ocenie
Izby jest to nadmiernie skrótowe opisanie podstawy faktycznej tak istotnej czynności jak
wykluczenie z postępowania, gdyż powinno ono zawierać szczegółowe wyniki negatywnej
weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do wykonania zamówienia, jak to zostało
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, i odnosić się nie tylko do etapu postępowania
po dokonanym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Tym niemniej, nie można stwierdzić, iż
Zamawiający nie wskazał w ogóle podstawy faktycznej dokonanego wykluczenia, a Odwołujący
nie miał możliwości zaskarżenia tej decyzji, co uczynił w odwołaniu, które stało się przedmiotem
rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Częściowa zasadność tego zarzutu nie miała zatem
żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Znalazła
bowiem potwierdzenie podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż tylko w odniesieniu do
niego Zamawiający przeprowadził kompletną ocenę spełniania warunków postępowania, natomiast
w stosunku do drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, Zamawiający poprzestał na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów. W toku rozprawy Zamawiający twierdził co prawda, że badał obu
wykonawców i ich oferty, jednak przyznał jednocześnie, iż wobec stwierdzenia podstaw do
wykluczenia Odwołującego, odstąpił od wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył droższą ofertę, unieważniając postępowanie z powodu
niewystarczających środków finansowych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego było
prowadzenie postępowania do samego końca, to jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
Sygn. akt KIO 2238/10
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu, a dopiero
następnie ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Wobec niekompletności dokonanej oceny spełniania warunków przez drugiego wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu, Zamawiający zaniechał ustalenia czy również nie podlegał on
wykluczeniu, a zatem niewykluczone, iż postępowanie podlegałoby unieważnieniu na innej
podstawie prawnej, wynikającej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty podlegającej odrzuceniu. Przede wszystkim jednak, odstąpienie od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołującemu zatrzymano
wadium, podczas gdy możliwe, iż Zamawiający postępując analogicznie w stosunku do drugiego
wykonawcy również podjąłby decyzję o zatrzymaniu jego wadium. Wobec zasadności wykluczenia
z postępowania Odwołującego oraz podleganiu unieważnieniu postępowania, nawet jeżeli
potencjalnie z innej podstawy prawnej i faktycznej, Izba uznała, iż opisane powyżej naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców nie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iż pomimo zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a pzp. W przedmiotowej
sprawie nie zaistniała zarówno sytuacja braku w ogóle jakiejkolwiek reakcji na wezwanie, ani
sytuacja złożenia w odpowiedzi przypadkowych dokumentów, niedotyczących potwierdzenia
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w
przepisie art. 25 ust. 1 pkt. 1 pzp, to jest dokumenty dotyczące potwierdzenia spełniania przez
niego warunku opisanego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. Oprócz uzupełniającego wykazu
obejmującego 4 osoby, Odwołujący złożył dla każdej z nich komplet dokumentów w celu
potwierdzenia, iż każda z tych osób spełnia wymagania dotyczące wykształcenia i pozytywnych
wyników badań psychologicznych. Natomiast Odwołującemu nie udało się potwierdzić w stosunku
do dwóch osób, iż spełniały one wymóg posiadania pozytywnych wyników badań
psychologicznych na dzień składania ofert. W ocenie Izby takie uchybienie Odwołującego,
dążącego w sposób rzeczywisty do uzyskania zamówienia, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
przepisu art. 46 ust. 4a pzp. Ponieważ czynność zatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania, nieuprawnione zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu również nie może być podstawą do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień, obciążając Odwołującego
kosztami uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2238/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kuriata
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład
Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha
i Piotr Zdebel, 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski
Zakład Usług Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul.
Młodego Górnika 2B i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Zakład Robót Górniczych „GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel, 40-
045 Katowice, ul. Astrów 10 (lider), 2) BUDOSERWIS Z.U.H. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-500 Chorzów, ul. Kościuszki 31, 3) Bytomski Zakład Usług
Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-808 Zabrze, ul. Młodego
Górnika 2B.
Sygn. akt KIO 2238/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2238/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługę pn. Likwidacja szybu II
w KW S.A. Oddział KWK „Śośnica-Makoszowy” Ruch Makoszowy.
