KIO 2406/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 202/09 KIO/UZP 575/09 KIO/UZP 757/09 KIO/UZP 859/09 III CZP 166/94 KIO/2115/10 KIO/2115/2010 KIO/2406/10 KIO/UZP 316/10 KIO/UZP 595/09 KIO/UZP 757/2009 UZP/ZO/0-381/06 XII Ga 350/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2406/10
WYROK
z dnia 18 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 3 listopada 2010 r. przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul.
Wiertnicza 131, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-
300 Ełk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza
131, 02-952 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131, 02-952
Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131,
02-952 Warszawa na rzecz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
………………………………
Przewodniczący
Sygn. akt: KIO/2406/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o., ul. Suwalska 64,
19-300 Ełk - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
realizację zadania pn.: „Przebudowa kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk"
nr sprawy DJRP/2261/07/2010. Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 149-230880 dnia
4 sierpnia 2010 r.
W dniu 29 października 2010 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania wykonawców: Teco sp. z o.o. i Pre Aarsleff Polska sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 3 listopada 2010 r. Per Aarsleff Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. W związku z powyższym żądał uwzględnienia odwołania w całości, uchylenia
decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również
nakazania dokonania ponownej oceny oferty i zwrotu kosztów postępowania według
udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie. Kopia odwołania wraz z załącznikami
przesłana została Zamawiającemu faxem, na dowód czego do odwołania załączono dowód
przesłania z dnia 3 listopada 2010 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że
składając ofertę, celem zabezpieczenia wadium wniósł gwarancję wadialną nr
G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. Złożona gwarancja, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, zgodna jest z wymogami ustawy Pzp, albowiem zabezpiecza wszystkie
przypadki określone w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Analizując bowiem
zapisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp wskazać należy, iż przedmiotowa gwarancja
zabezpiecza przypadek określony w art. 46 ust. 4a PZP, wskazując w swej treści, iż
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po Jego stronie". Gwarancja wadialna
zabezpiecza także przypadki określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, iż „My,
Danske Bank A/S (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia
każdej kwoty do maksymalnej wysokości 200.000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych)
po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego
przez osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego
oświadczenie, że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Odwołujący powoływał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r.
(sygn. akt XII Ga 350/09), w myśl którego: „Gwarancja bankowa musi dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne
znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było
ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w
których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 P.Z.P”.
W przedmiotowej sprawie, zdaniem Odwołującego, gwarancja wadialna zabezpiecza
wszystkie przypadki wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że
polemika z treścią „ogłoszenia o unieważnieniu postępowania przetargowego” z dnia 29
października 2010 r. jest utrudniona w sytuacji, gdy Zamawiający nie próbował nawet
wskazać, który to element gwarancji jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 316/10 - „Nie jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał się
dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.
W związku z powyższym Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż
gwarancja wadialna jest niezgodna z przepisami (równocześnie nie wskazując z którymi) i w
ten sposób bezpodstawnie podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji
odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bezpodstawnie uznając,
iż złożona gwarancja wadialna nie zabezpiecza przypadków wskazanych w przytoczonych
przepisach.
W dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 5 listopada 2010 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pocztą elektroniczną (zwykłą) zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Teco Sp. z
o.o., ul. Mydlana 1, 51-502 Wrocław. Wykonawca wskazywał, że posiada interes prawny w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, ponieważ w związku z unieważnieniem postępowania zdaniem wykonawcy
Zamawiający powtórzy wszystkie czynności w zakresie udzielenia zamówienia, gdzie
wykonawca Teco Sp. z o.o. będzie mógł ponownie wziąć udział w przetargu o udzielenie
zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania może natomiast uniemożliwić Teco Sp. z
o.o. ponowne przystąpienie do postępowania.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu wykonawca Teco sp. z o.o. podnosił, że
należy je uznać za niezasadne. Zdaniem Teco sp. z o.o. Odwołujący w sposób
nieuprawniony twierdzi, iż złożył w przepisanym ustawą Pzp terminie wadium w formie
gwarancji bankowej, jako formy dopuszczonego przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Kwestionowana gwarancja zapłaty wadium
wystawiona przez Danske Bank A/S z siedzibą w Kopenhadze działający w Polsce poprzez
Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, na zlecenie nie odpowiada wymogom
wskazanym w SIWZ, a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony, a zarazem
zobowiązany w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika zdaniem Teco
sp. z o.o. z następujących okoliczności.
Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej Odwołującego „My, Danske Bank A/S z siedzibą w
Kopenhadze (...) działający w Polsce poprzez Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w
Polsce (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do
maksymalnej wysokości: 200.000,00 PLN (słownie dwieście tysięcy złotych) po otrzymaniu od
Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez osoby
upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenia,
że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy".
Tak udzielona gwarancja wadialna nie spełnia warunków określonych w art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp. Powołany wyżej zapis zamieszczony w gwarancji wadialnej Odwołującego nie zawiera
bowiem wymaganych wyrażeń takich, jak „w sprawie zamówienia publicznego" oraz
„wymaganego". Prawidłowe zapisy powinny brzmieć:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponadto w treści gwarancji wadialnej Odwołującego brak jest zobowiązania Gwaranta, tj.
Banku do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia każdej kwoty do maksymalnej
wysokości 200.000,00 PLN po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego
żądania zapłaty w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a co za tym idzie
gwarancja wadialna Odwołującego nie zabezpiecza Zamawiającego, a powinna, w przypadku
określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Kolejne zdanie w gwarancji wadialnej
Odwołującego - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie ", zostało bowiem zapisane w
całkowitym oderwaniu od nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania ww. Banku do
zapłacenia kwoty maksymalnej 200.000,00 PLN, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Tym samym gwarancja wadialna Odwołującego, mimo że zgodnie z SIWZ i ustawą Pzp
powinna, nie wskazuje, że Zamawiający ma nieodwołalne i bezwarunkowe prawo do wypłaty
wskazanej w gwarancji kwoty z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
któregokolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp. Uznawał zatem, że takie
określenie gwarancji nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania wadium w
żadnym przypadku określonym w ustawie Pzp, a więc zarówno w przypadku określonym w
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wykonawca Teco sp. z o.o. przywoływał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 859/09): „Decydującym dla uznania, iż wadium
zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo wystawiony i
dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji". Analizując powyższe, wykonawca Teco sp. z o.o.
wskazywał, że należy dojść do wniosku, że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z
powodu niewniesienia przez Odwołującego wadium w terminie składania ofert, wadium nie
zostało w ogóle wniesione przez Odwołującego. Z kolei zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09): „Gwarancja
bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje
obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie
zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść gwarancji bankowej
powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać
wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.
