KIO 2380/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 10
Sygn. akt: KIO 2380/10
WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited
w Dublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International
sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited w Dublinie z postępowania
oraz powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited
w Dublinie,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o.
w Warszawie oraz WYG Ireland Limited w Dublinie oraz zasądza od Generalnej Dyrekcji
Strona 2 z 10
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG
Ireland Limited w Dublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………
………………………………
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO 2380/10
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z siedziba przy
ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na opracowanie
dokumentacji budowlanej – Studium Projektu Budowlanego dla zadania: budowa
dwujezdniowej drogi ekspresowej S7 na odcinku Chęciny – Jędrzejów wraz z uzyskaniem –
w imieniu inwestora – decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 8 lipca 2010 r., co ustalono
na podstawie załączonego do akt sprawy wydruku ze strony internetowej zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 133 – 204767.
W dniu 22 października 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o. z
siedzibą przy ul. Marynarskiej 15, 02 – 674 Warszawa oraz WYG Ireland Limited, PH
McCarthy House, Nutgrove Office Park, Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland
(dalej „odwołujący”) o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
jako że nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dnia 2 listopada 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia za pośrednictwem faksu.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, któremu to rozstrzygnięciu wnoszący odwołanie zarzucił naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż
odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, że dokumenty te zostały przesłane zamawiającemu
Strona 4 z 10
faksem w dniu 18 października 2010 r., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i
zaproszenie go do składania ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż zgodnie z pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje dodatkowe”- w prowadzonym
postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną na adres wskazany w
ogłoszeniu dla Punktu Kontaktowego. W dalszej części ogłoszenia zostało wskazane, że
oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w dniu nadania faksu. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż w dniu 12 października 2010 r. zamawiający wezwał go faksem do
uzupełnienia dokumentów wskazując, że wymagane dokumenty należy uzupełnić w terminie
do 18 października 2010 r., co odwołujący uczynił przesyłają wymagane dokumenty faksem
oraz jednocześnie oryginały tych dokumentów przekazując kurierem do zamawiającego.
Wnoszący odwołanie podniósł, iż w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 12 października
2010 r. zamawiający określił formę składanych dokumentów, które miały być złożone w
„oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem”. Nie postawił żadnych
dodatkowych wymagań odnośnie formy komunikacji (przekazywania uzupełnianych
dokumentów), co oznacza, że zastosowanie znajdują w tym zakresie formy komunikacji, o
których była mowa wyżej (pkt VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu). Tymczasem przytoczony
punkt ogłoszenia dopuszcza możliwość przekazania dokumentów faksem, elektronicznie i
pisemnie. Tym samym zdaniem odwołującego przesłanie w dniu 18 października 2010 r.
uzupełnienie dokumentów faksem (potwierdzonych za zgodność z oryginałem), a następnie
przekazanie oryginałów dokumentów za pośrednictwem kuriera należy uznać za wypełnienie
wymagań zamawiającego, w szczególności tych odnoszących się do terminu dostarczenia
wymaganych dokumentów. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dokonując wykluczenia
go z postępowania pominął przepis art. 27 ust. 1 ustawy oraz treść ogłoszenia o
zamówieniu. Dalej wywodził, iż przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 27 ust. 1 ustawy dla
potrzeb niniejszej sprawy nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań
zamawiającego pozostaje w tym zakresie art. 27 ust. 5 Pzp. Zaznaczył, że jeżeli
ustawodawca wprowadził domniemanie dotrzymania terminu składania wniosków, jeżeli
wniosek wysłany w formie pisemnej dotrze do zamawiającego w terminie 7 dni od upływu
Strona 5 z 10
terminu składania wniosków, to reguła taka może mieć zastosowanie (per analogiam i w
ramach wnioskowania argumentum a moiori ad minus) także w odniesieniu do uzupełnienia
wniosków w trybie art. 26 ustawy. Odmienna wykładnia byłaby sprzeczna z ratio legis
rozpatrywanych przepisów.
