KIO 2421/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ 2421 /10 KIO/2421/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/ 2421 /10
WYROK
z dnia 18 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Badawczo – Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001 Poznań, ul. Wykopy 2/4, w postępowaniu
prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice
Sp. z o. o., 60 – 083 Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale V „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I części zamówienia) poprzez wykreślenie wymogu posiadania
koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT
VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz.
679 ze zm.).
2. Kosztami postępowania obciąża Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków – Balice Sp. z o. o., 60 – 083 Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Badawczo – Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001
Poznań, ul. Wykopy 2/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 19 323 zł 39 gr. (słownie dziewiętnaście tysięcy trzysta
dwadzieścia trzy złotych trzydzieści dziewięć groszy) przez Międzynarodowy
Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o. o., 60 – 083
Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1 na rzecz Badawczo –
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001 Poznań, ul. Wykopy 2/4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie
723,39 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO/2421/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opublikowanych przez zamawiającego, którym jest Międzynarodowy Port Lotniczy
im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o. w Balicach w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, instalację oraz
uruchomienie systemu ochrony lotniska w MPL Kraków – Balice oraz dostosowanie
analogowego systemu telewizji przemysłowej do pracy w sieci IP” – Część I
Zamówienia „Dostawa, instalacja oraz uruchomienie systemu ochrony lotniska w
MPL Kraków – Balice”. Zakwestionował postawiony w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz w rozdziale V siwz „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I
części zamówienia) wymogu posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z
ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67,
poz. 679 ze zm.)
Zarzucił naruszenie: art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie wymogu
przedstawienia określonych uprawnień (koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne) do dokonywania czynności, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia, gdyż do dokonywania czynności objętych zamówieniem przepisy prawa
nie nakładają obowiązku posiadania takiej koncesji, art. 25 ust. 1 Pzp poprzez
żądanie od wykonawców dokumentu – koncesji jw. – nie będącego niezbędnym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania, art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ograniczenie
konkurencyjności i dostępu wykonawców do postępowania.
Wniósł o nakazanie zmiany treści ogłoszenia i siwz poprzez wykreślenie wymogu
posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w
zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydanej przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ „Opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt 2 wskazano, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 2.1 Spełniają warunek posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, a w szczególności: pkt 2.1.1. Dla I Części zamówienia: posiadają
koncesję na wykonywania działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, wydaną przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221)
oraz koncesję na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w
zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydaną przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.)”. Analogiczny wymóg
został wskazany w pkt III.2.1 ppkt 7 (dla Części I zamówienia) ogłoszenia o
zamówieniu.
Wskazując na treść art. 22 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz § 1 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…) odwołujący zauważył, że zamawiający może żądać od
wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, w szczególności koncesji dotyczących wykonywania
określonej działalności, jednak zakres dokumentów nie może być dowolny, ale
powinien pozostawać w ścisłym związku z charakterem i przedmiotem zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że obrót kamerami termowizyjnymi o parametrach
wskazanych w siwz nie wymaga posiadania koncesji na obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII. Wskazał na