Kolejnym uchybieniem w treści gwarancji wadialnej Odwołującego jest wskazanie błędnego
kodu pocztowego w adresie Beneficjenta, tj. Zamawiającego. Został bowiem wpisany kod
pocztowy „19-100” zamiast „19-300”. Może to stanowić również odmowę lub co najmniej
stwierdzenie przez Bank istotnych utrudnień wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium, w
związku z niezgodnością pomiędzy treścią gwarancji a rzeczywistym stanem faktycznym.
W opinii Teco sp. z o.o. w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, złożona przez
Odwołującego gwarancja wadialna nie została prawidłowo wystawiona, a co za tym idzie
uznać należy, że wadium nie zostało w ogóle wniesione. Zasadnym było zatem dokonanie
przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, a następnie w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w związku z nie złożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, wykonawca Teco sp. z o.o. uznawał, że wszystkie zarzuty
wskazane przez Odwołującego są bezpodstawne, a co za tym idzie, odwołanie zasługuje na
oddalenie.
W dniu 8 listopada 2010 r. faxem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
uzupełnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, do którego
załączone zostało pełnomocnictwo dla Pana Wiktora W. podpisującego zgłoszenie
przystąpienia wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej również w dniu 8 listopada 2010 r.
W dniu 17 listopada 2010 r. przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego. W uzasadnieniu wskazywał, że analizując załączoną do oferty Odwołującego
gwarancję wadialną, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do jej treści z uwagi
na zakres okoliczności, w których Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium
określonych w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego przyjęte zostało w
oparciu o zasadę zaufania do państwowych organów orzekających, mając przy tym na
uwadze orzeczenie zapadłe w przedmiotowym postępowaniu w wyroku KIO z dnia 12
października 2010r. sygn. akt KIO/2115/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
że brak jednoznacznego zapisu obejmującego zobowiązanie do wypłaty we wszystkich
wypadkach określonych ustawą Pzp prowadzi do wniosku o niezabezpieczeniu oferty
wadium, a błąd taki zważywszy na konieczność oceny dokumentu na moment jego złożenia
wraz z ofertą nie pozwala na uzupełnianie, także w ramach autointerpretacji gwaranta.
Zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą zapisu gwarancji:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie."
Wprawdzie zapis ten stanowi dosłowne powtórzenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jednakże w
treści oświadczenia gwaranta brak jest związania tego zapisu z wyżej zawartym
bezpośrednim zobowiązaniem gwaranta do wypłaty wadium w wymienionych sytuacjach:
• odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
• nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Mimo, iż wskazany i kwestionowany zapis jest potwierdzeniem prawa Zamawiającego do zatrzymania
wadium, to jednak z jego literalnego brzmienia i porównania obu wskazanych zapisów nie wynika, że
zaistniała w nim sytuacja obliguje gwaranta do wypłacenia kwoty wadium.
Zamawiający podkreślał, że należy mieć na uwadze, iż funkcją wadium jest stworzenie bariery
finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz
zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu
podmiot od zawarcia umowy. Na gruncie ustawy Pzp wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na
czas udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas
zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ Dysponowaniem
wadium przez zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwość żądania zapłaty kwoty
odpowiadającej wysokością zabezpieczeniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 757/09). Podnosił, że specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że
ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że
gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Z abstrakcyjnego
charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest także w orzecznictwie niedopuszczalność
powoływania się przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem
gwarancji a zleceniodawcą (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP
166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
zapadły w dniu 13 listopada 2009r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 350/09, w myśl którego (...)
gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (...). Podobnie Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP595/09) uznała, że: „Gwarancja
ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta
wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak ustawowej
regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności interpretacyjnej.
Decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de legę lata powinna przewidywać
sytuacje określone zarówno w art.46 ust.5 Pzp, jak i w art.46 ust.4a Pzp. Nie budzi wątpliwości
Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi
nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych nie była kwestionowana". Także w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 202/09) orzekła, że „treść ww.
gwarancji wskazuje jednoznacznie, iż zobowiązanie gwaranta obejmuje jedynie wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art.46 ust.5 ustawy. Pomimo ogólnego wstępu czy punktu 1
dokumentu odnoszących zakres gwarancji do wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ, a
tym samym (...) do zabezpieczenia roszczeń wynikających z ustawy, o treści, a tym samym
zakresie wymagalnego zobowiązania gwaranta przesądzają dalsze postanowienia dokumentu.
To właśnie te postanowienia wypełniają gwarancję normatywną treścią, decydują o realnym
zakresie gwarancji i przesądzają o rzeczywistych możliwościach beneficjenta gwarancji, co
do uzyskania sumy gwarancyjnej ze względu na wystąpienie wskazanych w gwarancji
okoliczności. Bank-gwarant w cytowanym pkt 4 gwarancji wskazuje wyraźnie, jak i kiedy wypłaci
sumę gwarancyjną enumeratywnie wymieniając przypadki naruszenia zobowiązań przez
wykonawców, które uprawniają do przedłożenia pisemnego żądania zapłaty”.
W świetle powyższej argumentacji wnosił o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono
od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcę Teco sp. z o.o. przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca otrzymał wezwanie do
przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania w dniu 3 listopada
2010 r., co zostało przez niego potwierdzone (potwierdzenie w aktach sprawy), natomiast
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 listopada 2010 r. Izba podnosi, iż z uwagi na jednoznaczny ustawowy
wymóg formy pisemnej dla zgłoszenia przystąpienia (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) nie można
uznać za skuteczne wniesienie przystąpienia mailem, co wykonawca Teco sp. z o.o. uczynił
w dniu 5 listopada 2010 r. Ponadto Izba podzieliła argumentację zawartą w opozycji
wniesionej przez Odwołującego w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, iż wykonawca Teco z o.o. jako skutecznie wykluczony z
postępowania (nie złożył odwołania od czynności wykluczenia dokonanej w dniu 29
października 2010 r.) nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego skutkującego podtrzymaniem decyzji o unieważnieniu postępowania.
Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć hipotetycznego udziału w ewentualnym
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz jego pozycji w przetargu, do którego
odnosi się postępowanie odwoławcze.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił wymogi warunkujące wniesienie odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż gwarancja wadialna nr G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. jest
nieprawidłowa, ponieważ zakresem zobowiązania gwaranta – Banku nie został w sposób
jednoznaczny objęty przypadek zatrzymania wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt IX SIWZ określił wymagania dotyczące wadium. W pkt IX ppkt 1 wskazał,
że każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości
200.000 zł. Z kolei ppkt 2 określał formę wadium, wymieniając m.in. gwarancję bankową.