6 października 2010 r. (pismem z 5 października) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego, konsorcjum w składzie: 1) Zakład Robót Górniczych
„GÓRREM” spółka jawna Tadeusz Warzocha i Piotr Zdebel z Katowic (lider), 2) BUDOSERWIS
Z.U.H. spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, 3) Bytomski Zakład Usług Górniczych spółka z o.o. z
siedzibą w Zabrzu (zwane dalej również „Konsorcjum”), o następujących czynnościach: 1)
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a
pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, 2)
zatrzymaniu wniesionego przez Konsorcjum wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, 3)
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
15 października 2010 r. (pismem z 14 października 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 14 października 2010 r. przekazując jego kopię
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Nieprawidłowe uznanie za niepotwierdzające spełnianie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą, wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, przez co naruszone zostały przepisy
pzp: art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5.
2. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, przez co
naruszono art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
3. Bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującemu, przez co naruszono art. 46 ust. 4a pzp.
4. Nieuzasadnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie
przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt. 4 pzp.
5. Nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 2238/10
1. Unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
2. Uznanie informacji skierowanej do Odwołującego o zatrzymaniu wadium za naruszającą
przepis art. 46 ust. 4a pzp dający podstawę do zatrzymania wadium.
3. Uznanie za bezpodstawne unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 5 pzp.
4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o.
5. Nakazanie zmiany decyzji o unieważnieniu postępowania.
6. Wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
lub
7. unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, „gdy wykazane rozbieżności w
interpretacji niejasnych, niewyczerpujących i niezawierąjących wszystkich wymagań i
okoliczności w treści SIWZ uniemożliwiają zachowanie zasady legalizmu i zawarcie ważnej
umowy na realizację przedmiotowego zamówienia”.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, albowiem w terminie do
dnia złożenia ofert przedstawił wymaganą ilość osób posiadających wykształcenie, doświadczenie
i pozytywne wyniki badań. Zamawiający tymczasem w żadnym momencie postępowania, ani w
żadnym dokumencie skierowanym do Odwołującego – także w rozstrzygnięciu – nie przedstawił
przyczyn, dla których w jego ocenie osoby wskazane przez Odwołującego nie spełniają warunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”)
Rozstrzygnięcie, jak i postępowanie obarczone są wadą prawną polegającą na braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego osoby wskazane w wykazie załączonym do oferty spełniały i
spełniają wymogi określone w s.i.w.z. Zamawiający co prawda w wezwaniu z 27 sierpnia 2010 r.
stwierdził, iż jego zdaniem warunki spełnia jedynie Piotr P., nie wskazując jednocześnie powodów
nieuznania pozostałych osób za spełniających te wymagania. Z uwagi jednak na fakt, iż takie
oświadczenie Zamawiającego nie stanowi jego decyzji podlegającej zaskarżeniu, gdyż jest nią
dopiero rozstrzygnięcie zawierające uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne, Odwołujący
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedłożył dodatkowy wykaz zawierający
jeszcze inne osoby, które także spełniają postawione wymogi.
Za ugruntowany uznać należy pogląd, iż w przypadku, gdy Zmawiający odmawia
określonym wykazom bądź oferowanym przedmiotom przymiotów lub cech wymaganych w s.i.w.z.
winien to dostatecznie jasno i precyzyjnie uzasadnić w wezwaniu do uzupełnienia. Wykonawca nie
może bowiem domyślać się, jakimi intencjami kierował się Zamawiający i wykazania jakich
okoliczności oczekuje od wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, cytując w wezwaniu
Sygn. akt KIO 2238/10
do uzupełniania treść ogłoszenia i s.i.w.z., de facto nie dokonał czynności wezwania w rozumieniu
art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie wyraził swój pogląd w sprawie i przedstawił go Odwołującemu.
Zamawiający nie dokonał zatem wezwania w sposób i zakresie określonym przepisami prawa,
zatem dalsze czynności, które wywodzą swój byt i uzasadnienie z oświadczenia Zamawiającego,
mylnie uznawanym za wezwanie, nie mogą wywołać skutków prawnych w nich zamierzonych.
Powyższe oznacza, iż gdyby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a nie jedynie ogólnie wyraził „jakiś” brak w dotychczas złożonych, wówczas dopiero
mógłby powoływać się na tę okoliczność i wynikające z niej skutki prawne.
