KIO 2272/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2272/10
WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 października 2010 r. przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-633
Warszawa, ul. Gdańska 27/31 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gdyński Ośrodek Sportu i Rekreacji, 81-538 Gdynia, ul. Olimpijska 5/9,
przy udziale wykonawcy Masters Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT Spółka Akcyjna , 01-633 Warszawa,
ul. Gdańska 27/31 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez POLCOURT
Spółka Akcyjna, 01-633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 027 zł 65 gr (słownie: dwa tysiące dwadzieścia siedem
złotych sześćdziesiąt pięć groszy) przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-633
Warszawa, ul. Gdańska 27/31 na rzecz Gdyńskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji, 81-538 Gdynia, ul. Olimpijska 5/9 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdyński Ośrodek Sportu i Rekreacji - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wymiana
nawierzchni piłkarskiej z trawy sztucznej na terenie istniejącego boiska przy ul. Olimpijskiej w
Gdyni. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 29.07.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 14 października 2010 r., za pomocą faksu, zawiadomił
wykonawcę Polcourt Spółka Akcyjna, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa (dalej:
„Odwołujący” lub „Polcourt”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o
wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy – Masters Spółka
Akcyjna ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin (dalej: „Masters” lub „Przystępujący”). W
uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego dokumenty nie
potwierdzają spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię z trawy syntetycznej, wymagań
Zamawiającego w zakresie wymaganej wysokości włókna trawy określonej na poziomie
minimum 63 mm.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Polcourt. W tej samej dacie Odwołujący w formie faksu przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Masters, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uznał, że z
przedłożonych badań Labosport oraz certyfikatu FIFA STAR 2 wynika, że dotyczą one
nawierzchni z trawy syntetycznej o wysokości włókien 60 mm. Zdaniem Polcourt wniosek
Zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawniony. Odwołujący zaoferował nawierzchnię z
trawy syntetycznej zgodną z wymaganiami Zamawiającego, tj. spełniającą wszystkie
wymagane parametry, w tym dotyczący wymaganej wysokości włókna. Zdaniem
Odwołującego z treści załączonej karty technicznej producenta nawierzchni a także
oświadczenia producenta z dnia 27 sierpnia 2010 r. jak również załączonej do oferty próbki
trawy w sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowana trawa posiada wysokość włókna 63
mm. Faktem jest, że uzupełniony raport z badań Labosport na stronie 2 podaje wysokość
włókna - 60 mm, jednak w opinii Odwołującego, z powyższego zapisu nie można
wyprowadzać kategorycznego wniosku o zaoferowaniu trawy syntetycznej o wysokości 60
mm.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi przez
FIFA dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich (raport z badań Labosport na str. 3 w pkt.
3 powołuje się wprost na procedury badawcze FIFA zawarte w powołanym wyżej
podręczniku) FIFA dopuszcza rozbieżność w odniesieniu do wysokości włókna w zakresie ±
5 %. Wobec przyjętych i dopuszczalnych rozbieżności między komponentem w laboratorium
a deklaracjami producenta w zakresie wysokości włókna na poziomie ± 5 %, zdaniem
Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że przedłożone przez Odwołującego badania
Labosport nie dotyczą zaoferowanej nawierzchni syntetycznej o wysokości włókna 63 mm.
Tym bardziej, że badania te potwierdzają spełnienie również wszystkich pozostałych
parametrów przez zaoferowaną w niniejszym postępowaniu nawierzchnię. Dopuszczalna 5
% tolerancja daje podstawę do stwierdzenia, że badania te potwierdzają spełnienie przez
oferowaną nawierzchnię wymogu określonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący podnosił, że zgodnie z załączoną
kartą techniczną wysokość trawy wynosi 63 mm. Dodatkowym potwierdzeniem danych
zawartych w karcie technicznej jest złożone oświadczenie producenta nawierzchni
potwierdzające, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia zostanie wyprodukowana i
dostarczona trawa syntetyczna o wysokości włókna 63 mm.