SIWZ nie przewidywała żadnych szczególnych wymogów co do wadium składanego w
formie gwarancji bankowej. W ppkt 5 określono, iż utrata wadium następuje w przypadkach
wskazanych w ustawie Pzp, w szczególności art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył gwarancję bankową – gwarancję wadialną nr G/144/464/2010/Z na kwotę
200.000 zł. W treści gwarancji wskazano, że: “Niniejsza gwarancja bankowa („Gwarancja”)
została wystawiona na zlecenie Per Aarsleff Polska sp. z o.o. (…) („Wykonawca”) w związku
ze złożeniem przez Wykonawcę oferty przetargowej na wykonanie zadania pn.: Przebudowa
kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art.
10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp, organizowanego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (…) („Zamawiający”). Niniejsza
Gwarancja stanowi zabezpieczenie wadium w przetargu na rzecz Zamawiającego. (…) My,
Danske Bank A/S (…) działający w Polsce poprzez Danske A/S Spółka Akcyjna Oddział w
Polsce (…) („Bank”) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł (słownie dwieście tysięcy złotych) po
otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez
osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenie, że
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Dalsza część gwarancji wskazuje na sposób potwierdzenia autentyczności podpisów,
pomniejszenie zobowiązania z gwarancji o kwotę każdej płatności dokonanej w wyniku
realizacji roszczenia z gwarancji, określa terminy ważności gwarancji, sposób realizacji
roszczenia, zwrotu gwarancji, poddanie jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich oraz
zakaz przeniesienia praw i wierzytelności bez uprzedniej zgody Banku.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2010 r. – ogłoszenie o unieważnieniu
postępowania przetargowego - poinformował Odwołującego, iż po ponownym badaniu jego
oferty, komisja przetargowa, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010, uznała gwarancję za niegodną z przepisami i
tym samym stwierdziła brak zabezpieczenia oferty Odwołującego, co skutkowało
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniem
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Równocześnie
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na
niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Izba uznaje w tym zakresie zasadność stanowiska Zamawiającego, iż z zapisu gwarancji
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie” nie wynika w sposób jednoznaczny i
niewątpliwy, iż powyżej określony przypadek jest objęty treścią zobowiązania gwaranta do
wypłaty wadium. Wprawdzie stanowi on powtórzenie regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, jednak w treści gwarancji brak jest powiązania tego przypadku z zobowiązaniem
gwaranta do wypłaty wadium zawartym bezpośrednio w treści gwarancji powyżej.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002
r., Nr 91, poz. 665, z późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu tego wynika zatem
obowiązek precyzyjnego wskazania przypadków, w których gwarant ma obowiązek
świadczyć na rzecz beneficjenta. Obowiązek ten stanowi konsekwencję abstrakcyjnego
charakteru zobowiązania wypływającego z gwarancji bankowej. Należy też podkreślić, iż
szczególnego znaczenia powyższy obowiązek nabiera w przypadku tzw. gwarancji płatnych
na pierwsze żądanie (bezwarunkowych) (z treści przedmiotowej gwarancji wynika, iż
gwarancja Odwołującego ma taki charakter), gdzie warunkiem zapłaty jest samo zgłoszenie
żądania zapłaty zawierającego stosowane oświadczenie beneficjenta gwarancji. Bank
gwarant nie jest wówczas uprawniony do badania merytorycznej zasadności żądania
zapłaty. Odpowiedzialność gwaranta jest całkowicie oderwana od stosunku podstawowego,
a gwarantowi przysługują przede wszystkim zarzuty formalne, dotyczące np. niewłaściwej
reprezentacji, bądź oparte na treści oświadczenia gwarancyjnego. Jeśli żądanie zapłaty
zostanie zgłoszone w odpowiedniej formie i o treści określonej w dokumencie gwarancji oraz
w czasie jej ważności, bank jest zobowiązany do wypłaty tzw. sumy gwarancyjnej („Jak w
praktyce funkcjonuje zabezpieczenie udzielone w formie gwarancji bezwarunkowej?” J.
Chałas „Gazeta Prawna” z 15 grudnia 2009 r.).
Ponadto konieczność dokładnego określenia okoliczności skutkujących zobowiązaniem do
wypłaty świadczenia wynika również z charakteru wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi
być skuteczne (tak wyrok Sądu Okręgowego z 15 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09).
O skuteczności wadium można natomiast mówić wówczas, gdy Zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium, przy czym dysponowanie wadium w postaci gwarancji bankowej
polega na możliwości żądania zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości zabezpieczenia (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 757/2009). Możliwość
dysponowania musi być pewna i wynikać z jednoznacznych zapisów w treści gwarancji
bankowej. Tym samym określenie warunków realizacji zobowiązań gwarancyjnych musi być
na tyle precyzyjne, jasne i jednoznaczne, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji
zgodnego z przepisami ustawy Pzp nie była kwestionowana (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 maja 2009 r. KIO/UZP 575/09, KIO/UZP 595/09). W przedmiotowej
sprawie nie można natomiast uznać, iż wymogi te zostały spełnione.
W treści gwarancji wyraźnie i jednoznacznie zawarto zobowiązanie Banku do wypłaty każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego
pisemnego żądania zapłaty, zawierającego oświadczenie, że Wykonawca (Odwołujący),
którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Gwarancja przewidziała zatem w tych przypadkach zarówno wyraźne zobowiązanie, jak i
zasady jego realizacji w odniesieniu do przesłanek, które wyczerpują dyspozycję art. 46 ust.
5 ustawy Pzp. Analogicznego zobowiązania i zasad jego realizacji nie przewidziano
natomiast w odniesieniu do przypadku zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, którego treść
została jedynie przywołana w treści gwarancji. Treść gwarancji nie wskazuje zatem, w jaki
sposób Zamawiający miałby wykonać swoje uprawnienie do zatrzymania wadium, które w
zakresie gwarancji bankowej polega przecież na wypłacie określonej sumy pieniężnej przez
gwaranta, w szczególności czy i w tym zakresie wypłata wadium następuje jedynie na
podstawie żądania Zamawiającego.
Ponadto gwarancja w swojej treści nie posługuje się sformułowaniem, iż zobowiązaniem
gwaranta – Banku do wypłaty objęte są przypadki zatrzymania wadium określone w ustawie
Pzp. Dotyczy to także okoliczności wyraźnie w niej wymienionych. Gwarancja wskazuje
bowiem konkretne przypadki, w których na podstawie oświadczenia Zamawiającego Bank
wypłaci roszczenie do maksymalnej kwoty 200.000 zł, które to przypadki pokrywają się z
przesłankami zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w treści gwarancji
brak jest wskazania, iż są to przypadki zatrzymania wadium czy odwołania do art. 46 ust. 5
ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, iż samo powtórzenie brzmienia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp zawierającego uprawnienie (i obowiązek) Zamawiającego zatrzymania wadium
w okolicznościach tam określonych, wystarczy dla uznania, iż również ten przypadek objęty
został zobowiązaniem gwaranta realizowanym w drodze wystosowania do gwaranta – Banku
oświadczenia przez Zamawiającego w sposób określony w gwarancji. Powyższe, w ocenie
Izby, stanowiłoby zbyt daleko idącą interpretację treści dokumentu gwarancji, prowadzącą do
uzupełnienia go o treść, która nie została w nim zawarta. Zamawiający nie ma zatem
pewności, iż w sytuacji uregulowanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jego żądanie wypłaty
wadium, dokonane analogicznie do procedury przewidzianej literalnie w treści gwarancji dla
innych przypadków zobowiązania gwaranta do wypłaty, byłoby skuteczne.