W związku z powyższym – wszystkie następne czynności Zamawiającego są bezwzględnie
wadliwe i nieważne. Skutkiem takiego działania jest stan, że Odwołujący w praktyce nadal nie wie,
które z wymienionych osób w wykazie (str. 91-92 oferty) w poz. 29-35, jakiego z wymienionych
trzech wymagań opartych na treści rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.,
nie spełniają. Brak tego uzasadnienia w wezwaniu, tym bardziej w podstawie wykluczenia, nie daje
Odwołującemu możliwości udowodnienia, że warunek udziału spełniał i nadal z pełną
stanowczością twierdzi, że spełnia. Jeżeli Zamawiający otrzymał wykaz osób, w którym na str.91-
92 oferty są wymienione osoby, potwierdzające spełnienie warunku udziału, także załączone w
stosunku dla każdej z nich odpowiednie dokumenty, potwierdzające wymagania wskazane w
warunku udziału z podstawą prawną wynikającą z rozporządzenia Ministra Gospodarki,
jednocześnie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący załącza kolejne cztery
osoby wraz ze stosownymi dokumentami, wniosek jest jeden – Zamawiający ma do oceny
spełnienia warunku udziału aż 12 osób, z czego na pewno wyeliminował dwie – panów Nabrdalika
oraz Sówkę, pozostało więc 10 innych.
Wobec powyższego uzasadnienia braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, czynność zatrzymania wadium Odwołującego, w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp, nie
znajduje zastosowania. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego może nastąpić jedynie w
sytuacji, gdy w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie
złoży w wyznaczonym terminie tych dokumentów, lub gdy z załączonych dokumentów i
oświadczeń wynika, że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału w postępowania, chyba że
wykaże iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący nie dość, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, to także w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, kolejne dokumenty załączył. Zatrzymanie wadium jest więc czynnością
nieuprawnioną i szkodliwą wobec Odwołującego.
Procedury o udzielenie zamówienia publicznego są wysoce sformalizowane, a czynności
Zamawiającego muszą być dokonywane w poszanowaniu generalnych zasad, jakie cechują
przepisy ustawy pzp. Jedną z nich jest zasada równego traktowania wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący stara się wykazać wiele wadliwych czynności oraz
zaniechań Zamawiającego, które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Do
Sygn. akt KIO 2238/10
Zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Odwołującemu trudno się odnieść do okoliczności, które nie
są mu znane, bowiem nie są wskazane uzasadnienia w zawiadomieniach, wezwaniach czy
informacjach. Jednakże Odwołujący chce wykazać te czynności, które zostały wykonane i są mu
znane w kontekście zaniechań Zamawiającego wobec drugiego wykonawcy, tj. Górniczego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o. będącego uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Takim naruszeniem było zaniechanie badania i oceny ofert tego
Wykonawcy, który w myśl zasady równego traktowania wykonawców mógł także, hipotetycznie,
podlegać wykluczeniu, oferta odrzuceniu, a tym samym zatrzymaniu wadium. Zamawiający
jednakże nie dokonał tych czynności z należytą starannością, tym samym naruszył fundamentalną
zasadę równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przekazał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu oraz wezwał go do przystąpienia do postępowania odwoławczego, jednak
wykonawca ten nie skorzystał z przysługującego mu uprawienia.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu
odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2010 r. pod nr 2010/S 67-101397, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.710.000,00 zł, co stanowi równowartość 2.008.335,50 euro.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują się następujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sygn. akt KIO 2238/10
W pkt. XI. Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w pkt. 2 ppkt. 1 lit. b wskazano,
iż o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, „to
znaczy: dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia: co najmniej pięć osób spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych - załącznik nr 4 pkt.5.29.2., tj. posiadających:
- wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe,
- pozytywne wyniki badań psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na
wysokościach,
- półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
W pkt. XIV. natomiast określono, iż w celu wykazania przez wykonawcę spełnienia
określonego w pkt XI warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda dołączenia do oferty
następujących dokumentów:
„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami, np. zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ”. /pkt 1/
„Kopie dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie,
wykształcenie osób wyszczególnionych w wykazie, o którym mowa w pkt 1 - na podstawie art.