Odwołujący stwierdził, że w kontekście stwierdzonych przez Zamawiającego
rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w karcie technicznej a informacjami
zawartymi w badaniach Labosport w zakresie wysokości włókna trawy oraz powstałej na
skutek tego wątpliwości czy oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania siwz w
zakresie parametru wysokości włókna Zamawiający winien przed odrzuceniem oferty
Odwołującego zwrócić się do niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący
podkreślał, że w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści złożonych dokumentów
Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie wyjaśniające do momentu aż będzie w
stanie prawidłowo i bez żadnych wątpliwości ocenić złożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu lub ocenie. Jest to o tyle istotne, gdy
konsekwencją powstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą nie zostały
wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką jest odrzucenie
oferty.
Odwołujący twierdził, że wobec zaoferowania przez Odwołującego nawierzchni z
trawy syntetycznej zgodnej z wymaganymi siwz parametrami decyzja Zamawiającego o
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji była niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnień treści złożonych
dokumentów w kontekście wynikającej z nich rozbieżności pozbawiło Zamawiającego
możliwości prawidłowego zbadania złożonych dokumentów, a tym samym prawidłowej
oceny złożonej przez Odwołującego oferty.
W dniu 20 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania przez wykonawcę Polcourt. W dniu 22 października 2010 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony wykonawcy Masters. Kopię
przystąpienia Masters przekazał stronom postępowania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
dowody, stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający w rozdziale 3 siwz „Przedmiot zamówienia” dokonał opisu przedmiotu
zamówienia określając wymagania, jakie musi spełniać nawierzchnia boiska. W punkcie 10
lit. b) Zamawiający określił minimalną wysokość włókna trawy syntetycznej na poziomie: min.
63 mm + min. 2 milimetry podkład. W tym samym punkcie jedynie pod lit. j) Zamawiający
podał, że osnowa zabezpieczona latexem, pęczki traw muszą być całkowicie wtopione w
podkład lateksowy (min. 2 min.).
W pkt. 7 ww. rozdziału siwz Zamawiający wymagał, aby oferowana nawierzchnia
spełniała wymogi użytkowe zgodnie z warunkami określonymi przez FIFA Quality Concept
for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) do poziomu minimum FIFA I STAR, co
powinno zostać potwierdzone stosownym aktualnym certyfikatem FIFA 1 STAR/ lub FIFA 2
STAR dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni i wynikami badań
laboratoryjnych (raport z badań Labosport lub ISA-Sport lub Sports Lab Ltd)
potwierdzającymi zgodność parametrów oferowanej nawierchni z wymogami FIFA.
W specyfikacji w rozdział 6 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają złożyć wykonawcy” Zamawiający wymienił dokumenty za pośrednictwem, których
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są wykazać, że oferowana
przez nich nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego. W pkt 9 wyspecyfikowano m. in.: c) karta techniczna oferowanej
nawierzchni potwierdzona przez producenta, e) aktualny certyfikat FIFA 2 STAR
(dopuszczalny certyfikat FIFA 1 STAR) dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu
nawierzchni i raport z badań przeprowadzonych przez laboratorium (Labosport lub ISA-Sport
lub Sports Lab Ltd) dotyczący oferowanej nawierzchni potwierdzający zgodność jej
parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com).
Pismem z dnia 2 września 2010 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września
2010 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący przedłożył następujące dokumenty:
kartę techniczną nawierzchni potwierdzoną przez producenta, certyfikat FIFA 2 STAR dla
nawierzchni oraz raport z badań laboratoryjnych Labosport, deklarację producenta dotyczącą
wysokości włókna.
W karcie technicznej dla zaoferowanej nawierzchni DOMO Slide DS 60 M wskazano
wysokość włókien 63 mm.
W raporcie technicznym Labosport dla nawierzchni DOMO Slide DS 60 M wskazano
m. in:
• na str. 1 „Próbki traw były badane przy zastosowaniu procedur opisanych w
Podręczniku metod badawczych dla muraw piłkarskich”.
• na str. 2 „ 2. Szczegóły próbki: nazwa nawierzchni: DOMO Slide DS 60 M, wysokość
włókna 60 mm”.
• na str. 7 „5. Identyfikacja produktu wyniki badania: Sztuczna trwa i włókna – powyżej
warstwy spodniej 62 mm”.