Uwzględniając powyżej przedstawiony pogląd, Izba podziela także stanowisko
Zamawiającego odnośnie interpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010 r. przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
(str. 2), tj. iż dokument gwarancyjny winien jednoznacznie wskazywać zobowiązanie
gwaranta do wypłaty we wszystkich przypadkach określonych ustawą Pzp, a brak w tym
zakresie prowadzi do wniosku o nieprawidłowym zabezpieczeniu wadium. Błąd ten nie może
być następnie uzupełniany, również w ramach autointerpretacji dokonanej przez gwaranta,
ponieważ dokument gwarancji jest oceniany na dzień jego złożenia wraz z ofertą. Późniejsze
oświadczenia gwaranta nie mogą zatem konwalidować nieprawidłowości dokumentu
gwarancyjnego. Należy wskazać, iż w przypadku gwarancji Odwołującego gwarant-Bank nie
składał żadnych oświadczeń mających na celu wyjaśnienie treści gwarancji, stąd stanowisko
Zamawiającego winno być rozpatrywane przede wszystkim w kontekście obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego objęcia zobowiązaniem gwaranta – Banku do wypłaty
wszystkich przypadków utraty wadium wskazanych w ustawie Pzp. Zobowiązanie takie nie
może być w ocenie Izby wyinterpretowywane wbrew literalnym zapisom dokumentu
gwarancji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zawarte w treści gwarancji wadialnej
stwierdzenie, iż została ona wystawiona na zlecenie Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp wystarczy dla uznania, iż obejmuje ona
wszystkie przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp jest
niezasadne. Izba zgadza się w tej mierze z Zamawiającym, że jedynie ogólne odwołanie się
do przepisów ustawy Pzp nie wystarczy dla przyjęcia skuteczności zobowiązania gwaranta –
Banku. Konieczne jest bowiem wyraźne i jednoznaczne określenie zakresu zobowiązania
gwaranta – Banku poprzez wskazanie przypadków, gdy zobowiązuje się on do realizacji
roszczenia z tytułu gwarancji. Oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi, posługiwać
się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej
skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie przypadki
zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta
do wypłaty roszczenia.
Ponadto Izba podkreśla, iż przedstawiona przez Odwołującego powyższa wykładnia treści
gwarancji w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności z jej literalnym brzmieniem, ponieważ
sformułowanie „zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy pzp” odnosi się do zasad i
przepisów według których prowadzone jest postępowanie o zamówienie, tj. trybu przetargu
nieograniczonego (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp określa, iż podstawowymi trybami udzielania
zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, zaś art. 39-46 ustawy
Pzp reguluje problematykę przetargu nieograniczonego), a nie wystawienia samej gwarancji.
Podobnie nie jest wystarczające odwołanie się do sformułowania o celu wystawienia
gwarancji, tj. iż rzeczona gwarancja wadialna stanowi zabezpieczenie wadium w
przedmiotowym przetargu. Nie zawiera bowiem kluczowego i niezbędnego dla skuteczności
gwarancji zobowiązania gwaranta – Banku do wypłaty roszczenia.
Ponadto Izba podnosi, iż, wbrew stanowisku Odwołującego, w przywoływanym przez
Odwołującego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-381/06
na potwierdzenie, że podobna gwarancja była uznana przez Zespół Arbitrów za prawidłową,
stan faktyczny był odmienny od rozważanego w niniejszej sprawie. W powyższej sprawie z
treści gwarancji wynikało bowiem, iż zapłata „nastąpi po otrzymaniu od Was pisemnego
żądania zawierającego Wasze oświadczenie, że wystąpiła jedna z przesłanek (ze
wskazaniem która) utraty wadium przez oferenta wymieniona w Kodeksie cywilnym, Ustawie
Prawo Zamówień Publicznych lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych
dla przedmiotowego zamówienia”. Zarzuty nie dotyczyły zatem okoliczności, czy wszystkie
przypadki utraty wadium określone ustawą Pzp były objęte zobowiązaniem gwaranta (było
bezsporne, że tak), lecz kwestii realizacji roszczeń z gwarancji i niekonsekwencja w
posługiwaniu się w jej treści sformułowaniem „oferent”, „zleceniodawca”. Ustalenia zawarte w
tymże wyroku nie mogą więc stanowić w żadnej mierze argumentu na poparcie tezy o
prawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie natomiast podnoszonej przez Odwołującego okoliczności co do braku
konkretyzacji w piśmie Zamawiającego z dnia 29 października 2010 r. zarzutu odnośnie
gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, Izba wskazuje, iż w treści odwołania nie
sformułował on formalnego zarzutu naruszenia określonej regulacji prawnej ustawy Pzp w
tym zakresie. W odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania, iż brak takiej konkretyzacji
skutkuje trudnością w prowadzeniu polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Tym samym
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym
przedmiocie. Jedynie na marginesie zatem Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego
można podzielić. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia Odwołującego poprzez odwołanie do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010
zapadłego w tym postępowaniu wraz z lakonicznym wskazaniem, iż gwarancja wadialna
Odwołującego jest niezgodna z przepisami i nie zabezpiecza oferty Odwołującego, nie
stanowi z pewnością wykonania obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego.
Rzeczywiście z treści ww. wynikało, iż nieprawidłowość gwarancji wykonawcy Teco sp. z o.o.
polegała na nieobjęciu zakresem zobowiązania gwaranta wszystkich przypadków
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co, w kontekście
treści gwarancji Odwołującego, pozwalało uznać, iż taki sam zarzut Zamawiający stawia
dokumentowi gwarancyjnemu przedłożonemu przez Odwołującego. Jednak treść obu
gwarancji nie była tożsama, a zatem i stan faktyczny w obu sprawach należało uznać za
odmienny i wymagający odrębnego i bardziej wyczerpującego uzasadnienia. Powyższe
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeń na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący
…………………..
WYROK
z dnia 18 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 3 listopada 2010 r. przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul.
