Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2358/10
WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Dariusza Misiorowskiego prowadzącego działalność
„Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul. Malwowa 33, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Targówek, 00-983 Warszawa, ul. Kondratowicza 20.

orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dariusza Misiorowskiego
prowadzącego działalność „Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul.
Malwowa 33
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Dariusza Misiorowskiego prowadzącego
działalność „Misiorowski Mobile”, 04 – 878 Warszawa, ul. Malwowa 33

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku sygn. akt 2358/10
W dniu 29 października 2010 roku (pismem z dnia 28 października 2010 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie złożone przez Dariusza
Misiorowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Misiorowski Mobile
Dariusz Misiorowski ul. Malwowa 33 04-878 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, którym jest Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek ul.
Kondratowicza 20 00-983 Warszawa w przedmiocie zamówienia na dowóz dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy do szkół
i placówek oświatowych na trasie dom-szkoła-dom prowadzonym w trybie nieograniczonym.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), dalej
„ustawy Pzp”.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym pod numerem 2010/S
206-314780 w dniu 22 października 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu działanie z pokrzywdzeniem
prawa, a w szczególności naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 ustawy Pzp poprzez błędne
określenie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję Zamawiającego. Obowiązkiem
Zamawiającego jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi
potrzebami. Określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane
stosownie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jakim jest dowóz
dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy do szkół
i placówek oświatowych na trasie dom-szkoła-dom, określił w załączniku nr 8 do SIWZ
szczegółowe trasy na których wykonywany będzie przewóz wskazując, iż długość wszystkich
tras wynosi 755 km dziennie. Faktycznie jednak szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został określony błędnie i nie odpowiada faktycznym potrzebom Zamawiającego. W opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Zamawiający bezpodstawnie zawyżył o około
kilkadziesiąt procent ilość kilometrów, jakie należy przejechać na poszczególnych
wyznaczonych przez Zamawiającego trasach dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawnie zawyżył wielkość zlecenia do kwoty
821 669,00 PLN bez VAT (zawyżona ilość kilometrów oraz stawka za kilometr znacząco
przewyższająca ceny rynkowe - założenie Zamawiającego na poziomie powyżej 5 PLN za
kilometr, gdzie stawka rynkowa oscyluje na poziomie około 3 PLN za kilometr).
Wobec powyższego Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowej sprawie doszło do
dyskryminacji wykonawców (określone w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotowi
zamówienia nie odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego), a przy tym
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W szczególności wskazywano, iż bezpodstawne zawyżenie liczby kilometrów jakie należy
przejechać dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia na poszczególnych trasach
oraz przyjęcie niewłaściwej kwoty dla oceny wartości jednego, przejechanego kilometra, nie
pozwala na prawidłowe określenie wielkości zamówienia, wobec czego prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji z powodu zbyt rygorystycznie określonych wymogów
w zakresie zdolności technicznych określonych w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, iż uczestnik przetargu
winien wykazać się posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się
wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat (...) co najmniej jednej usługi
o charakterze analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. przewóz osób
niepełnosprawnych o wartości zamówienia co najmniej 800.000,00 PLN brutto. Wskazana
kwota jest zawyżona i wynika bezpośrednio z zawyżonej liczby kilometrów na
poszczególnych trasach i prognozowania stawki za kilometr niezgodnej z obowiązującymi
stawkami rynkowymi.
Zamawiający opisując przedmiot Zamówienia ograniczył w sposób nieuzasadniony krąg
potencjalnych wykonawców poprzez postawienie wymogu wykonywania przez wykonawcę
w latach ubiegłych usług o charakterze analogicznym, określając wartość analogicznego
zamówienia na kwotę 800.000,00 PLN, która faktycznie nie jest wartością odpowiadającą
wielkości zamówienia będącego przedmiotem skarżonego postępowania. Zawyżenie
parametrów powoduje dyskryminację podmiotów zdolnych do należytego wykonania
zamówienia oraz nie zapewnia optymalnego wyboru wykonawcy w sensie ekonomicznym.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:
1) zmianę wymogów w zakresie zdolności technicznych jakimi musi wykazać się
wykonawca zgłaszający się do przetargu poprzez postawienie wymogu: posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się wykonaniem lub wykonywaniem
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi
o charakterze analogicznym do przedmiotu zamówienia tj. przewozu osób
niepełnosprawnych o wartości zamówienia co najmniej 600.000 PLN,
2) dokonania zmian skarżonych postanowień treści załącznika nr 8 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez doprowadzenie do zgodności z obowiązującym
prawem i zasadami prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
a w szczególności przedstawienia zgodnego ze stanem faktycznym wielkości zamówienia
i dostosowania przedmiotu zamówienia do potrzeb Zamawiającego.
względnie
3) unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W dniu 9 listopada 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazywał, że oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
sprawny i bezpieczny, z czym wiąże się skrócenie do minimum czasu transportu dzieci z
uwagi na uwarunkowania zdrowotne. Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika z
oceny własnych potrzeb oraz wieloletniego doświadczenia podczas nadzoru realizacji
zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazywał, że w warunkach
wielkomiejskich zazwyczaj droga najkrótsza nie równa się drodze najszybszej, dlatego też
przewidział na etapie przygotowywania SIWZ korzystanie z tras dłuższych, nie
powodujących wielominutowego oczekiwania w korkach.
Zamawiający określając i precyzując warunek udziału w postępowaniu opierał się na
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Podnosił, iż nakaz stworzenia i zachowania
warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny
wynikający z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów, w tym nie zdolnych do jego realizacji w należyty sposób.
Dodatkowo Zamawiający podnosił, iż ustalenia wartości zamówienia dokonał zgodnie
z przepisami, w tym art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp biorąc pod uwagę wartość obecnie
realizowanej umowy na dowóz dzieci oraz wartość umowy z 2008 roku, które oscylowały w
granicach 900 000, 00 zł. W przypadku stawki za 1 km trasy Zamawiający kierował się ceną
1 kilometra wykazaną w ofercie najkorzystniejszej złożonej w postępowaniach w 2008 i 2009
roku, dlatego tez w jego ocenie powyższy zarzut należy uznać za bezpodstawny.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, dokumentów
złożonych przez strony na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,
stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów błędnego określenia przedmiotu zamówienia
oznaczałoby dla Odwołującego niemożliwość złożenia oferty w postępowaniu pod względem
wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
potwierdził się.