138c ust. 1 pkt 2) Ustawy Prawo zamówień publicznych,
(…)
W zakresie osób określonych w pkt. XI ust.2 pkt. 1) lit. b) SIWZ – świadectwo ukończenia szkoły,
aktualne pozytywne wyniki badań psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach
na wysokościach oraz oświadczenie wystawione przez pracodawcę i/lub świadectwo pracy,
potwierdzające półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych”. /pkt 2/
W ofercie znajdują się następujące informacje istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
W załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia
w poz. od 29 do 36 Odwołujący wymienił 8 osób dla których załączył następujące typy
dokumentów:
1) zaświadczenie lub zaświadczenia o ukończeniu kursu przygotowania do zawodu, podnoszenia
kwalifikacji zawodowych w instytucji zajmującej się doskonaleniem kadr;
Sygn. akt KIO 2238/10
2) świadectwo posiadania kwalifikacji do zatrudnienia na stanowisku wydane przez Urząd
Górniczy;
3) świadectwo ukończenia szkoły;
4) orzeczenie psychologiczne.
Z załączonych świadectw ukończenia szkół zasadniczych wynika, iż wymienione w wykazie
osoby ukończyły naukę w wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących
zawodach:
1) Janusz B.: Szkoła Zasadnicza Zespołu Szkół Zawodowych Huty „Zygmunt” S.A., modelarz
odlewniczy;
2) Janusz D.: brak świadectwa ukończenia szkoły;
3) Marian G.: Zespół Szkół Zawodowych – Szkoła Zawodowa we Wrześni, mechanik maszyn i
urządzeń przemysłowych;
4) Waldemar L.: Szkoła Zasadnicza Zabrzańskiej Fabryki Maszyn Górniczych „POWEN”,
mechanik maszyn i urządzeń górniczych;
5) Mirosław L.: Szkoła Zawodowa w Zespole Szkół Mechaniczno-Elektrycznych im. F.
Dzierżyńskiego w Dąbrowie Górniczej, monter aparatury radiowo-telewizyjnej;
6) Adam L.: Zespół Szkół Zawodowych im. Mikołaja Kopernika w Rudzie Śląskiej, malarz;
7) Jacek I.: Zasadnicza Szkoła Zawodowa dla Pracujących ZGH „Orzeł Biały” w Piekarach
Śląskich, mechanik-kierowca pojazdów samochodowych;
8) Piotr P.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Nr 2 Kopalni Węgla Kamiennego „Czerwone Zagłębie”,
mechanik maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego.
W załączonym Orzeczeniu Psychologicznym Nr 13/08/2007 z 13 sierpnia 2007 r.
dotyczącym Waldemara L. zamieszono między innymi informację o treści: „następne badanie:
2010-08-06”.
Pismem z 27 sierpnia 2010 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wezwał Odwołującego między innymi do uzupełnienia oferty w zakresie wykazu osób, wskazując,
iż „z dołączonego do oferty wykazu nie wynika, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować
osobami, o których mowa w pkt XI.2.1)b. SIWZ”, przytaczając to postanowienie i stwierdzając, iż
„spośród przedstawionych w wykazie osób tylko jedna z nich, tj. Piotr P. spełnia powyższe
warunki”. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia „kopii dokumentów potwierdzających
posiadane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w
wykazie”.
6 września 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie
przedłożył wykaz obejmujący kolejne 4 osoby wraz z załączonymi dokumentami analogicznych
rodzajów jak do wykazu załączonego do oferty.
Z załączonych świadectw ukończenia szkół wynika, iż wymienione w wykazie osoby
Sygn. akt KIO 2238/10
ukończyły naukę w wymienionych poniżej szkołach zawodowych w następujących zawodach lub
ukończyły inne szkoły i uzyskały następujące tytuły:
1) Andrzej N.: Policealne Studium Zawodowe Ministerstwa Górnictwa i Energetyki w Katowicach,
technik mechanik o specjalności eksploatacja maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego;
2) Krystian S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza im. Stanisława Schwallenberga Kopalni Węgla
Kamiennego „Rozbark” w Bytomiu, górnik kopalni węgla kamiennego;
3) Krzysztof S.: Zasadnicza Szkoła Górnicza Kopalni Węgla Kamiennego „Katowice” w
Katowicach, mechanik maszyn i urządzeń górnictwa podziemnego;
4) Jacek Ś.: Technikum Górnicze im. W. Hankego W.W.K. w Chorzowie, technik- mechanik o
specjalności eksploatacja maszyn i urządzeń mechanicznych górnictwa podziemnego.