Wiertnicza 131, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-
300 Ełk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza
131, 02-952 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131, 02-952
Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez PER AARSLEFF POLSKA Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 131,
02-952 Warszawa na rzecz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Suwalska 64, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
………………………………
Przewodniczący
Sygn. akt: KIO/2406/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o., ul. Suwalska 64,
19-300 Ełk - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
realizację zadania pn.: „Przebudowa kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk"
nr sprawy DJRP/2261/07/2010. Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 149-230880 dnia
4 sierpnia 2010 r.
W dniu 29 października 2010 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania wykonawców: Teco sp. z o.o. i Pre Aarsleff Polska sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 3 listopada 2010 r. Per Aarsleff Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. W związku z powyższym żądał uwzględnienia odwołania w całości, uchylenia
decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również
nakazania dokonania ponownej oceny oferty i zwrotu kosztów postępowania według
udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie. Kopia odwołania wraz z załącznikami
przesłana została Zamawiającemu faxem, na dowód czego do odwołania załączono dowód
przesłania z dnia 3 listopada 2010 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że
składając ofertę, celem zabezpieczenia wadium wniósł gwarancję wadialną nr
G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. Złożona gwarancja, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, zgodna jest z wymogami ustawy Pzp, albowiem zabezpiecza wszystkie
przypadki określone w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Analizując bowiem
zapisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp wskazać należy, iż przedmiotowa gwarancja
zabezpiecza przypadek określony w art. 46 ust. 4a PZP, wskazując w swej treści, iż
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po Jego stronie". Gwarancja wadialna
zabezpiecza także przypadki określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, iż „My,
Danske Bank A/S (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia
każdej kwoty do maksymalnej wysokości 200.000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych)
po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego
przez osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego
oświadczenie, że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Odwołujący powoływał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r.
(sygn. akt XII Ga 350/09), w myśl którego: „Gwarancja bankowa musi dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne
znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było
ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w
których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 P.Z.P”.
W przedmiotowej sprawie, zdaniem Odwołującego, gwarancja wadialna zabezpiecza
wszystkie przypadki wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że
polemika z treścią „ogłoszenia o unieważnieniu postępowania przetargowego” z dnia 29
października 2010 r. jest utrudniona w sytuacji, gdy Zamawiający nie próbował nawet
wskazać, który to element gwarancji jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 316/10 - „Nie jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał się
dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.
W związku z powyższym Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż
gwarancja wadialna jest niezgodna z przepisami (równocześnie nie wskazując z którymi) i w
ten sposób bezpodstawnie podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji
odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bezpodstawnie uznając,
iż złożona gwarancja wadialna nie zabezpiecza przypadków wskazanych w przytoczonych
przepisach.
W dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 5 listopada 2010 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pocztą elektroniczną (zwykłą) zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Teco Sp. z
o.o., ul. Mydlana 1, 51-502 Wrocław. Wykonawca wskazywał, że posiada interes prawny w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, ponieważ w związku z unieważnieniem postępowania zdaniem wykonawcy
Zamawiający powtórzy wszystkie czynności w zakresie udzielenia zamówienia, gdzie
wykonawca Teco Sp. z o.o. będzie mógł ponownie wziąć udział w przetargu o udzielenie
zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania może natomiast uniemożliwić Teco Sp. z
o.o. ponowne przystąpienie do postępowania.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu wykonawca Teco sp. z o.o. podnosił, że
należy je uznać za niezasadne. Zdaniem Teco sp. z o.o. Odwołujący w sposób
nieuprawniony twierdzi, iż złożył w przepisanym ustawą Pzp terminie wadium w formie
gwarancji bankowej, jako formy dopuszczonego przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Kwestionowana gwarancja zapłaty wadium
wystawiona przez Danske Bank A/S z siedzibą w Kopenhadze działający w Polsce poprzez
Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, na zlecenie nie odpowiada wymogom
wskazanym w SIWZ, a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony, a zarazem
zobowiązany w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika zdaniem Teco
sp. z o.o. z następujących okoliczności.
Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej Odwołującego „My, Danske Bank A/S z siedzibą w
Kopenhadze (...) działający w Polsce poprzez Danske Bank A/S Spółka Akcyjna Oddział w
Polsce (...) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do
maksymalnej wysokości: 200.000,00 PLN (słownie dwieście tysięcy złotych) po otrzymaniu od
Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez osoby
upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenia,
że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy".
Tak udzielona gwarancja wadialna nie spełnia warunków określonych w art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp. Powołany wyżej zapis zamieszczony w gwarancji wadialnej Odwołującego nie zawiera
bowiem wymaganych wyrażeń takich, jak „w sprawie zamówienia publicznego" oraz
„wymaganego". Prawidłowe zapisy powinny brzmieć:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponadto w treści gwarancji wadialnej Odwołującego brak jest zobowiązania Gwaranta, tj.
Banku do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia każdej kwoty do maksymalnej
wysokości 200.000,00 PLN po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego
żądania zapłaty w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a co za tym idzie
gwarancja wadialna Odwołującego nie zabezpiecza Zamawiającego, a powinna, w przypadku
określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Kolejne zdanie w gwarancji wadialnej
Odwołującego - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie ", zostało bowiem zapisane w
całkowitym oderwaniu od nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania ww. Banku do
zapłacenia kwoty maksymalnej 200.000,00 PLN, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Tym samym gwarancja wadialna Odwołującego, mimo że zgodnie z SIWZ i ustawą Pzp
powinna, nie wskazuje, że Zamawiający ma nieodwołalne i bezwarunkowe prawo do wypłaty
wskazanej w gwarancji kwoty z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
któregokolwiek z przypadków określonych w ustawie Pzp. Uznawał zatem, że takie
określenie gwarancji nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania wadium w
żadnym przypadku określonym w ustawie Pzp, a więc zarówno w przypadku określonym w
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wykonawca Teco sp. z o.o. przywoływał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 859/09): „Decydującym dla uznania, iż wadium
zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo wystawiony i
dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji". Analizując powyższe, wykonawca Teco sp. z o.o.
wskazywał, że należy dojść do wniosku, że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z
powodu niewniesienia przez Odwołującego wadium w terminie składania ofert, wadium nie
zostało w ogóle wniesione przez Odwołującego. Z kolei zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09): „Gwarancja
bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje
obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie
zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść gwarancji bankowej
powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać
wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.”.
Kolejnym uchybieniem w treści gwarancji wadialnej Odwołującego jest wskazanie błędnego
kodu pocztowego w adresie Beneficjenta, tj. Zamawiającego. Został bowiem wpisany kod
pocztowy „19-100” zamiast „19-300”. Może to stanowić również odmowę lub co najmniej
stwierdzenie przez Bank istotnych utrudnień wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium, w
związku z niezgodnością pomiędzy treścią gwarancji a rzeczywistym stanem faktycznym.