Wnoszący odwołanie dowodził, iż w przedmiotowym postępowaniu dopuszczalne jest
porozumiewanie się wykonawców z zamawiającym także drogą faksową, zatem przekazane
dokumenty, informacje, oświadczenia zostały złożone w terminie (w tym przypadku
zakreślonym przez zamawiającego), jeżeli ich treść dotarła do zamawiającego w tym
terminie i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie. Odwołujący ocenił, iż regulacje
komentowanego artykułu znajdują zastosowanie do wszelkich oświadczeń, zawiadomień i
informacji przekazywanych w toku postępowania, chyba że przepis szczególny stanowi
inaczej. Takim przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2 Pzp, w którym wyraźnie wskazano,
że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej, więc nie znajdą do niej
zastosowania rozwiązania przewidziane art. 27 ustawy Pzp. Ograniczeń takich nie ma w
odniesieniu do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu
do uzupełnienia czy wyjaśnienia wniosków w trybie art. 26 ustawy.
Odnosząc się do przepisu § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (dalej „rozporządzenie”) odwołujący wskazał, iż istotnie
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału muszą być składane w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, ale przepis ten nie może
pozostawać w sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 27 ustawy. Dalej odwołujący
powołał się na hierarchię przepisów prawa podnosząc, iż jedną z podstawowych zasad
wykładni systemowej prawa jest dyrektywa nakazująca interpretowanie przepisów prawnych
niższego rzędu (w tym wypadku rozporządzenia) zgodnie z treścią przepisów hierarchicznie
wyższych (ustawy), co wynika z założenia, że „przepisy hierarchicznie wyższe mają wyższą
moc prawną”. Tym samym rozstrzygnięcie, czy wykonawca przedłożył żądane przez
zamawiającego dokumenty, oświadczenia i wyjaśnienia w terminie ustalonym stosownie do
treści art. 26 ust. 3 ustawy powinno zostać dokonane w oparciu o zapisy art. 27 ustawy,
określające zasady porozumiewania się stron postępowania w przedmiocie udzielania
zamówienia publicznego, w tym i zasady doręczania ich pism oraz wniosków. Odwołujący
argumentował, iż z umiejscowienia przepisu art. 27 Pzp w samej ustawie wynika, iż znajduje
on zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówienia publicznego oraz do
wszystkich etapów danego postępowania (argumentum a rubrica). Z tego też względu nie ma
podstaw do przyjęcia, iż uzupełnienie dokumentów, czy też składanie przez wykonawcę
Strona 6 z 10
wyjaśnień w trybie art. 26 Pzp winno odbywać się w inny sposób niż ten ustalony przez
zamawiającego, a w razie braku takiego zapisu wprost na zasadach określonych w art. 27
Pzp. Powołany przepis reguluje wprawdzie zasady „przekazywania” pozostałym stronom
postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, jednakże „złożenie” oświadczeń,
dokumentów, wyjaśnień, o jakim mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, jest niczym innym, jak jedną z
form porozumiewania się stron. W tym kontekście za „złożenie dokumentów” w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
winno się więc uznać przedłożenie ich zamawiającemu w taki sposób, aby mógł się on z
nimi w tym terminie zapoznać (cel regulacji). Przesłane przez wykonawcę dokumenty drogą
faksową umożliwia zamawiającemu zapoznanie się z nimi oraz dokonanie ich oceny pod
względem formalnym i merytorycznym. Fakt zaś, iż dokumenty te zostały jednocześnie
przesłane pocztą gwarantuje, że przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o
dopuszczeniu poszczególnych wykonawców do udziału w postępowaniu będzie on miał
możliwość zapoznania się także z oryginałami. Odwołujący wskazała także, iż przyjęta przez
zamawiającego interpretacja przepisu art. 27 ust 1 ustawy narusza również zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powoduje
ona bowiem nieuzasadnione zróżnicowanie ich sytuacji w zależności od miejsca ich siedziby
- w sposób wyraźny prowadząc do uprzywilejowanej pozycji tych, którzy mają siedzibę w
pobliżu siedziby zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Zamawiający w pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje dodatkowe”
postanowił, iż w prowadzonym postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną
na adres wskazany w ogłoszeniu dla Punktu Kontaktowego. Dalej zostało wskazane, że
oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w dniu nadania faksu.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wniosek”) złożył m.in.
odwołujący, który został pismem z dnia 12 października 2010 r. wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp za pośrednictwem faksu do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający wskazał w przywołanym piśmie, że wymagane dokumenty
Strona 7 z 10
należy w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem złożyć w
nieprzekraczalnym terminie do 18 października 2010 r.