załącznik nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3.12.2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu robót i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) – wydanego na podstawie art. 6 ust. 3
ustawy z 22.06.2001 r. – zawierający „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym – WT”, w którym jedną z klas wyrobów jest klasa WT VIII:
„Sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami przeciwnika oraz jego
specjalnie zaprojektowanie składniki i akcesoria”. Odwołujący stwierdza, że
parametry sprzętu (kamer termowizyjnych) mających być przedmiotem dostawy nie
pozwalają na zakwalifikowanie go do wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, których obrót polega koncesjonowaniu, w szczególności sprzęt ten nie
ma spełniać celu wskazanego w zał. Nr 2 do rozporządzenia dla klasy WT VIII (w tym
zabezpieczać przed ruchami przeciwnika), ani też nie ma posiadać specjalnie
zaprojektowanych składników i akcesoriów. Odwołujący podniósł, że wskazane w
siwz parametry kamer termowizyjnych są standardowe, nie kwalifikują tych wyrobów
do wskazanych, a sprzęt o takich parametrach jest powszechnie dostępny szeroko
stosowany m.in. w przemyśle czy instytucjach użyteczności publicznej. Odwołujący
zauważa, że tylko w sytuacji, gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa wyrobów
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w rozumieniu przepisów powołanego
rozporządzenia RM, zamawiający byłby uprawniony do żądania od wykonawców
przedstawienia przedmiotowej koncesji, natomiast obrót wyrobami o standardowych
parametrach nie wymaga takiej koncesji. Na poparcie twierdzenia o bezzasadności
żądania omawianej koncesji odwołujący wskazał, że zamawiający nie jest jednostką
wojskową, ale podmiotem cywilnym, a inne analogiczne podmioty (inne lotniska) w
analogicznych postępowaniach nie stawiają takiego wymogu udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając za nieuzasadnione
twierdzenie, iż sprzęt wymagany do zaoferowania przez wykonawców posiada
parametry standardowe oraz, iż nie jest on przeznaczony do celów wojskowych lub
policyjnych. Stwierdził, iż o kwalifikacji danego sprzętu, jako mającego przeznaczenie
wojskowe lub policyjne decyduje zaliczenie go do jednej z klas wymienionych w rozp.
RM z 3.12.2001 r. Wskazując na treść załącznika nr 2 do rozporządzenia, zgodnie z
którą do klasy WT VIII – Sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed
ruchami przeciwnika oraz jego specjalnie zaprojektowane składniki i akcesoria,
zalicza się między innymi sprzęt z wykorzystaniem termowizji i przetworników obrazu
pracujących w podczerwieni, stwierdził, że w przypadku urządzenia termowizyjnego,
które może służyć jako sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami
przeciwnika, „przeciwnikami” są intruzi próbujący wtargnąć na teren portu lotniczego,
a zatem sprzedaż takiego sprzętu obarczona jest koniecznością posiadania przez
sprzedającego odpowiedniej koncesji. Zdaniem zamawiającego w przypadku
żądanego sprzętu, jego parametry wskazują, że może on służyć do odwzorowywania
lub zabezpieczania przed ruchami przeciwników. Wskazał na funkcje kamer w
systemach ochrony polegające na przesyłaniu obrazu otoczenia znajdującego się w
polu widzenia kamery, która odwzorowuje kierunek przemieszczania i aktualnej
pozycji intruza, z możliwością obserwacji terenu w warunkach całkowitej ciemności.
Zamawiający stwierdził, że rozporządzenie nie rozróżnia parametrów sprzętu, którym
obrót wymaga koncesji, zaś określenie „sprzęt o parametrach standardowych” jest
nieprecyzyjne, natomiast jedynym wyznacznikiem w tej kwestii jest powołane
zaliczenie tych do sprzętu do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami
przeciwnika. Na poparcie stanowiska wskazał na opinię MSWiA Departamentu
Koncesji i Zezwoleń z dnia 12.04.2010 r. załączoną do odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podkreślił również, że MPL Kraków Balice jest lotniskiem podlegającym
obligatoryjnej ochronie, ma też specjalne przeznaczenie dodatkowe, gdyż jest
obiektem współużytkowanym przez lotnictwo cywilne i wojskowe. Wskazał na umowę
z 30.05.2005 r. zawartą z Jednostką Wojskową nr 1155 w Balicach, na podstawie
rozp. Ministra Infrastruktury z 15.11.2004 r. w sprawie warunków i zasad
wykorzystywania lotnisk wojskowych przez lotnictwo cywilne oraz obowiązków
zarządzających tymi lotniskami (Dz. U. nr 254, poz. 2552 ze zm.), z której wynika, iż
za ochronę części operacyjnej lotniska odpowiada zarządzający lotniskiem tj.