W opinii Teco sp. z o.o. w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, złożona przez
Odwołującego gwarancja wadialna nie została prawidłowo wystawiona, a co za tym idzie
uznać należy, że wadium nie zostało w ogóle wniesione. Zasadnym było zatem dokonanie
przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, a następnie w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w związku z nie złożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, wykonawca Teco sp. z o.o. uznawał, że wszystkie zarzuty
wskazane przez Odwołującego są bezpodstawne, a co za tym idzie, odwołanie zasługuje na
oddalenie.
W dniu 8 listopada 2010 r. faxem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
uzupełnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, do którego
załączone zostało pełnomocnictwo dla Pana Wiktora W. podpisującego zgłoszenie
przystąpienia wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej również w dniu 8 listopada 2010 r.
W dniu 17 listopada 2010 r. przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego. W uzasadnieniu wskazywał, że analizując załączoną do oferty Odwołującego
gwarancję wadialną, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do jej treści z uwagi
na zakres okoliczności, w których Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium
określonych w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego przyjęte zostało w
oparciu o zasadę zaufania do państwowych organów orzekających, mając przy tym na
uwadze orzeczenie zapadłe w przedmiotowym postępowaniu w wyroku KIO z dnia 12
października 2010r. sygn. akt KIO/2115/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
że brak jednoznacznego zapisu obejmującego zobowiązanie do wypłaty we wszystkich
wypadkach określonych ustawą Pzp prowadzi do wniosku o niezabezpieczeniu oferty
wadium, a błąd taki zważywszy na konieczność oceny dokumentu na moment jego złożenia
wraz z ofertą nie pozwala na uzupełnianie, także w ramach autointerpretacji gwaranta.
Zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą zapisu gwarancji:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie."
Wprawdzie zapis ten stanowi dosłowne powtórzenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jednakże w
treści oświadczenia gwaranta brak jest związania tego zapisu z wyżej zawartym
bezpośrednim zobowiązaniem gwaranta do wypłaty wadium w wymienionych sytuacjach:
• odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
• nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Mimo, iż wskazany i kwestionowany zapis jest potwierdzeniem prawa Zamawiającego do zatrzymania
wadium, to jednak z jego literalnego brzmienia i porównania obu wskazanych zapisów nie wynika, że
zaistniała w nim sytuacja obliguje gwaranta do wypłacenia kwoty wadium.
Zamawiający podkreślał, że należy mieć na uwadze, iż funkcją wadium jest stworzenie bariery
finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz
zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu
podmiot od zawarcia umowy. Na gruncie ustawy Pzp wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na
czas udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas
zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ Dysponowaniem
wadium przez zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwość żądania zapłaty kwoty
odpowiadającej wysokością zabezpieczeniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 757/09). Podnosił, że specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że
ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że
gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Z abstrakcyjnego
charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest także w orzecznictwie niedopuszczalność
powoływania się przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem
gwarancji a zleceniodawcą (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP
166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
zapadły w dniu 13 listopada 2009r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 350/09, w myśl którego (...)
gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (...). Podobnie Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP595/09) uznała, że: „Gwarancja
ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta
wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak ustawowej
regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności interpretacyjnej.
Decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de legę lata powinna przewidywać
sytuacje określone zarówno w art.46 ust.5 Pzp, jak i w art.46 ust.4a Pzp. Nie budzi wątpliwości
Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi
nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych nie była kwestionowana". Także w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 202/09) orzekła, że „treść ww.
gwarancji wskazuje jednoznacznie, iż zobowiązanie gwaranta obejmuje jedynie wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art.46 ust.5 ustawy. Pomimo ogólnego wstępu czy punktu 1
dokumentu odnoszących zakres gwarancji do wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ, a
tym samym (...) do zabezpieczenia roszczeń wynikających z ustawy, o treści, a tym samym
zakresie wymagalnego zobowiązania gwaranta przesądzają dalsze postanowienia dokumentu.
To właśnie te postanowienia wypełniają gwarancję normatywną treścią, decydują o realnym
zakresie gwarancji i przesądzają o rzeczywistych możliwościach beneficjenta gwarancji, co
do uzyskania sumy gwarancyjnej ze względu na wystąpienie wskazanych w gwarancji
okoliczności. Bank-gwarant w cytowanym pkt 4 gwarancji wskazuje wyraźnie, jak i kiedy wypłaci
sumę gwarancyjną enumeratywnie wymieniając przypadki naruszenia zobowiązań przez
wykonawców, które uprawniają do przedłożenia pisemnego żądania zapłaty”.
W świetle powyższej argumentacji wnosił o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono
od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawą
Pzp.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcę Teco sp. z o.o. przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca otrzymał wezwanie do
przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania w dniu 3 listopada
2010 r., co zostało przez niego potwierdzone (potwierdzenie w aktach sprawy), natomiast
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 listopada 2010 r. Izba podnosi, iż z uwagi na jednoznaczny ustawowy
wymóg formy pisemnej dla zgłoszenia przystąpienia (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) nie można
uznać za skuteczne wniesienie przystąpienia mailem, co wykonawca Teco sp. z o.o. uczynił
w dniu 5 listopada 2010 r. Ponadto Izba podzieliła argumentację zawartą w opozycji
wniesionej przez Odwołującego w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, iż wykonawca Teco z o.o. jako skutecznie wykluczony z
postępowania (nie złożył odwołania od czynności wykluczenia dokonanej w dniu 29
października 2010 r.) nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego skutkującego podtrzymaniem decyzji o unieważnieniu postępowania.
Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć hipotetycznego udziału w ewentualnym
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz jego pozycji w przetargu, do którego
odnosi się postępowanie odwoławcze.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił wymogi warunkujące wniesienie odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż gwarancja wadialna nr G/144/464/2010/Z z dnia 7 września 2010 r. jest
nieprawidłowa, ponieważ zakresem zobowiązania gwaranta – Banku nie został w sposób
jednoznaczny objęty przypadek zatrzymania wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt IX SIWZ określił wymagania dotyczące wadium. W pkt IX ppkt 1 wskazał,
że każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości
200.000 zł. Z kolei ppkt 2 określał formę wadium, wymieniając m.in. gwarancję bankową.
SIWZ nie przewidywała żadnych szczególnych wymogów co do wadium składanego w
formie gwarancji bankowej. W ppkt 5 określono, iż utrata wadium następuje w przypadkach
wskazanych w ustawie Pzp, w szczególności art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył gwarancję bankową – gwarancję wadialną nr G/144/464/2010/Z na kwotę
200.000 zł. W treści gwarancji wskazano, że: “Niniejsza gwarancja bankowa („Gwarancja”)
została wystawiona na zlecenie Per Aarsleff Polska sp. z o.o. (…) („Wykonawca”) w związku
ze złożeniem przez Wykonawcę oferty przetargowej na wykonanie zadania pn.: Przebudowa
kolektorów sanitarnych wschodniej części miasta Ełk (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art.