W odpowiedzi odwołujący za pośrednictwem faksu dnia 18 października 2010 r.
przesłał wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r. „Wykaz osób”, „Decyzję o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego dopełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie” dla Pana Ireneusza S. oraz zaświadczenie o członkostwie tej osoby w
Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, przekazując te dokumenty w
wymaganej formie (oryginał/ kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) zamawiającemu
tego samego dnia za pośrednictwem kuriera. Zamawiający otrzymał wymagane dokumenty
przesłane za pośrednictwem kuriera w dniu 19 października 2010 r.
Pismem z dnia 22 października 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający argumentował, iż dokumenty i oświadczenia złożone przez
odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają
błędy. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia brakujących dokumentów wraz z
jednoczesnym wskazaniem formy uzupełnianych dokumentów. Do wyznaczonego terminu
(18 października 2010 r.) wykonawca nadesłał faks, „który nie jest dokumentem” oraz
czynności tej nie można uznać za wypełnienie obowiązku uzupełnienia brakujących
dokumentów. Przesłanie dokumentu w formie pisemnej nastąpiło dnia 19 października 2010
r., czyli po zakreślonym w wezwaniu terminie. Wykonawca nie uzupełnił wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń i dokumentów, co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
Z oceną zamawiającego nie zgodził się wnoszący odwołanie twierdząc, iż został
wykluczony z postępowania z uchybieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 8 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie uznając, iż zarzuty w nim podniesione potwierdziły się.
Bezspornym jest, iż dokumenty, których dotyczy spór stanowią tzw. dokumenty
podmiotowe, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3 Pzp
oraz rozporządzenie. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp zamawiający wzywając
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do ich złożenia.
Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzania spełniania warunków
udziału w postępowaniu została określona w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp delegującego uprawnienie do określenia form, w jakich dokumenty te mają być
składane, na Prezesa Rady Ministrów. Brzmienie § 6 ust. 1 rozporządzenia jednoznacznie
wskazuje, iż dokumenty i oświadczenia w nim wymienione należy składać w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. To wymaganie co do
formy dokumentów i oświadczeń zostało przez zamawiającego powtórzone w skierowanym
do odwołującego wezwaniu z dnia 12 października 2010 r.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania należy zatem wskazać na dwa aspekty
sprawy: po pierwsze – wymaganą formę dokumentu przekazywanego zamawiającemu
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, po drugie - termin, w którym dokument
w określonej formie należało złożyć.
Izba podziela pogląd zamawiającego, nie kwestionowany przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego, iż wymagane dokumenty odwołujący zobowiązany był
przedłożyć zamawiającemu w formie określonej w rozporządzeniu oraz w wezwaniu z dnia
12 października 2010 r., tj. w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii.
Strona 9 z 10
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy na gruncie badanej sprawy niezbędnym było
złożenie u zamawiającego kwestionowanych dokumentów i oświadczeń w formie
oryginału/potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii w terminie wskazanym w wezwaniu
z dnia 12 października 2010 r., tj. do dnia 18 października 2010 r.
Oceniając prawidłowość działań zamawiającego w tej kwestii przede wszystkim
należy uwzględnić treść pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu regulującego sposób
porozumiewania się zamawiającego i wykonawców dopuszczającego przekazywanie
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji m.in. faksem, w którym wprost
zamawiający postanowił, że oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w
dniu nadania faksu.