W oświadczeniu producent z dnia 27 sierpnia 2010 r. zawarł następującą treść: „MY,
Domo ZELE N.V. oświadczamy, że nasz produkt o nazwie Domo SLIDE DS. 60 M na
zadanie „Wymiana nawierzchni piłkarskiej z trawy sztucznej na terenie istniejącego boiska
przy ul. Olimpijskiej w Gdyni (…) zostanie wyprodukowana o długości włókna 63 mm”.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przedłożył wydruk ze strony internetowej
FIFA – tabelę 2 – „Testy produktu” w której w zakresie parametru „Sztuczna murawa i
przędza” wskazano własność „Długość włosa pod podkładem” oraz „Metodę testu” – ISO
2549 w kolumnie „Dozwolona odchyłka pomiędzy próbką laboratoryjną a deklaracją
producenta” ≤ ± 5%. Na rozprawie Odwołujący przedłożył także wyciąg z „Zaleceń udzielania
rekomendacji technicznych ITB” dla wykładzin sportowych typu „trawa syntetyczna” w
których na str. 7 w tabeli w zakresie wysokości trawy w wymaganiach wskazano wartość
deklarowaną przez producenta ±10% a także metodę badawczą m. in. ISO 2549.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę Masters przystępującego
po stronie Zamawiającego, gdyż w ocenie Izby wykonawca prawidłowo wypełnił przesłanki
warunkujące skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.
Zamawiający w specyfikacji w rozdziale 3 w sposób jasny i klarowny określił
wymagania dotyczące parametrów technicznych nawierzchni, w szczególności sprecyzował,
że trawa ma posiadać wysokość włókna min. 63 mm. Na potwierdzenie spełniania wymogów
w tym zakresie ukształtował katalog dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie
niniejszego wymagania. Jednym z wymaganych dokumentów był raport z badań
przeprowadzonych przez laboratorium (Labosport lub ISA-Sport lub Sports Lab Ltd),
potwierdzający zgodność parametrów oferowanej nawierzchni.
Bezspornym jest, że Odwołujący przedstawił raport Labosport z którego wynika, że
próbka nawierzchni, która została poddana padaniu przez laboratorium posiadała wysokość
włókna 60 mm, co stoi w ewidentnej sprzeczności z zapisami rozdział 3 pkt. 10 lit. b) oraz
rozdziału 6 pkt 9 lit. e) specyfikacji.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego przedstawionymi na rozprawie,
że nawet gdyby przyjąć dane wskazane w raporcie Labosport dla wysokości włókna na
poziomie 60 mm, to przy tolerancji 5% dopuszczalnej przez FIFA przedział 57-63 mm dla
długości włókna będzie przedziałem spełniającym wymogi ustalone przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż
wysokość włókien nawierzchni oferowanej przez Odwołującego kształtuje się na poziomie 62
mm wobec czego, w jego opinii zawierają się w tym przedziale i spełniają wymogi
Zamawiającego.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego o możliwości posługiwania się
podręcznikiem FiFA przy ocenie parametrów siwz i uznała ją za chybioną, ponieważ
przywołany podręcznik w zakresie wskazanym przez Odwołującego, dotyczy jedynie badań
identyfikacyjnych produktu i służy określeniu dopuszczalnej rozbieżności między
komponentem w laboratorium a deklaracjami producenta dla potrzeb certyfikacji nawierzchni
trawy dokonywanej przez FIFA. Odnosząc się zaś do przedłożonego wyciągu z „Zaleceń
udzielania rekomendacji technicznych ITB” dla wykładzin sportowych typu „trawa
syntetyczna” Izba wskazuje, iż ww. zalecenia ITB w tym przypadku nie mają zastosowania i
nie można ich odnosić do stanu faktycznego niniejszego postępowania.
Zdaniem Izby nie można przyznać racji rozumowaniu Odwołującego, który z zapisu
rozdziału 3 w pkt 10 lit. j), gdzie Zamawiający określił, że osnowa zabezpieczona latexem,
pęczki traw muszą być całkowicie wtopione w podkład lateksowy (min. 2 min.) wywodził, że
łączna wysokość włókien ma być na poziomie 63 mm. Argumentację zaprezentowaną
powyżej, w kontekście zapisów siwz - roz.3 pkt. 10 lit b), gdzie Zamawiający szczegółowo
sprecyzował minimalną wysokość włókna trawy syntetycznej na poziomie: min. 63 mm +
min. 2 milimetry podkład – należy uznać za nietrafną, gdyż Zamawiający skonkretyzował
wymaganą minimalną wysokość włókien trawy odrębnie od innych jej parametrów
technicznych.