10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp, organizowanego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (…) („Zamawiający”). Niniejsza
Gwarancja stanowi zabezpieczenie wadium w przetargu na rzecz Zamawiającego. (…) My,
Danske Bank A/S (…) działający w Polsce poprzez Danske A/S Spółka Akcyjna Oddział w
Polsce (…) („Bank”) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł (słownie dwieście tysięcy złotych) po
otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, podpisanego przez
osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego, zawierającego oświadczenie, że
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Dalsza część gwarancji wskazuje na sposób potwierdzenia autentyczności podpisów,
pomniejszenie zobowiązania z gwarancji o kwotę każdej płatności dokonanej w wyniku
realizacji roszczenia z gwarancji, określa terminy ważności gwarancji, sposób realizacji
roszczenia, zwrotu gwarancji, poddanie jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich oraz
zakaz przeniesienia praw i wierzytelności bez uprzedniej zgody Banku.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2010 r. – ogłoszenie o unieważnieniu
postępowania przetargowego - poinformował Odwołującego, iż po ponownym badaniu jego
oferty, komisja przetargowa, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010, uznała gwarancję za niegodną z przepisami i
tym samym stwierdziła brak zabezpieczenia oferty Odwołującego, co skutkowało
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniem
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Równocześnie
Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na
niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Izba uznaje w tym zakresie zasadność stanowiska Zamawiającego, iż z zapisu gwarancji
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw chyba, że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie” nie wynika w sposób jednoznaczny i
niewątpliwy, iż powyżej określony przypadek jest objęty treścią zobowiązania gwaranta do
wypłaty wadium. Wprawdzie stanowi on powtórzenie regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, jednak w treści gwarancji brak jest powiązania tego przypadku z zobowiązaniem
gwaranta do wypłaty wadium zawartym bezpośrednio w treści gwarancji powyżej.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002
r., Nr 91, poz. 665, z późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu tego wynika zatem
obowiązek precyzyjnego wskazania przypadków, w których gwarant ma obowiązek
świadczyć na rzecz beneficjenta. Obowiązek ten stanowi konsekwencję abstrakcyjnego
charakteru zobowiązania wypływającego z gwarancji bankowej. Należy też podkreślić, iż
szczególnego znaczenia powyższy obowiązek nabiera w przypadku tzw. gwarancji płatnych
na pierwsze żądanie (bezwarunkowych) (z treści przedmiotowej gwarancji wynika, iż
gwarancja Odwołującego ma taki charakter), gdzie warunkiem zapłaty jest samo zgłoszenie
żądania zapłaty zawierającego stosowane oświadczenie beneficjenta gwarancji. Bank
gwarant nie jest wówczas uprawniony do badania merytorycznej zasadności żądania
zapłaty. Odpowiedzialność gwaranta jest całkowicie oderwana od stosunku podstawowego,
a gwarantowi przysługują przede wszystkim zarzuty formalne, dotyczące np. niewłaściwej
reprezentacji, bądź oparte na treści oświadczenia gwarancyjnego. Jeśli żądanie zapłaty
zostanie zgłoszone w odpowiedniej formie i o treści określonej w dokumencie gwarancji oraz
w czasie jej ważności, bank jest zobowiązany do wypłaty tzw. sumy gwarancyjnej („Jak w
praktyce funkcjonuje zabezpieczenie udzielone w formie gwarancji bezwarunkowej?” J.
Chałas „Gazeta Prawna” z 15 grudnia 2009 r.).
Ponadto konieczność dokładnego określenia okoliczności skutkujących zobowiązaniem do
wypłaty świadczenia wynika również z charakteru wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi
być skuteczne (tak wyrok Sądu Okręgowego z 15 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09).
O skuteczności wadium można natomiast mówić wówczas, gdy Zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium, przy czym dysponowanie wadium w postaci gwarancji bankowej
polega na możliwości żądania zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości zabezpieczenia (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 757/2009). Możliwość
dysponowania musi być pewna i wynikać z jednoznacznych zapisów w treści gwarancji
bankowej. Tym samym określenie warunków realizacji zobowiązań gwarancyjnych musi być
na tyle precyzyjne, jasne i jednoznaczne, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji
zgodnego z przepisami ustawy Pzp nie była kwestionowana (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 maja 2009 r. KIO/UZP 575/09, KIO/UZP 595/09). W przedmiotowej
sprawie nie można natomiast uznać, iż wymogi te zostały spełnione.
W treści gwarancji wyraźnie i jednoznacznie zawarto zobowiązanie Banku do wypłaty każdej
kwoty do maksymalnej wysokości 200.000 zł po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego
pisemnego żądania zapłaty, zawierającego oświadczenie, że Wykonawca (Odwołujący),
którego oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Gwarancja przewidziała zatem w tych przypadkach zarówno wyraźne zobowiązanie, jak i
zasady jego realizacji w odniesieniu do przesłanek, które wyczerpują dyspozycję art. 46 ust.
5 ustawy Pzp. Analogicznego zobowiązania i zasad jego realizacji nie przewidziano
natomiast w odniesieniu do przypadku zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, którego treść
została jedynie przywołana w treści gwarancji. Treść gwarancji nie wskazuje zatem, w jaki
sposób Zamawiający miałby wykonać swoje uprawnienie do zatrzymania wadium, które w
zakresie gwarancji bankowej polega przecież na wypłacie określonej sumy pieniężnej przez
gwaranta, w szczególności czy i w tym zakresie wypłata wadium następuje jedynie na
podstawie żądania Zamawiającego.
Ponadto gwarancja w swojej treści nie posługuje się sformułowaniem, iż zobowiązaniem
gwaranta – Banku do wypłaty objęte są przypadki zatrzymania wadium określone w ustawie
Pzp. Dotyczy to także okoliczności wyraźnie w niej wymienionych. Gwarancja wskazuje
bowiem konkretne przypadki, w których na podstawie oświadczenia Zamawiającego Bank
wypłaci roszczenie do maksymalnej kwoty 200.000 zł, które to przypadki pokrywają się z
przesłankami zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w treści gwarancji
brak jest wskazania, iż są to przypadki zatrzymania wadium czy odwołania do art. 46 ust. 5
ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, iż samo powtórzenie brzmienia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp zawierającego uprawnienie (i obowiązek) Zamawiającego zatrzymania wadium
w okolicznościach tam określonych, wystarczy dla uznania, iż również ten przypadek objęty
został zobowiązaniem gwaranta realizowanym w drodze wystosowania do gwaranta – Banku
oświadczenia przez Zamawiającego w sposób określony w gwarancji. Powyższe, w ocenie
Izby, stanowiłoby zbyt daleko idącą interpretację treści dokumentu gwarancji, prowadzącą do
uzupełnienia go o treść, która nie została w nim zawarta. Zamawiający nie ma zatem
pewności, iż w sytuacji uregulowanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jego żądanie wypłaty
wadium, dokonane analogicznie do procedury przewidzianej literalnie w treści gwarancji dla
innych przypadków zobowiązania gwaranta do wypłaty, byłoby skuteczne.