Zważywszy powyższe stwierdzić trzeba, iż odwołujący – biorąc pod uwagę zarówno
wytyczne co do formy przedkładanych dokumentów zawarte w rozporządzaniu, jak i w
wezwaniu z dnia 12 października 2010 r. – był uprawniony do przyjęcia, iż zamawiający uzna
za dochowanie terminu przekazanie mu do dnia 18 października 2010 r. dokumentów za
pośrednictwem faksu z jednoczesnym przesłaniem tych dokumentów – jak zostało
dopuszczone w ogłoszeniu – pocztą (kurierem). W świetle wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji działania zamawiającego
nie mogą wykonawców wprowadzać w błąd. Wykonawcy powinni mieć pewność, iż
postępując zgodnie z wytycznymi zamawiającego, także wyartykułowanymi w ogłoszeniu,
nie zostaną narażeni na niekorzystne dla siebie konsekwencje, co przesądziło w stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy o uwzględnieniu odwołania przez Izbę.
Należy jednocześnie podkreślić, iż dla dokonanej przez Izbę oceny irrelewantne
prawnie pozostaje brzmienie art. 27 ust. 5 Pzp formułującego szczególne reguły rządzące
informowaniem o złożeniu wniosku. Jest to przepis szczególny pozwalający uznać wniosek
za złożony terminie, jeżeli przed upływem terminu składania wniosków został on wysłany w
formie pisemnej i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu
terminu składania wniosków. Podnieść trzeba, iż ustawodawca wskazał maksymalny termin,
w którym wniosek musi dotrzeć w formie pisemnej do zamawiającego oraz, co nie mniej
istotne, komentowany przepis ma charakter regulacji szczególnej, co każe go interpretować
w sposób ścisły. Wykładnia rozszerzająca, czy – jak postuluje odwołujący – analogiczne
zastosowanie powołanego przepisu do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp nie jest w tym przypadku dopuszczalne w świetle obowiązujących reguł wykładni i
stosowania prawa.
Strona 10 z 10
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Sygn. akt: KIO 2380/10
WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited
w Dublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International
sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited w Dublinie z postępowania
oraz powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG Ireland Limited
w Dublinie,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o.
w Warszawie oraz WYG Ireland Limited w Dublinie oraz zasądza od Generalnej Dyrekcji
Strona 2 z 10
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o. w Warszawie oraz WYG
Ireland Limited w Dublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………
………………………………
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO 2380/10
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z siedziba przy
ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na opracowanie
dokumentacji budowlanej – Studium Projektu Budowlanego dla zadania: budowa
dwujezdniowej drogi ekspresowej S7 na odcinku Chęciny – Jędrzejów wraz z uzyskaniem –
w imieniu inwestora – decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 8 lipca 2010 r., co ustalono
na podstawie załączonego do akt sprawy wydruku ze strony internetowej zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 133 – 204767.
W dniu 22 października 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
m.in. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG International sp. z o.o. z
siedzibą przy ul. Marynarskiej 15, 02 – 674 Warszawa oraz WYG Ireland Limited, PH
McCarthy House, Nutgrove Office Park, Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland
(dalej „odwołujący”) o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
jako że nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dnia 2 listopada 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia za pośrednictwem faksu.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, któremu to rozstrzygnięciu wnoszący odwołanie zarzucił naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż
odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, że dokumenty te zostały przesłane zamawiającemu
Strona 4 z 10
faksem w dniu 18 października 2010 r., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i
zaproszenie go do składania ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż zgodnie z pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje dodatkowe”- w prowadzonym
postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną na adres wskazany w
ogłoszeniu dla Punktu Kontaktowego. W dalszej części ogłoszenia zostało wskazane, że
oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w dniu nadania faksu. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż w dniu 12 października 2010 r. zamawiający wezwał go faksem do
uzupełnienia dokumentów wskazując, że wymagane dokumenty należy uzupełnić w terminie
do 18 października 2010 r., co odwołujący uczynił przesyłają wymagane dokumenty faksem
oraz jednocześnie oryginały tych dokumentów przekazując kurierem do zamawiającego.