Za słuszną i prawidłową należy uznać czynność Zamawiającego, który stwierdzając w
ofercie brak wymaganych dokumentów zwrócił się do Odwołującego o ich uzupełnienie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a po stwierdzeniu, iż jeden z przedłożonych dokumentów, tj. raport z
badań Labosport, nie potwierdza spełnienia wymagań siwz w zakresie parametrów
technicznych, tj. wysokości włókna min. 63 mm, odrzucił ofertę Polcourt w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jako niezgodną z siwz.
Izba wskazuje, iż zgodnie z postanowieniami specyfikacji wykonawca winien
przedstawić wymagane dokumenty, które będą potwierdzały, iż oferowana trawa posiada
wymaganą przez Zamawiającego minimalną wysokość na poziomie 63 mm. To na podstawie
tego typu danych możliwa jest i w pełni uzasadniona weryfikacja zgodności parametrów
technicznych oferowanych i zamawianych. W takim kontekście należy uznać prymat
konkretnych danych oferowanych produktów zawartych w raporcie z badań, nad ogólnymi i
opisowymi deklaracjami zawartymi w oświadczeniu producenta - niewymaganym przez
Zamawiającego – oraz oświadczeniu złożonym na rozprawie, że oferta jest zgodna z
wymaganiami siwz, gdy oświadczenia te pozostają w sprzeczności z danymi wynikającym z
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego (raport Labosport).
Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego w kwestii zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Otóż, na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył,
że z treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego – raporu z badań Labosport -
jasno wynikało, iż dane nie potwierdzają spełniania jego wymagań w zakresie minimalnej
wysokości włókien trawy. Podkreślał, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty były
czytelne i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym nie widział on potrzeby
korzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp i art. 26 ust. 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Zamawiającego związane z dojazdem na
rozprawę w kwocie 2.027,65 zł. na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 października 2010 r. przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-633
Warszawa, ul. Gdańska 27/31 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gdyński Ośrodek Sportu i Rekreacji, 81-538 Gdynia, ul. Olimpijska 5/9,
przy udziale wykonawcy Masters Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT Spółka Akcyjna , 01-633 Warszawa,
ul. Gdańska 27/31 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez POLCOURT
Spółka Akcyjna, 01-633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 027 zł 65 gr (słownie: dwa tysiące dwadzieścia siedem
złotych sześćdziesiąt pięć groszy) przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-633
Warszawa, ul. Gdańska 27/31 na rzecz Gdyńskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji, 81-538 Gdynia, ul. Olimpijska 5/9 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdyński Ośrodek Sportu i Rekreacji - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wymiana
nawierzchni piłkarskiej z trawy sztucznej na terenie istniejącego boiska przy ul. Olimpijskiej w
Gdyni. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 29.07.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 14 października 2010 r., za pomocą faksu, zawiadomił
wykonawcę Polcourt Spółka Akcyjna, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa (dalej:
„Odwołujący” lub „Polcourt”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o
wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy – Masters Spółka
Akcyjna ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin (dalej: „Masters” lub „Przystępujący”). W
uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego dokumenty nie
potwierdzają spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię z trawy syntetycznej, wymagań
Zamawiającego w zakresie wymaganej wysokości włókna trawy określonej na poziomie
minimum 63 mm.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Polcourt. W tej samej dacie Odwołujący w formie faksu przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Masters, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uznał, że z
przedłożonych badań Labosport oraz certyfikatu FIFA STAR 2 wynika, że dotyczą one
nawierzchni z trawy syntetycznej o wysokości włókien 60 mm. Zdaniem Polcourt wniosek
Zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawniony. Odwołujący zaoferował nawierzchnię z
trawy syntetycznej zgodną z wymaganiami Zamawiającego, tj. spełniającą wszystkie
wymagane parametry, w tym dotyczący wymaganej wysokości włókna. Zdaniem
Odwołującego z treści załączonej karty technicznej producenta nawierzchni a także
oświadczenia producenta z dnia 27 sierpnia 2010 r. jak również załączonej do oferty próbki
trawy w sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowana trawa posiada wysokość włókna 63
mm. Faktem jest, że uzupełniony raport z badań Labosport na stronie 2 podaje wysokość
włókna - 60 mm, jednak w opinii Odwołującego, z powyższego zapisu nie można
wyprowadzać kategorycznego wniosku o zaoferowaniu trawy syntetycznej o wysokości 60
mm.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi przez
FIFA dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich (raport z badań Labosport na str. 3 w pkt.