Uwzględniając powyżej przedstawiony pogląd, Izba podziela także stanowisko
Zamawiającego odnośnie interpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010 r. przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
(str. 2), tj. iż dokument gwarancyjny winien jednoznacznie wskazywać zobowiązanie
gwaranta do wypłaty we wszystkich przypadkach określonych ustawą Pzp, a brak w tym
zakresie prowadzi do wniosku o nieprawidłowym zabezpieczeniu wadium. Błąd ten nie może
być następnie uzupełniany, również w ramach autointerpretacji dokonanej przez gwaranta,
ponieważ dokument gwarancji jest oceniany na dzień jego złożenia wraz z ofertą. Późniejsze
oświadczenia gwaranta nie mogą zatem konwalidować nieprawidłowości dokumentu
gwarancyjnego. Należy wskazać, iż w przypadku gwarancji Odwołującego gwarant-Bank nie
składał żadnych oświadczeń mających na celu wyjaśnienie treści gwarancji, stąd stanowisko
Zamawiającego winno być rozpatrywane przede wszystkim w kontekście obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego objęcia zobowiązaniem gwaranta – Banku do wypłaty
wszystkich przypadków utraty wadium wskazanych w ustawie Pzp. Zobowiązanie takie nie
może być w ocenie Izby wyinterpretowywane wbrew literalnym zapisom dokumentu
gwarancji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zawarte w treści gwarancji wadialnej
stwierdzenie, iż została ona wystawiona na zlecenie Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy Pzp wystarczy dla uznania, iż obejmuje ona
wszystkie przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp jest
niezasadne. Izba zgadza się w tej mierze z Zamawiającym, że jedynie ogólne odwołanie się
do przepisów ustawy Pzp nie wystarczy dla przyjęcia skuteczności zobowiązania gwaranta –
Banku. Konieczne jest bowiem wyraźne i jednoznaczne określenie zakresu zobowiązania
gwaranta – Banku poprzez wskazanie przypadków, gdy zobowiązuje się on do realizacji
roszczenia z tytułu gwarancji. Oczywiście treść gwarancji może, choć nie musi, posługiwać
się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie decyduje to o jej
skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż wszystkie przypadki
zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 są objęte zobowiązaniem gwaranta
do wypłaty roszczenia.
Ponadto Izba podkreśla, iż przedstawiona przez Odwołującego powyższa wykładnia treści
gwarancji w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności z jej literalnym brzmieniem, ponieważ
sformułowanie „zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39-46 ustawy pzp” odnosi się do zasad i
przepisów według których prowadzone jest postępowanie o zamówienie, tj. trybu przetargu
nieograniczonego (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp określa, iż podstawowymi trybami udzielania
zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, zaś art. 39-46 ustawy
Pzp reguluje problematykę przetargu nieograniczonego), a nie wystawienia samej gwarancji.
Podobnie nie jest wystarczające odwołanie się do sformułowania o celu wystawienia
gwarancji, tj. iż rzeczona gwarancja wadialna stanowi zabezpieczenie wadium w
przedmiotowym przetargu. Nie zawiera bowiem kluczowego i niezbędnego dla skuteczności
gwarancji zobowiązania gwaranta – Banku do wypłaty roszczenia.
Ponadto Izba podnosi, iż, wbrew stanowisku Odwołującego, w przywoływanym przez
Odwołującego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-381/06
na potwierdzenie, że podobna gwarancja była uznana przez Zespół Arbitrów za prawidłową,
stan faktyczny był odmienny od rozważanego w niniejszej sprawie. W powyższej sprawie z
treści gwarancji wynikało bowiem, iż zapłata „nastąpi po otrzymaniu od Was pisemnego
żądania zawierającego Wasze oświadczenie, że wystąpiła jedna z przesłanek (ze
wskazaniem która) utraty wadium przez oferenta wymieniona w Kodeksie cywilnym, Ustawie
Prawo Zamówień Publicznych lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych
dla przedmiotowego zamówienia”. Zarzuty nie dotyczyły zatem okoliczności, czy wszystkie
przypadki utraty wadium określone ustawą Pzp były objęte zobowiązaniem gwaranta (było
bezsporne, że tak), lecz kwestii realizacji roszczeń z gwarancji i niekonsekwencja w
posługiwaniu się w jej treści sformułowaniem „oferent”, „zleceniodawca”. Ustalenia zawarte w
tymże wyroku nie mogą więc stanowić w żadnej mierze argumentu na poparcie tezy o
prawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie natomiast podnoszonej przez Odwołującego okoliczności co do braku
konkretyzacji w piśmie Zamawiającego z dnia 29 października 2010 r. zarzutu odnośnie
gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, Izba wskazuje, iż w treści odwołania nie
sformułował on formalnego zarzutu naruszenia określonej regulacji prawnej ustawy Pzp w
tym zakresie. W odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania, iż brak takiej konkretyzacji
skutkuje trudnością w prowadzeniu polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Tym samym
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym
przedmiocie. Jedynie na marginesie zatem Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego
można podzielić. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia Odwołującego poprzez odwołanie do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt KIO/2115/2010
zapadłego w tym postępowaniu wraz z lakonicznym wskazaniem, iż gwarancja wadialna
Odwołującego jest niezgodna z przepisami i nie zabezpiecza oferty Odwołującego, nie
stanowi z pewnością wykonania obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego.
Rzeczywiście z treści ww. wynikało, iż nieprawidłowość gwarancji wykonawcy Teco sp. z o.o.
polegała na nieobjęciu zakresem zobowiązania gwaranta wszystkich przypadków
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co, w kontekście
treści gwarancji Odwołującego, pozwalało uznać, iż taki sam zarzut Zamawiający stawia
dokumentowi gwarancyjnemu przedłożonemu przez Odwołującego. Jednak treść obu
gwarancji nie była tożsama, a zatem i stan faktyczny w obu sprawach należało uznać za
odmienny i wymagający odrębnego i bardziej wyczerpującego uzasadnienia. Powyższe
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeń na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący
…………………..