Załączone Orzeczenie Psychologiczne Nr 14/09/2010 dotyczące Andrzeja Nabrdalika oraz
Orzeczenie Psychologiczne Nr 13/09/2010 dotyczące Krystiana Sówki zostały wystawione 3
września 2010 r. po przeprowadzonych w tym dniu badaniach psychologicznych.
Pismem z 5 października 2010 r. Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania wskazał jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 ust. 2a ustawy
pzp, w uzasadnieniu wskazując, iż „Wykonawca zarówno w ofercie jak i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert,
tj. 13.08.2010 r. bowiem orzeczenia psychologiczne dotyczące pozytywnych wyników badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach dla Andrzeja
Nabrdalika i Krystiana Sówki wystawione zostały w dniu 03.09.2010 r.”
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania, która
została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oferty Odwołującego oraz przywołanych powyżej
pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania: Odwołującego zawarte w treści odwołania,
a także złożone ustnie przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w
Sygn. akt KIO 2238/10
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie zasadności
zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje się tym interesem, skoro złożył najtańszą ofertę, a cena stanowi jedyne
kryterium oceny, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otworzyłoby mu realną możliwość
uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie. Natomiast odrzucenie
jego oferty naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba uznała, iż odwołanie nie może
zostać uwzględnione.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut, iż bezzasadne było wykluczenie Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie określonym
w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Izba stoi na stanowisku, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w
sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją
przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie
spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i sposób oceny ich
spełniania wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go
w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez
wymóg powiązania tych warunków (sposobu oceny ich spełniania) z przedmiotem zamówienia
oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Ponieważ sformułowanie sposobu
oceny spełnienia warunków ma kluczowe znaczenie, obowiązująca zasada pisemności
postępowania powinna zapewnia, iż każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania
musi w wyczerpujący sposób zostać wyrażony przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierować się
wyłącznie literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie
Sygn. akt KIO 2238/10
oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z
uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka polskiego. Jednocześnie oznacza to, iż dla
interpretacji tych warunków, co do zasady, nie powinien mieć znaczenia opis przedmiotu
zamówienia, a intencje zamawiających niewyrażone wprost w s.i.w.z. nie mogą działać na
niekorzyść wykonawców.
Z zamieszczonego w punkcie pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. postanowienia wynika warunek
dysponowania co najmniej pięcioma osobami spełniającymi wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych – załącznik nr 4 pkt 5.29.2., to jest posiadającymi: po pierwsze
– wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe, po drugie – pozytywne wyniki badań
psychologicznych dla pracowników zatrudnionych przy pracach na wysokościach, po trzecie –
półroczny staż przy pomocniczych robotach w oddziałach szybowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego, iż łącznie w postępowaniu przedstawił aż 12 osób
spełniających powyższe wymaganie, w rzeczywistości tylko dla trzech osób Odwołujący przedłożył
dokumenty odpowiednio to potwierdzające. W odniesieniu do trzech osób: Waldemara L., Andrzeja
N. i Krystiana S., zabrakło ważnych na dzień składania ofert pozytywnych wyników badań
psychologicznych, gdyż w odniesieniu do pierwszej z osób, wskazanej w wykazie załączonym do
oferty – badania te były już nieaktualne w tym dniu, natomiast w przypadku dwóch pozostałych
osób, wykazanych w wyniku wezwania do uzupełnienia – badania te były wykonane po tym dniu.
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy miało jednak brak wykazania aż dla 7 osób
z wykazu załączonego do oferty, to jest wszystkich oprócz Piotra P. – posiadania wykształcenia
górniczego co najmniej zawodowego. W aspekcie dotyczącym wykształcenia postanowienie pkt.
XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z. przez wymaganie posiadania wykształcenia górniczego,
różni się od pkt. 5.29.2 ppkt 1 załącznika nr 4 do wymienionego powyżej rozporządzenia Ministra
Gospodarki, gdzie mowa jest tylko o posiadaniu odpowiedniego wykształcenia zawodowego. W
toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iż świadomie na potrzeby prowadzonego postępowania
uściślił „odpowiednie wykształcenie zawodowe” ograniczając je do wykształcenia górniczego, gdyż
było to jego zdaniem uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Na rozprawie okazało się
również, iż Odwołujący miał świadomość odmienności brzmienia wymagania wynikającego z
s.i.w.z. w stosunku do rozporządzenia, jednak uważając takie wymaganie Zamawiającego za
nieuzasadnione i niejasne, uznał, iż wystarczającym jest spełnienie wymagania w brzmieniu
wynikającym z rozporządzenia. Z uwagi na to, iż odwołanie zostało złożone dopiero na czynność
wykluczenia z postępowania, Izba nie oceniała czy Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia
w s.i.w.z. takiego odmiennego, niż wynikające z powszechnie obowiązujących specjalistycznych
przepisów, wymagania, ani nie badała czy był on uprawniony do żądania na podstawie przepisu
art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp do żądania świadectwa ukończenia szkoły jako niezbędnego dla oceny
Sygn. akt KIO 2238/10
spełniania tego warunku. Natomiast Izba zważyła, czy wprowadzona odmienność zawęziła krąg
osób, które mogą spełnić wymagany w s.i.w.z. warunek wykształcenia do osób posiadających
wykształcenie górnicze.
Biorąc zatem powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż z literalnego brzmienia warunku
określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b punktor pierwszy s.i.w.z., wynika, iż wymagane jest posiadanie
wykształcenia górniczego (co najmniej zawodowego). Natomiast z pkt. XIV.2 s.i.w.z. wynika, iż
potwierdzenie posiadania takiego wykształcenia będzie oceniane wyłącznie na podstawie
świadectwa ukończenia szkoły. Choć termin „wykształcenie górnicze” nie ma obecnie jakiegoś
szczególnego normatywnego znaczenia, to przymiotnik „górnicze” w oczywisty sposób wskazuje,
iż wykształcenie to musi polegać na ukończeniu szkoły (co najmniej zawodowej) kształcącej w
zakresie górnictwa, o profilu górniczym, na co wskazywać może już nazwa szkoły posiadająca taki
przymiotnik w nazwie, lub nazwa uzyskanego zawodu (tytułu zawodowego), lub nazwa
wykładanych przedmiotów – wszystkie te informacje są zawsze uwidaczniane na świadectwie
ukończenia szkoły, a zatem w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego w s.i.w.z. na
potrzeby prowadzonego postępowania. Izba uznała zatem za nieprzekonujące i nieprzystające do
przywołanych postanowień s.i.w.z. stanowisko Odwołującego zajęte na rozprawie, iż brak w treści
s.i.w.z. wyjaśnienia, iż wykształcenie górnicze co najmniej zawodowe oznacza ukończenie szkoły
zawodowej o profilu górniczym, uprawniał do rozumowania, iż potwierdzeniem jego posiadania
może być świadectwo ukończenia (jakiejkolwiek) szkoły zawodowej wraz z zaświadczeniami
potwierdzającymi ukończenie odpowiednich kursów specjalistycznych.
Wobec odmiennego brzmienia warunku określonego w s.i.w.z., również przedłożona przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego interpretacja Departamentu Prawnego
Wyższego Urzędu Górniczego (zawarta w piśmie z 13 października 2010 r.) terminu „odpowiednie
wykształcenie zawodowe” nie może mieć bezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy. Stanowisko, iż przez ten użyty w przepisie rozporządzenia termin należy
rozumieć każde wykształcenie zawodowe, które dało przygotowanie do pracy w górnictwie,
niekoniecznie stricte górnicze, nie przystaje do przedmiotowego postępowania, w którym
Zamawiający wymagał właśnie takiego wykształcenia, tylko je uznając za odpowiednie, czemu dał
wprost wyraz w postanowieniach s.i.w.z. Natomiast WUG zajął też stanowisko, iż posiadanie
dodatkowych dokumentów potwierdzających odbycie odpowiednich szkoleń lub kursów, bądź
stwierdzających kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca
2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów
górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagają szczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755, z późn. zm.), nie ma
wpływu na zmianę statusu osoby, a może być tylko dodatkowym argumentem przemawiającym za
uznaniem, iż dana osoba jest odpowiednio przygotowana do wykonania robót szybowych – co
koresponduje z wymaganiem przez Zamawiającego wyłącznie dokumentu świadectwa ukończenia
Sygn. akt KIO 2238/10
szkoły na potwierdzenie wymagania posiadania określonego w s.i.w.z. wykształcenia górniczego.