3 powołuje się wprost na procedury badawcze FIFA zawarte w powołanym wyżej
podręczniku) FIFA dopuszcza rozbieżność w odniesieniu do wysokości włókna w zakresie ±
5 %. Wobec przyjętych i dopuszczalnych rozbieżności między komponentem w laboratorium
a deklaracjami producenta w zakresie wysokości włókna na poziomie ± 5 %, zdaniem
Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że przedłożone przez Odwołującego badania
Labosport nie dotyczą zaoferowanej nawierzchni syntetycznej o wysokości włókna 63 mm.
Tym bardziej, że badania te potwierdzają spełnienie również wszystkich pozostałych
parametrów przez zaoferowaną w niniejszym postępowaniu nawierzchnię. Dopuszczalna 5
% tolerancja daje podstawę do stwierdzenia, że badania te potwierdzają spełnienie przez
oferowaną nawierzchnię wymogu określonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący podnosił, że zgodnie z załączoną
kartą techniczną wysokość trawy wynosi 63 mm. Dodatkowym potwierdzeniem danych
zawartych w karcie technicznej jest złożone oświadczenie producenta nawierzchni
potwierdzające, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia zostanie wyprodukowana i
dostarczona trawa syntetyczna o wysokości włókna 63 mm.
Odwołujący stwierdził, że w kontekście stwierdzonych przez Zamawiającego
rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w karcie technicznej a informacjami
zawartymi w badaniach Labosport w zakresie wysokości włókna trawy oraz powstałej na
skutek tego wątpliwości czy oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania siwz w
zakresie parametru wysokości włókna Zamawiający winien przed odrzuceniem oferty
Odwołującego zwrócić się do niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący
podkreślał, że w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści złożonych dokumentów
Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie wyjaśniające do momentu aż będzie w
stanie prawidłowo i bez żadnych wątpliwości ocenić złożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu lub ocenie. Jest to o tyle istotne, gdy
konsekwencją powstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą nie zostały
wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką jest odrzucenie
oferty.
Odwołujący twierdził, że wobec zaoferowania przez Odwołującego nawierzchni z
trawy syntetycznej zgodnej z wymaganymi siwz parametrami decyzja Zamawiającego o
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji była niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. Natomiast zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnień treści złożonych
dokumentów w kontekście wynikającej z nich rozbieżności pozbawiło Zamawiającego
możliwości prawidłowego zbadania złożonych dokumentów, a tym samym prawidłowej
oceny złożonej przez Odwołującego oferty.
W dniu 20 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania przez wykonawcę Polcourt. W dniu 22 października 2010 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony wykonawcy Masters. Kopię
przystąpienia Masters przekazał stronom postępowania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
dowody, stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający w rozdziale 3 siwz „Przedmiot zamówienia” dokonał opisu przedmiotu
zamówienia określając wymagania, jakie musi spełniać nawierzchnia boiska. W punkcie 10
lit. b) Zamawiający określił minimalną wysokość włókna trawy syntetycznej na poziomie: min.
63 mm + min. 2 milimetry podkład. W tym samym punkcie jedynie pod lit. j) Zamawiający
podał, że osnowa zabezpieczona latexem, pęczki traw muszą być całkowicie wtopione w
podkład lateksowy (min. 2 min.).
W pkt. 7 ww. rozdziału siwz Zamawiający wymagał, aby oferowana nawierzchnia
spełniała wymogi użytkowe zgodnie z warunkami określonymi przez FIFA Quality Concept
for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) do poziomu minimum FIFA I STAR, co
powinno zostać potwierdzone stosownym aktualnym certyfikatem FIFA 1 STAR/ lub FIFA 2
STAR dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni i wynikami badań
laboratoryjnych (raport z badań Labosport lub ISA-Sport lub Sports Lab Ltd)
potwierdzającymi zgodność parametrów oferowanej nawierchni z wymogami FIFA.