Wnoszący odwołanie podniósł, iż w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 12 października
2010 r. zamawiający określił formę składanych dokumentów, które miały być złożone w
„oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem”. Nie postawił żadnych
dodatkowych wymagań odnośnie formy komunikacji (przekazywania uzupełnianych
dokumentów), co oznacza, że zastosowanie znajdują w tym zakresie formy komunikacji, o
których była mowa wyżej (pkt VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu). Tymczasem przytoczony
punkt ogłoszenia dopuszcza możliwość przekazania dokumentów faksem, elektronicznie i
pisemnie. Tym samym zdaniem odwołującego przesłanie w dniu 18 października 2010 r.
uzupełnienie dokumentów faksem (potwierdzonych za zgodność z oryginałem), a następnie
przekazanie oryginałów dokumentów za pośrednictwem kuriera należy uznać za wypełnienie
wymagań zamawiającego, w szczególności tych odnoszących się do terminu dostarczenia
wymaganych dokumentów. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający dokonując wykluczenia
go z postępowania pominął przepis art. 27 ust. 1 ustawy oraz treść ogłoszenia o
zamówieniu. Dalej wywodził, iż przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 27 ust. 1 ustawy dla
potrzeb niniejszej sprawy nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań
zamawiającego pozostaje w tym zakresie art. 27 ust. 5 Pzp. Zaznaczył, że jeżeli
ustawodawca wprowadził domniemanie dotrzymania terminu składania wniosków, jeżeli
wniosek wysłany w formie pisemnej dotrze do zamawiającego w terminie 7 dni od upływu
Strona 5 z 10
terminu składania wniosków, to reguła taka może mieć zastosowanie (per analogiam i w
ramach wnioskowania argumentum a moiori ad minus) także w odniesieniu do uzupełnienia
wniosków w trybie art. 26 ustawy. Odmienna wykładnia byłaby sprzeczna z ratio legis
rozpatrywanych przepisów.
Wnoszący odwołanie dowodził, iż w przedmiotowym postępowaniu dopuszczalne jest
porozumiewanie się wykonawców z zamawiającym także drogą faksową, zatem przekazane
dokumenty, informacje, oświadczenia zostały złożone w terminie (w tym przypadku
zakreślonym przez zamawiającego), jeżeli ich treść dotarła do zamawiającego w tym
terminie i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie. Odwołujący ocenił, iż regulacje
komentowanego artykułu znajdują zastosowanie do wszelkich oświadczeń, zawiadomień i
informacji przekazywanych w toku postępowania, chyba że przepis szczególny stanowi
inaczej. Takim przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2 Pzp, w którym wyraźnie wskazano,
że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej, więc nie znajdą do niej
zastosowania rozwiązania przewidziane art. 27 ustawy Pzp. Ograniczeń takich nie ma w
odniesieniu do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu
do uzupełnienia czy wyjaśnienia wniosków w trybie art. 26 ustawy.