Z tych względów, ponieważ Odwołujący przedstawił w wykazie załączonym do oferty oraz
w uzupełnionym wykazie łącznie pięć osób legitymujących się wykształceniem górniczym,
z których jednak dwie nie posiadały aktualnych na dzień składnia ofert badań psychologicznych –
Zamawiający wykluczając Odwołującego oraz odrzucając jego ofertę nie naruszył przepisów art.
22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Izba uznała również za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, wynikający de facto z treści uzasadnienia odwołania. Z dokumentacji
postępowania w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynika, iż pismem z 27 sierpnia 2010 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie 5 rodzajów dokumentów, w
tym do uzupełnienia wykazu osób oraz kopii dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie osób wyszczególnionych w tym wykazie, wskazując
przy tym wyraźnie, iż dokonuje tego w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Izba zważyła również, iż w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, sposób wskazania braków przez
Zamawiającego, choć daleki od wzorcowego, był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający
rzeczywiście dopiero na rozprawie wskazał szczegółowo w stosunku do każdej z 7 spośród 8 osób
ujętych w wykazie jakich braków się dopatrzył – okazało się, iż w stosunku do wszystkich osób
chodziło o brak potwierdzenia wymaganego wykształcenia a tylko w stosunku do jednej z osób o
brak potwierdzenia posiadania aktualnych badań psychologicznych, przy czym dla wszystkich
osób w ofercie prawidłowo wykazano wymagany półroczny staż przy pomocniczych robotach w
oddziałach szybowych. Natomiast uzasadnienie wezwania wskazywało, iż jedynie 8. osoba
wymieniona z imienia i nazwiska spełnia wszystkie wymagania określone w przytoczonym pkt. XI.2
ppkt 1 lit. b s.i.w.z., a więc zakreślało ten brak potencjalnie szerzej, niż miał on miejsce w
rzeczywistości. Tym niemniej w ten sposób Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż spośród
wymaganych co najmniej 5 osób, Odwołujący w ofercie potwierdził spełnianie wymaganego
warunku wyłącznie w stosunku do jednej osoby, którą mógł zidentyfikować. Odwołujący nie
zakwestionował dokonanego w ten sposób wezwania, ani nie domagał się w tym zakresie
dalszych informacji, a nie było żadnych przesłanek by przyjąć, iż ma ono jedynie charakter
nieformalnego „poglądu w sprawie” Zamawiającego, który może zostać zmieniony w inny sposób
niż przez wniesienie środków zaskarżenia na dokonaną formalnie czynność. Natomiast sposób
dokonania uzupełnienia wskazuje, iż Odwołujący miał świadomość, iż musi przedstawić jeszcze 4
dodatkowe nowe osoby legitymujące się wymaganym w s.i.w.z. wykształceniem. Odwołujący
wskazał bowiem dodatkowe 4 osoby, wszystkie posiadające, tak jak jedyna spośród osób w
wykazie załączonym do oferty, wykształcenie górnicze, zmieniając przy tym układ dokumentów
wymienionych w uzupełnionym wykazie w ten sposób, iż dokument potwierdzający wykształcenie
został wymieniony na pierwszym miejscu, podczas gdy w wykazie osób załączonych do oferty w
Sygn. akt KIO 2238/10
ogóle nie wymieniano załączonych odrębnie świadectw ukończenia szkół. Wobec takiego
przebiegu procedury uzupełnienia dokumentów, nie ma podstaw do uznania, iż została
przeprowadzona w sposób, który nie dał Odwołującemu realnej możliwości uzupełnienia braków w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.