W specyfikacji w rozdział 6 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają złożyć wykonawcy” Zamawiający wymienił dokumenty za pośrednictwem, których
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są wykazać, że oferowana
przez nich nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego. W pkt 9 wyspecyfikowano m. in.: c) karta techniczna oferowanej
nawierzchni potwierdzona przez producenta, e) aktualny certyfikat FIFA 2 STAR
(dopuszczalny certyfikat FIFA 1 STAR) dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu
nawierzchni i raport z badań przeprowadzonych przez laboratorium (Labosport lub ISA-Sport
lub Sports Lab Ltd) dotyczący oferowanej nawierzchni potwierdzający zgodność jej
parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com).
Pismem z dnia 2 września 2010 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września
2010 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący przedłożył następujące dokumenty:
kartę techniczną nawierzchni potwierdzoną przez producenta, certyfikat FIFA 2 STAR dla
nawierzchni oraz raport z badań laboratoryjnych Labosport, deklarację producenta dotyczącą
wysokości włókna.
W karcie technicznej dla zaoferowanej nawierzchni DOMO Slide DS 60 M wskazano
wysokość włókien 63 mm.
W raporcie technicznym Labosport dla nawierzchni DOMO Slide DS 60 M wskazano
m. in:
• na str. 1 „Próbki traw były badane przy zastosowaniu procedur opisanych w
Podręczniku metod badawczych dla muraw piłkarskich”.
• na str. 2 „ 2. Szczegóły próbki: nazwa nawierzchni: DOMO Slide DS 60 M, wysokość
włókna 60 mm”.
• na str. 7 „5. Identyfikacja produktu wyniki badania: Sztuczna trwa i włókna – powyżej
warstwy spodniej 62 mm”.
W oświadczeniu producent z dnia 27 sierpnia 2010 r. zawarł następującą treść: „MY,
Domo ZELE N.V. oświadczamy, że nasz produkt o nazwie Domo SLIDE DS. 60 M na
zadanie „Wymiana nawierzchni piłkarskiej z trawy sztucznej na terenie istniejącego boiska
przy ul. Olimpijskiej w Gdyni (…) zostanie wyprodukowana o długości włókna 63 mm”.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przedłożył wydruk ze strony internetowej
FIFA – tabelę 2 – „Testy produktu” w której w zakresie parametru „Sztuczna murawa i
przędza” wskazano własność „Długość włosa pod podkładem” oraz „Metodę testu” – ISO
2549 w kolumnie „Dozwolona odchyłka pomiędzy próbką laboratoryjną a deklaracją
producenta” ≤ ± 5%. Na rozprawie Odwołujący przedłożył także wyciąg z „Zaleceń udzielania
rekomendacji technicznych ITB” dla wykładzin sportowych typu „trawa syntetyczna” w
których na str. 7 w tabeli w zakresie wysokości trawy w wymaganiach wskazano wartość
deklarowaną przez producenta ±10% a także metodę badawczą m. in. ISO 2549.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę Masters przystępującego
po stronie Zamawiającego, gdyż w ocenie Izby wykonawca prawidłowo wypełnił przesłanki
warunkujące skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.
Zamawiający w specyfikacji w rozdziale 3 w sposób jasny i klarowny określił
wymagania dotyczące parametrów technicznych nawierzchni, w szczególności sprecyzował,
że trawa ma posiadać wysokość włókna min. 63 mm. Na potwierdzenie spełniania wymogów
w tym zakresie ukształtował katalog dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie
niniejszego wymagania. Jednym z wymaganych dokumentów był raport z badań
przeprowadzonych przez laboratorium (Labosport lub ISA-Sport lub Sports Lab Ltd),
potwierdzający zgodność parametrów oferowanej nawierzchni.