Odnosząc się do przepisu § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (dalej „rozporządzenie”) odwołujący wskazał, iż istotnie
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału muszą być składane w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, ale przepis ten nie może
pozostawać w sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 27 ustawy. Dalej odwołujący
powołał się na hierarchię przepisów prawa podnosząc, iż jedną z podstawowych zasad
wykładni systemowej prawa jest dyrektywa nakazująca interpretowanie przepisów prawnych
niższego rzędu (w tym wypadku rozporządzenia) zgodnie z treścią przepisów hierarchicznie
wyższych (ustawy), co wynika z założenia, że „przepisy hierarchicznie wyższe mają wyższą
moc prawną”. Tym samym rozstrzygnięcie, czy wykonawca przedłożył żądane przez
zamawiającego dokumenty, oświadczenia i wyjaśnienia w terminie ustalonym stosownie do
treści art. 26 ust. 3 ustawy powinno zostać dokonane w oparciu o zapisy art. 27 ustawy,
określające zasady porozumiewania się stron postępowania w przedmiocie udzielania
zamówienia publicznego, w tym i zasady doręczania ich pism oraz wniosków. Odwołujący
argumentował, iż z umiejscowienia przepisu art. 27 Pzp w samej ustawie wynika, iż znajduje
on zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówienia publicznego oraz do
wszystkich etapów danego postępowania (argumentum a rubrica). Z tego też względu nie ma
podstaw do przyjęcia, iż uzupełnienie dokumentów, czy też składanie przez wykonawcę
Strona 6 z 10
wyjaśnień w trybie art. 26 Pzp winno odbywać się w inny sposób niż ten ustalony przez
zamawiającego, a w razie braku takiego zapisu wprost na zasadach określonych w art. 27
Pzp. Powołany przepis reguluje wprawdzie zasady „przekazywania” pozostałym stronom
postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, jednakże „złożenie” oświadczeń,
dokumentów, wyjaśnień, o jakim mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, jest niczym innym, jak jedną z
form porozumiewania się stron. W tym kontekście za „złożenie dokumentów” w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
winno się więc uznać przedłożenie ich zamawiającemu w taki sposób, aby mógł się on z
nimi w tym terminie zapoznać (cel regulacji). Przesłane przez wykonawcę dokumenty drogą
faksową umożliwia zamawiającemu zapoznanie się z nimi oraz dokonanie ich oceny pod
względem formalnym i merytorycznym. Fakt zaś, iż dokumenty te zostały jednocześnie
przesłane pocztą gwarantuje, że przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o
dopuszczeniu poszczególnych wykonawców do udziału w postępowaniu będzie on miał
możliwość zapoznania się także z oryginałami. Odwołujący wskazała także, iż przyjęta przez
zamawiającego interpretacja przepisu art. 27 ust 1 ustawy narusza również zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powoduje
ona bowiem nieuzasadnione zróżnicowanie ich sytuacji w zależności od miejsca ich siedziby
- w sposób wyraźny prowadząc do uprzywilejowanej pozycji tych, którzy mają siedzibę w
pobliżu siedziby zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Zamawiający w pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje dodatkowe”
postanowił, iż w prowadzonym postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną
na adres wskazany w ogłoszeniu dla Punktu Kontaktowego. Dalej zostało wskazane, że
oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w dniu nadania faksu.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wniosek”) złożył m.in.
odwołujący, który został pismem z dnia 12 października 2010 r. wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp za pośrednictwem faksu do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający wskazał w przywołanym piśmie, że wymagane dokumenty
Strona 7 z 10
należy w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem złożyć w
nieprzekraczalnym terminie do 18 października 2010 r.
W odpowiedzi odwołujący za pośrednictwem faksu dnia 18 października 2010 r.
przesłał wraz z pismem z dnia 13 października 2010 r. „Wykaz osób”, „Decyzję o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego dopełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie” dla Pana Ireneusza S. oraz zaświadczenie o członkostwie tej osoby w
Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, przekazując te dokumenty w
wymaganej formie (oryginał/ kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) zamawiającemu
tego samego dnia za pośrednictwem kuriera. Zamawiający otrzymał wymagane dokumenty
przesłane za pośrednictwem kuriera w dniu 19 października 2010 r.
Pismem z dnia 22 października 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający argumentował, iż dokumenty i oświadczenia złożone przez
odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają
błędy. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia brakujących dokumentów wraz z
jednoczesnym wskazaniem formy uzupełnianych dokumentów. Do wyznaczonego terminu
(18 października 2010 r.) wykonawca nadesłał faks, „który nie jest dokumentem” oraz
czynności tej nie można uznać za wypełnienie obowiązku uzupełnienia brakujących
dokumentów. Przesłanie dokumentu w formie pisemnej nastąpiło dnia 19 października 2010
r., czyli po zakreślonym w wezwaniu terminie. Wykonawca nie uzupełnił wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń i dokumentów, co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
Z oceną zamawiającego nie zgodził się wnoszący odwołanie twierdząc, iż został
wykluczony z postępowania z uchybieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 8 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie uznając, iż zarzuty w nim podniesione potwierdziły się.