zamawiający. Stwierdził, że zamawiany system ochrony będzie miał również
przeznaczenie wojskowe będąc elementem systemu ochrony części wojskowej
lotniska (§ 7 umowy). Ponadto zamawiający wskazał, że Port Lotniczy Kraków –
Balice jest przejściem granicznym, gdzie służbę pełni Straż Graniczna. Tak więc
żądany sprzęt będzie musiał spełniać wymogi dotyczące odwzorowywania lub
zabezpieczania przed ruchami przeciwnika (intruzów mogących wtargnąć na teren
lotniska), a co za tym idzie przejścia graniczne. Powyższe ma świadczyć o
policyjnym przeznaczeniu sprzętu wchodzącego w skład systemu ochrony.
Zamawiający wskazał również, że siwz była kontrolowana przez instytucję
nadzorującą wykorzystywanie środków Unii Europejskiej przeznaczonych na
dofinansowanie projektów transportowych (Centrum Unijnych Projektów
Transportowych), która nie kwestionowała warunku odnoszącego się do posiadania
koncesji do obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie
klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne. Wskazał na ewentualne negatywne
następstwa zmiany postanowień siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron zważyła i ustaliła, co następuje.
Przedmiotem sporu jest zasadność postawionego w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w rozdziale V siwz „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I
części zamówienia) wymogu posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z
ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67,
poz. 679 ze zm.). Zdaniem odwołującego powyższy wymóg nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia, gdyż do dokonywania czynności objętych zamówieniem
przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania takiej koncesji, a w
konsekwencji nieuzasadnione jest żądanie od wykonawców dokumentu – koncesji
jw. – nie będącego niezbędnym do przeprowadzenia niniejszego postępowania.
Izba uznała, wobec przyznania przez Zamawiającego, że opisane kamery
termowizyjne dla Części I zamówienia w siwz posiadają parametry techniczne
występujące w kamerach dostępnych w powszechnym obrocie, a zatem mogą być
dostarczane przez podmioty nie dysponujące koncesją na obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wydaną przez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.). Izba stwierdza ponadto,
że dla oceny zarzutu odwołania istotne jest ustalenie, czy zamawiany sprzęt ma
przeznaczenie policyjne lub wojskowe. Zauważyć należy, że powołana wyżej ustawa
w art. 3 ust. 2 pkt 4 definiuje wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym jako wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych oraz
technologie związane z produkcją lub używaniem tych wyrobów. W toku
postępowania dowodowego strony nie wykazały, iż przedmiotowe kamery są
produktem zaprojektowanym do celów wojskowych lub policyjnych. Przeciwnie, jak
wcześniej wskazano, potwierdzono ich występowanie w obrocie powszechnym.
Ponadto należy stwierdzić, że zamawiający jako zarządzający lotniskiem jest
odpowiedzialny za zapewnienie ochrony zarządzanego obiektu zgodnie z Krajowym
Programem Ochrony Lotniska Cywilnego powołanym w złożonej do akt sprawy
umowie operacyjnej z dnia 30.05.2005 r. zawartej przez zamawiającego z
wojskowym użytkownikiem lotniska. W ocenie Izby oznacza to, że celem ochrony jest
obiekt cywilny, a nie wojskowy lub policyjny. W konsekwencji argumentacja
zamawiającego, iż za „przeciwnika”, które to pojęcie zostało użyte w powołanym
rozporządzeniu Rady Ministrów, nie może być utożsamiane z pojęciem „intruza” tj.
każdej osoby, która w sposób nieuprawniony wkracza na teren chronionego obiekty.
Uwzględnienie bowiem wskazanej argumentacji prowadziłoby do wniosku, że celem
ochrony każdego obiektu, niezależnie od jego charakteru i rodzaju, jest funkcja o
charakterze wojskowym lub policyjnym.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp poprzez ograniczenie konkurencyjności i dostępu wykonawców do
postępowania, orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Badawczo – Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001 Poznań, ul. Wykopy 2/4, w postępowaniu
prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice
Sp. z o. o., 60 – 083 Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale V „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I części zamówienia) poprzez wykreślenie wymogu posiadania
koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT
VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz.