Bezspornym jest, że Odwołujący przedstawił raport Labosport z którego wynika, że
próbka nawierzchni, która została poddana padaniu przez laboratorium posiadała wysokość
włókna 60 mm, co stoi w ewidentnej sprzeczności z zapisami rozdział 3 pkt. 10 lit. b) oraz
rozdziału 6 pkt 9 lit. e) specyfikacji.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego przedstawionymi na rozprawie,
że nawet gdyby przyjąć dane wskazane w raporcie Labosport dla wysokości włókna na
poziomie 60 mm, to przy tolerancji 5% dopuszczalnej przez FIFA przedział 57-63 mm dla
długości włókna będzie przedziałem spełniającym wymogi ustalone przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż
wysokość włókien nawierzchni oferowanej przez Odwołującego kształtuje się na poziomie 62
mm wobec czego, w jego opinii zawierają się w tym przedziale i spełniają wymogi
Zamawiającego.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego o możliwości posługiwania się
podręcznikiem FiFA przy ocenie parametrów siwz i uznała ją za chybioną, ponieważ
przywołany podręcznik w zakresie wskazanym przez Odwołującego, dotyczy jedynie badań
identyfikacyjnych produktu i służy określeniu dopuszczalnej rozbieżności między
komponentem w laboratorium a deklaracjami producenta dla potrzeb certyfikacji nawierzchni
trawy dokonywanej przez FIFA. Odnosząc się zaś do przedłożonego wyciągu z „Zaleceń
udzielania rekomendacji technicznych ITB” dla wykładzin sportowych typu „trawa
syntetyczna” Izba wskazuje, iż ww. zalecenia ITB w tym przypadku nie mają zastosowania i
nie można ich odnosić do stanu faktycznego niniejszego postępowania.
Zdaniem Izby nie można przyznać racji rozumowaniu Odwołującego, który z zapisu
rozdziału 3 w pkt 10 lit. j), gdzie Zamawiający określił, że osnowa zabezpieczona latexem,
pęczki traw muszą być całkowicie wtopione w podkład lateksowy (min. 2 min.) wywodził, że
łączna wysokość włókien ma być na poziomie 63 mm. Argumentację zaprezentowaną
powyżej, w kontekście zapisów siwz - roz.3 pkt. 10 lit b), gdzie Zamawiający szczegółowo
sprecyzował minimalną wysokość włókna trawy syntetycznej na poziomie: min. 63 mm +
min. 2 milimetry podkład – należy uznać za nietrafną, gdyż Zamawiający skonkretyzował
wymaganą minimalną wysokość włókien trawy odrębnie od innych jej parametrów
technicznych.
Za słuszną i prawidłową należy uznać czynność Zamawiającego, który stwierdzając w
ofercie brak wymaganych dokumentów zwrócił się do Odwołującego o ich uzupełnienie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a po stwierdzeniu, iż jeden z przedłożonych dokumentów, tj. raport z
badań Labosport, nie potwierdza spełnienia wymagań siwz w zakresie parametrów
technicznych, tj. wysokości włókna min. 63 mm, odrzucił ofertę Polcourt w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jako niezgodną z siwz.
Izba wskazuje, iż zgodnie z postanowieniami specyfikacji wykonawca winien
przedstawić wymagane dokumenty, które będą potwierdzały, iż oferowana trawa posiada
wymaganą przez Zamawiającego minimalną wysokość na poziomie 63 mm. To na podstawie
tego typu danych możliwa jest i w pełni uzasadniona weryfikacja zgodności parametrów
technicznych oferowanych i zamawianych. W takim kontekście należy uznać prymat
konkretnych danych oferowanych produktów zawartych w raporcie z badań, nad ogólnymi i
opisowymi deklaracjami zawartymi w oświadczeniu producenta - niewymaganym przez
Zamawiającego – oraz oświadczeniu złożonym na rozprawie, że oferta jest zgodna z
wymaganiami siwz, gdy oświadczenia te pozostają w sprzeczności z danymi wynikającym z
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego (raport Labosport).
Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego w kwestii zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Otóż, na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył,
że z treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego – raporu z badań Labosport -
jasno wynikało, iż dane nie potwierdzają spełniania jego wymagań w zakresie minimalnej
wysokości włókien trawy. Podkreślał, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty były
czytelne i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym nie widział on potrzeby
korzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp i art. 26 ust. 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Zamawiającego związane z dojazdem na
rozprawę w kwocie 2.027,65 zł. na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………