Bezspornym jest, iż dokumenty, których dotyczy spór stanowią tzw. dokumenty
podmiotowe, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3 Pzp
oraz rozporządzenie. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp zamawiający wzywając
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do ich złożenia.
Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzania spełniania warunków
udziału w postępowaniu została określona w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp delegującego uprawnienie do określenia form, w jakich dokumenty te mają być
składane, na Prezesa Rady Ministrów. Brzmienie § 6 ust. 1 rozporządzenia jednoznacznie
wskazuje, iż dokumenty i oświadczenia w nim wymienione należy składać w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. To wymaganie co do
formy dokumentów i oświadczeń zostało przez zamawiającego powtórzone w skierowanym
do odwołującego wezwaniu z dnia 12 października 2010 r.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania należy zatem wskazać na dwa aspekty
sprawy: po pierwsze – wymaganą formę dokumentu przekazywanego zamawiającemu
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, po drugie - termin, w którym dokument
w określonej formie należało złożyć.
Izba podziela pogląd zamawiającego, nie kwestionowany przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego, iż wymagane dokumenty odwołujący zobowiązany był
przedłożyć zamawiającemu w formie określonej w rozporządzeniu oraz w wezwaniu z dnia
12 października 2010 r., tj. w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii.
Strona 9 z 10
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy na gruncie badanej sprawy niezbędnym było
złożenie u zamawiającego kwestionowanych dokumentów i oświadczeń w formie
oryginału/potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii w terminie wskazanym w wezwaniu
z dnia 12 października 2010 r., tj. do dnia 18 października 2010 r.
Oceniając prawidłowość działań zamawiającego w tej kwestii przede wszystkim
należy uwzględnić treść pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu regulującego sposób
porozumiewania się zamawiającego i wykonawców dopuszczającego przekazywanie
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji m.in. faksem, w którym wprost
zamawiający postanowił, że oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w
dniu nadania faksu.
Zważywszy powyższe stwierdzić trzeba, iż odwołujący – biorąc pod uwagę zarówno
wytyczne co do formy przedkładanych dokumentów zawarte w rozporządzaniu, jak i w
wezwaniu z dnia 12 października 2010 r. – był uprawniony do przyjęcia, iż zamawiający uzna
za dochowanie terminu przekazanie mu do dnia 18 października 2010 r. dokumentów za
pośrednictwem faksu z jednoczesnym przesłaniem tych dokumentów – jak zostało
dopuszczone w ogłoszeniu – pocztą (kurierem). W świetle wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji działania zamawiającego
nie mogą wykonawców wprowadzać w błąd. Wykonawcy powinni mieć pewność, iż
postępując zgodnie z wytycznymi zamawiającego, także wyartykułowanymi w ogłoszeniu,
nie zostaną narażeni na niekorzystne dla siebie konsekwencje, co przesądziło w stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy o uwzględnieniu odwołania przez Izbę.
Należy jednocześnie podkreślić, iż dla dokonanej przez Izbę oceny irrelewantne
prawnie pozostaje brzmienie art. 27 ust. 5 Pzp formułującego szczególne reguły rządzące
informowaniem o złożeniu wniosku. Jest to przepis szczególny pozwalający uznać wniosek
za złożony terminie, jeżeli przed upływem terminu składania wniosków został on wysłany w
formie pisemnej i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu
terminu składania wniosków. Podnieść trzeba, iż ustawodawca wskazał maksymalny termin,
w którym wniosek musi dotrzeć w formie pisemnej do zamawiającego oraz, co nie mniej
istotne, komentowany przepis ma charakter regulacji szczególnej, co każe go interpretować
w sposób ścisły. Wykładnia rozszerzająca, czy – jak postuluje odwołujący – analogiczne
zastosowanie powołanego przepisu do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp nie jest w tym przypadku dopuszczalne w świetle obowiązujących reguł wykładni i
stosowania prawa.
Strona 10 z 10
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................