679 ze zm.).
2. Kosztami postępowania obciąża Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków – Balice Sp. z o. o., 60 – 083 Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Badawczo – Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001
Poznań, ul. Wykopy 2/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 19 323 zł 39 gr. (słownie dziewiętnaście tysięcy trzysta
dwadzieścia trzy złotych trzydzieści dziewięć groszy) przez Międzynarodowy
Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o. o., 60 – 083
Balice, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 1 na rzecz Badawczo –
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA”, 60 – 001 Poznań, ul. Wykopy 2/4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie
723,39 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO/2421/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opublikowanych przez zamawiającego, którym jest Międzynarodowy Port Lotniczy
im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o. w Balicach w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, instalację oraz
uruchomienie systemu ochrony lotniska w MPL Kraków – Balice oraz dostosowanie
analogowego systemu telewizji przemysłowej do pracy w sieci IP” – Część I
Zamówienia „Dostawa, instalacja oraz uruchomienie systemu ochrony lotniska w
MPL Kraków – Balice”. Zakwestionował postawiony w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz w rozdziale V siwz „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I
części zamówienia) wymogu posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z
ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67,
poz. 679 ze zm.)
Zarzucił naruszenie: art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie wymogu
przedstawienia określonych uprawnień (koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne) do dokonywania czynności, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia, gdyż do dokonywania czynności objętych zamówieniem przepisy prawa
nie nakładają obowiązku posiadania takiej koncesji, art. 25 ust. 1 Pzp poprzez
żądanie od wykonawców dokumentu – koncesji jw. – nie będącego niezbędnym do
przeprowadzenia niniejszego postępowania, art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ograniczenie
konkurencyjności i dostępu wykonawców do postępowania.
Wniósł o nakazanie zmiany treści ogłoszenia i siwz poprzez wykreślenie wymogu
posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w
zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydanej przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ „Opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt 2 wskazano, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 2.1 Spełniają warunek posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, a w szczególności: pkt 2.1.1. Dla I Części zamówienia: posiadają
koncesję na wykonywania działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, wydaną przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221)
oraz koncesję na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w
zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne, wydaną przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.)”. Analogiczny wymóg
został wskazany w pkt III.2.1 ppkt 7 (dla Części I zamówienia) ogłoszenia o
zamówieniu.
Wskazując na treść art. 22 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz § 1 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…) odwołujący zauważył, że zamawiający może żądać od
wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, w szczególności koncesji dotyczących wykonywania
określonej działalności, jednak zakres dokumentów nie może być dowolny, ale
powinien pozostawać w ścisłym związku z charakterem i przedmiotem zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że obrót kamerami termowizyjnymi o parametrach
wskazanych w siwz nie wymaga posiadania koncesji na obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII. Wskazał na
załącznik nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3.12.2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu robót i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) – wydanego na podstawie art. 6 ust. 3
ustawy z 22.06.2001 r. – zawierający „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym – WT”, w którym jedną z klas wyrobów jest klasa WT VIII:
„Sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami przeciwnika oraz jego
specjalnie zaprojektowanie składniki i akcesoria”. Odwołujący stwierdza, że
parametry sprzętu (kamer termowizyjnych) mających być przedmiotem dostawy nie
pozwalają na zakwalifikowanie go do wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, których obrót polega koncesjonowaniu, w szczególności sprzęt ten nie
ma spełniać celu wskazanego w zał. Nr 2 do rozporządzenia dla klasy WT VIII (w tym
zabezpieczać przed ruchami przeciwnika), ani też nie ma posiadać specjalnie
zaprojektowanych składników i akcesoriów. Odwołujący podniósł, że wskazane w
siwz parametry kamer termowizyjnych są standardowe, nie kwalifikują tych wyrobów
do wskazanych, a sprzęt o takich parametrach jest powszechnie dostępny szeroko
stosowany m.in. w przemyśle czy instytucjach użyteczności publicznej. Odwołujący
zauważa, że tylko w sytuacji, gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa wyrobów
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w rozumieniu przepisów powołanego
rozporządzenia RM, zamawiający byłby uprawniony do żądania od wykonawców
przedstawienia przedmiotowej koncesji, natomiast obrót wyrobami o standardowych
parametrach nie wymaga takiej koncesji. Na poparcie twierdzenia o bezzasadności
żądania omawianej koncesji odwołujący wskazał, że zamawiający nie jest jednostką
wojskową, ale podmiotem cywilnym, a inne analogiczne podmioty (inne lotniska) w
analogicznych postępowaniach nie stawiają takiego wymogu udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając za nieuzasadnione
twierdzenie, iż sprzęt wymagany do zaoferowania przez wykonawców posiada
parametry standardowe oraz, iż nie jest on przeznaczony do celów wojskowych lub
policyjnych. Stwierdził, iż o kwalifikacji danego sprzętu, jako mającego przeznaczenie
wojskowe lub policyjne decyduje zaliczenie go do jednej z klas wymienionych w rozp.