Wobec niepotwierdzenia się powyższych zarzutów nie może być również uwzględniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp sformułowany przez
Odwołującego, gdyż to nie jego podlegająca odrzuceniu oferta była podstawą do unieważnienia
postępowania z uwagi na przekraczanie środków, które Zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Potwierdził się natomiast częściowo zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający w piśmie z 5 października
2010 r. wskazał co prawda wyczerpująco podstawę prawną wykluczenia przez odniesienie do
przepisów ar. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp, natomiast w podstawie faktycznej wskazał
jedynie, iż orzeczenia psychologiczne dla dwóch zidentyfikowanych z imienia i nazwiska osób z
uzupełnionego wykazu wystawione zostały dopiero w dacie przypadającej po wezwaniu. W ocenie
Izby jest to nadmiernie skrótowe opisanie podstawy faktycznej tak istotnej czynności jak
wykluczenie z postępowania, gdyż powinno ono zawierać szczegółowe wyniki negatywnej
weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do wykonania zamówienia, jak to zostało
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, i odnosić się nie tylko do etapu postępowania
po dokonanym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Tym niemniej, nie można stwierdzić, iż
Zamawiający nie wskazał w ogóle podstawy faktycznej dokonanego wykluczenia, a Odwołujący
nie miał możliwości zaskarżenia tej decyzji, co uczynił w odwołaniu, które stało się przedmiotem
rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Częściowa zasadność tego zarzutu nie miała zatem
żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Znalazła
bowiem potwierdzenie podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż tylko w odniesieniu do
niego Zamawiający przeprowadził kompletną ocenę spełniania warunków postępowania, natomiast
w stosunku do drugiego wykonawcy, który złożył ofertę, Zamawiający poprzestał na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów. W toku rozprawy Zamawiający twierdził co prawda, że badał obu
wykonawców i ich oferty, jednak przyznał jednocześnie, iż wobec stwierdzenia podstaw do
wykluczenia Odwołującego, odstąpił od wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył droższą ofertę, unieważniając postępowanie z powodu
niewystarczających środków finansowych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego było
prowadzenie postępowania do samego końca, to jest do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
Sygn. akt KIO 2238/10
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu, a dopiero
następnie ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Wobec niekompletności dokonanej oceny spełniania warunków przez drugiego wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu, Zamawiający zaniechał ustalenia czy również nie podlegał on
wykluczeniu, a zatem niewykluczone, iż postępowanie podlegałoby unieważnieniu na innej
podstawie prawnej, wynikającej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty podlegającej odrzuceniu. Przede wszystkim jednak, odstąpienie od oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołującemu zatrzymano
wadium, podczas gdy możliwe, iż Zamawiający postępując analogicznie w stosunku do drugiego
wykonawcy również podjąłby decyzję o zatrzymaniu jego wadium. Wobec zasadności wykluczenia
z postępowania Odwołującego oraz podleganiu unieważnieniu postępowania, nawet jeżeli
potencjalnie z innej podstawy prawnej i faktycznej, Izba uznała, iż opisane powyżej naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców nie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iż pomimo zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a pzp. W przedmiotowej
sprawie nie zaistniała zarówno sytuacja braku w ogóle jakiejkolwiek reakcji na wezwanie, ani
sytuacja złożenia w odpowiedzi przypadkowych dokumentów, niedotyczących potwierdzenia
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w
przepisie art. 25 ust. 1 pkt. 1 pzp, to jest dokumenty dotyczące potwierdzenia spełniania przez
niego warunku opisanego w pkt. XI.2 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. Oprócz uzupełniającego wykazu
obejmującego 4 osoby, Odwołujący złożył dla każdej z nich komplet dokumentów w celu
potwierdzenia, iż każda z tych osób spełnia wymagania dotyczące wykształcenia i pozytywnych
wyników badań psychologicznych. Natomiast Odwołującemu nie udało się potwierdzić w stosunku
do dwóch osób, iż spełniały one wymóg posiadania pozytywnych wyników badań
psychologicznych na dzień składania ofert. W ocenie Izby takie uchybienie Odwołującego,
dążącego w sposób rzeczywisty do uzyskania zamówienia, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
przepisu art. 46 ust. 4a pzp. Ponieważ czynność zatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania, nieuprawnione zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu również nie może być podstawą do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień, obciążając Odwołującego
kosztami uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 2238/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………