Z oceny materiału dowodowego wynika, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, w pełni analizując swoje potrzeby i możliwości
potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby wziąć udział w postępowaniu przetargowym.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp mówi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie dopatrzyła się w rozpatrywanym przepadku
naruszenia przywoływanego przepisu. Zamawiający przeanalizował swoje potrzeby, dokonał
analizy stanu obecnego i oparł się na doświadczeniach z lat ubiegłych świadczenia usług
tożsamych, nie można więc mówić o opisaniu przedmiotu w sposób utrudniający
konkurencję. Nie stanowią takiego dowodu fakty przytaczane przez Odwołującego się.
Odwołujący nie wskazał dlaczego uważa oszacowanie liczby takiej a nie innej kilometrów
przez Zamawiającego za zawyżone. Odwołujący nie wskazał również z czego wywodzi i na
jakiej postawie oparł swoje przypuszczenia, że Zamawiający bezpodstawnie zawyżył o około
kilkadziesiąt procent ilość kilometrów, jakie należy przejechać na poszczególnych
wyznaczonych trasach dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił
żadnych obliczeń, które mogły by na to wskazywać.
Zamawiający za to przedstawił skąd wzięła się stawka 1 kilometra, na podstawie której
dokonywał szacunku zamówienia. Jest to w pełni zgodne z przepisami odnoszącymi się do
szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień powtarzające się okresowo.
W przypadku bowiem takich zamówień, wartość zamówienia szacuje się na podstawie
łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12
miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług. Zamawiający przyjął liczbę właściwa liczbę kilometrów oraz stawkę, która
wynikała z poprzednich umów.
Z analizy orzecznictwa, zarówno sądowego, jak też Krajowej Izby Odwoławczej czy
zespołów arbitrów wynika, iż o opisaniu w sposób niezgodny z postanowieniami art. 29 ust. 2
ustawy Pzp można mówić w przypadku, jeżeli Zamawiający czyni opisanie przedmiotu w taki
sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
niemal wszystkich potencjalnych wykonawców. Z pewnością nie dojdzie do takiej sytuacji
w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób aby przedmiot zamówienia
spełniał jego oczekiwania i zaspakajał jego potrzeby. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym
przez Sąd Okręgowy w Gliwicach (sygn. akt X Ga 25/08) w wyroku z dnia 22 kwietnia 2008
roku, sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego się nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych (…).
Trudność w spełnieniu przez Odwołującego się postawionego warunku udziału
w postępowaniu nie jest wystarczająca do uznania, że w warunek ten mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
dostępu do zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym segmencie
rynku. Zamawiający ma prawo tak określić warunki udziału w postępowaniu, aby otrzymać
oferty od wykonawców, którzy gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Określenie
wysokich ale jednocześnie możliwych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które
pozostają w związku z przedmiotem zamówienia i celem jaki chce osiągnąć Zamawiający,
nie zniweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.
Zarzuty odwołania odnosiły się do opisu przedmiotu zamówienia, de facto jednak
Odwołujący kwestionował warunki udziału w postępowaniu, z tych względów odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione ponieważ Odwołujący nie udowodnił naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Jednakże Izba zauważa, iż w jej ocenie również wykonawca, który posiadałby
doświadczenie na poziomie kwoty 600 000,00 zł w wykonywaniu usług analogicznych
również gwarantowałby Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia.
Treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp służy do realizacji ustawowych zasad uczciwej
konkurencji, a co za tym idzie również zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej
w art. 7 ustawy Pzp. Skoro zaś Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
tym samym nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1 i
ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący:
………………………………