RM z 3.12.2001 r. Wskazując na treść załącznika nr 2 do rozporządzenia, zgodnie z
którą do klasy WT VIII – Sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed
ruchami przeciwnika oraz jego specjalnie zaprojektowane składniki i akcesoria,
zalicza się między innymi sprzęt z wykorzystaniem termowizji i przetworników obrazu
pracujących w podczerwieni, stwierdził, że w przypadku urządzenia termowizyjnego,
które może służyć jako sprzęt do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami
przeciwnika, „przeciwnikami” są intruzi próbujący wtargnąć na teren portu lotniczego,
a zatem sprzedaż takiego sprzętu obarczona jest koniecznością posiadania przez
sprzedającego odpowiedniej koncesji. Zdaniem zamawiającego w przypadku
żądanego sprzętu, jego parametry wskazują, że może on służyć do odwzorowywania
lub zabezpieczania przed ruchami przeciwników. Wskazał na funkcje kamer w
systemach ochrony polegające na przesyłaniu obrazu otoczenia znajdującego się w
polu widzenia kamery, która odwzorowuje kierunek przemieszczania i aktualnej
pozycji intruza, z możliwością obserwacji terenu w warunkach całkowitej ciemności.
Zamawiający stwierdził, że rozporządzenie nie rozróżnia parametrów sprzętu, którym
obrót wymaga koncesji, zaś określenie „sprzęt o parametrach standardowych” jest
nieprecyzyjne, natomiast jedynym wyznacznikiem w tej kwestii jest powołane
zaliczenie tych do sprzętu do odwzorowywania lub zabezpieczania przed ruchami
przeciwnika. Na poparcie stanowiska wskazał na opinię MSWiA Departamentu
Koncesji i Zezwoleń z dnia 12.04.2010 r. załączoną do odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podkreślił również, że MPL Kraków Balice jest lotniskiem podlegającym
obligatoryjnej ochronie, ma też specjalne przeznaczenie dodatkowe, gdyż jest
obiektem współużytkowanym przez lotnictwo cywilne i wojskowe. Wskazał na umowę
z 30.05.2005 r. zawartą z Jednostką Wojskową nr 1155 w Balicach, na podstawie
rozp. Ministra Infrastruktury z 15.11.2004 r. w sprawie warunków i zasad
wykorzystywania lotnisk wojskowych przez lotnictwo cywilne oraz obowiązków
zarządzających tymi lotniskami (Dz. U. nr 254, poz. 2552 ze zm.), z której wynika, iż
za ochronę części operacyjnej lotniska odpowiada zarządzający lotniskiem tj.
zamawiający. Stwierdził, że zamawiany system ochrony będzie miał również
przeznaczenie wojskowe będąc elementem systemu ochrony części wojskowej
lotniska (§ 7 umowy). Ponadto zamawiający wskazał, że Port Lotniczy Kraków –
Balice jest przejściem granicznym, gdzie służbę pełni Straż Graniczna. Tak więc
żądany sprzęt będzie musiał spełniać wymogi dotyczące odwzorowywania lub
zabezpieczania przed ruchami przeciwnika (intruzów mogących wtargnąć na teren
lotniska), a co za tym idzie przejścia graniczne. Powyższe ma świadczyć o
policyjnym przeznaczeniu sprzętu wchodzącego w skład systemu ochrony.
Zamawiający wskazał również, że siwz była kontrolowana przez instytucję
nadzorującą wykorzystywanie środków Unii Europejskiej przeznaczonych na
dofinansowanie projektów transportowych (Centrum Unijnych Projektów
Transportowych), która nie kwestionowała warunku odnoszącego się do posiadania
koncesji do obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie
klasy WT VIII obejmującej kamery termowizyjne. Wskazał na ewentualne negatywne
następstwa zmiany postanowień siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron zważyła i ustaliła, co następuje.
Przedmiotem sporu jest zasadność postawionego w pkt III.2.1 ppkt 7.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w rozdziale V siwz „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt. 2.1.1. (dla I
części zamówienia) wymogu posiadania koncesji na obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym w zakresie klasy WT VIII obejmującej kamery
termowizyjne, wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z
ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67,
poz. 679 ze zm.). Zdaniem odwołującego powyższy wymóg nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia, gdyż do dokonywania czynności objętych zamówieniem
przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania takiej koncesji, a w
konsekwencji nieuzasadnione jest żądanie od wykonawców dokumentu – koncesji
jw. – nie będącego niezbędnym do przeprowadzenia niniejszego postępowania.
Izba uznała, wobec przyznania przez Zamawiającego, że opisane kamery
termowizyjne dla Części I zamówienia w siwz posiadają parametry techniczne
występujące w kamerach dostępnych w powszechnym obrocie, a zatem mogą być
dostarczane przez podmioty nie dysponujące koncesją na obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wydaną przez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.). Izba stwierdza ponadto,
że dla oceny zarzutu odwołania istotne jest ustalenie, czy zamawiany sprzęt ma
przeznaczenie policyjne lub wojskowe. Zauważyć należy, że powołana wyżej ustawa
w art. 3 ust. 2 pkt 4 definiuje wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym jako wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych oraz
technologie związane z produkcją lub używaniem tych wyrobów. W toku
postępowania dowodowego strony nie wykazały, iż przedmiotowe kamery są
produktem zaprojektowanym do celów wojskowych lub policyjnych. Przeciwnie, jak
wcześniej wskazano, potwierdzono ich występowanie w obrocie powszechnym.
Ponadto należy stwierdzić, że zamawiający jako zarządzający lotniskiem jest
odpowiedzialny za zapewnienie ochrony zarządzanego obiektu zgodnie z Krajowym
Programem Ochrony Lotniska Cywilnego powołanym w złożonej do akt sprawy
umowie operacyjnej z dnia 30.05.2005 r. zawartej przez zamawiającego z
wojskowym użytkownikiem lotniska. W ocenie Izby oznacza to, że celem ochrony jest
obiekt cywilny, a nie wojskowy lub policyjny. W konsekwencji argumentacja
zamawiającego, iż za „przeciwnika”, które to pojęcie zostało użyte w powołanym
rozporządzeniu Rady Ministrów, nie może być utożsamiane z pojęciem „intruza” tj.
każdej osoby, która w sposób nieuprawniony wkracza na teren chronionego obiekty.
Uwzględnienie bowiem wskazanej argumentacji prowadziłoby do wniosku, że celem
ochrony każdego obiektu, niezależnie od jego charakteru i rodzaju, jest funkcja o
charakterze wojskowym lub policyjnym.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp poprzez ograniczenie konkurencyjności i dostępu wykonawców do
postępowania, orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………