KIO 2462/10, KIO 2475/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2475 /10 KIO/ 2462/10 KIO/ 2475/10 KIO/2462/10 KIO/2475/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2462/10
KIO 2475/10
WYROK
z dnia 24 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie, skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. do
łącznego rozpoznania, odwołań wniesionych w dniu:
A. 10 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail
Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 (sygn. akt KIO 2462/10);
B. 12 listopada 2010 r. przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 (sygn.
akt KIO 2475/10)
w postępowaniu prowadzonym na „Transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i mączki
wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem kolejowym dla
PGE Elektrowni Opole S.A."przez zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021
Brzezie, Brzezie koło Opola,
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o., 02-979 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10 oraz 2475/10 po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2475/10 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2462/10 wniesione przez Konsorcjum: CTL
Logistics sp. z o.o., oraz DB Schenker Rail Polska S.A. i nakazuje ponowną ocenę
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem wniosku Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., oraz DB
Schenker Rail Polska S.A.;
2. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2475/10 wniesione przez PKP Cargo S.A.
3. kosztami postępowania obciąża:
- PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie, Brzezie koło Opola;
- PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., DB
Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 702 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Opole S.A., 46-
021 Brzezie, Brzezie koło Opola na rzecz Konsorcjum: CTL Logistics Sp.
z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
49, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO/ 2462/10
KIO/ 2475/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przez Zamawiającego
- PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą: Brzezie k. Opola, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm) [dalej
ustawa Pzp], w trybie przetargu ograniczonego na „Transport węgla kamiennego poz. NHM
270119 i mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A."
Odwołania zostały wniesione przez:
1) sygn. akt: KIO/2462/10 - Konsorcjum Wykonawców: CTL Logistics sp. z o.o.. z siedzibą w
Warszawie - Lider Konsorcjum oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie
-uczestnik Konsorcjum [dalej Konsorcjum CTL];
2) sygn. akt: KIO/2475/10 - PKP CARGO S.A. z Warszawy
1) sygn. akt: KIO/2462/10
Konsorcjum CTL, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 26 ust. 3 pzp, oraz § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) [dalej: Rozporządzenie] oraz art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114) wniosło odwołanie wobec – zdaniem wykonawcy -
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych i zaniechanych w
postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia tj. wykluczenia Konsorcjum z. postępowania i
zaniechania zaproszenia Odwołującego do składania ofert. W tym przypadku wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie, wskazanej Dyrektywy poprzez uznanie, że
zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech nie są zaświadczeniami
właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp, art. 45
Dyrektywy a w konsekwencji uznanie, że ww. Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. oraz DB
Schenker Rail Polska S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne
z powołanymi powyżej przepisami oraz naruszenie przepisu art. 60 i 61 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie, że zaświadczenia wystawione przez Ministerstwo
Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny nie są wystarczające do wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odwołanie swojego
wcześniejszego oświadczenia zawartego w piśmie Zamawiającego datowanym na
27.09.2010 r. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez zgody adresata ww.
oświadczenia tj. Odwołującego i tym samym naruszenie art. 51 Pzp poprzez niezgodne z
przepisami zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert, pomimo tego, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i powinien być
zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący wskazał także na naruszenie przepisu art. 7 ust.
1 Pzp poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z postępowania, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, (2)
powtórzenie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie Odwołującego do dalszego udziału w
postępowaniu. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający pismem
przesłanym faksem w dniu 2 listopada-2010 r. poinformował Odwołującego, że jego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z otrzymanymi uzupełnieniami nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu, gdyż złożone w
stosunku do jednej z osób wchodzących w skład Zarządu DB Schenker Rail Polska S.A.
(Pana Wernera Hansa Georga) zaświadczenie wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Niemczech nie może być uznane za spełnienie warunku z art. 24 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech nie są zaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp (zaświadczenia w swoim zakresie nie odpowiadają zakresowi
zaświadczeń wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny RP). Dalej wykonawca podał, że
stosownie do art. 25 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Pomimo przedłożenia przez Odwołującego
zaświadczeń z KRK dotyczących członków zarządu Wykonawców tworzących Konsorcjum,
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w przedmiocie
niekaralności. Odwołujący w terminie zakreślonym przez Zamawiającego przedłożył m.in.
kwestionowane przez zamawiającego zaświadczenie o niekaralności Pana Wernera Hansa
Georga z dnia 9 sierpnia 2010 r. Wykonawca podał także, że z treści ww. wezwania z dnia
14 września 2010 opierającego się na ogłoszeniu o przetargu wynika, że dołączenie
zaświadczeń wydawanych przez organ sądowy lub administracyjny dotyczy tylko i wyłącznie
wykonawców mających miejsce zamieszkania oraz siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mają siedzibę na
terenie Polski. Tym samym wystarczającym dowodem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest przedłożenie zaświadczeń z KRK. Odwołujący podniósł także, że
stosownie do § 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817) jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Wskazał
jednocześnie, że z art. 45 dyrektywy 2004/18/WE ww. dyrektywy wynika, że wykluczany jest
kandydat skazany prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia się czynów
przestępczych takich jak: udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w
praniu pieniędzy (art. 45 ust. 1 lit. a), b) c) d) dyrektywy) i z udziału można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (art. 45 ust. 2
lit. c ww. dyrektywy). Analizując powyższe należy dojść do wniosku, że każdy z czynów
przestępczych powyżej wymienionych w dyrektywie jest ewidencjonowany w Rejestrze
prowadzonym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości - Ustawa o centralnym rejestrze i
rejestrze środków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze federalnym - BZRG).
Zgodnie, bowiem z § 1 ust. 1 BZRG organem uprawnionym do prowadzenia tego typu
rejestru jest Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech. Zatem zaświadczenie z
Federalnego Urzędu Sprawiedliwości jest zaświadczeniem właściwego organu administracji
oraz obejmuje zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, czy art. 45 dyrektywy. Podał
także, że zgodnie z § 53 ust. 1 BZRG każda osoba, która nie ma wpisów w świadectwie, nie
jest karana, a w myśl ust. 1 art. 45 ww. dyrektywy "Państwa członkowskie określają, zgodnie
ze swoim prawem krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania
przepisów niniejszego ustępu." Tym samym działając w oparciu o postanowienia ww.
dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej zobligowane są do posiadania organu
sądowego lub administracyjnego, którego jednym z zadań jest wydawanie dokumentów
niezbędnych do procedury zamówień publicznych w państwach członkowskich. Co więcej
każdy rejestr, w tym rejestr na terenie Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzień
złożenia wniosku, a co jest charakterystyczne dla rejestru KRK w Polsce. Podkreślił także, że
świadectwo niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech jest
zaświadczeniem wydanym przez właściwy organ administracyjny. Świadectwo niekaralności
w Niemczech jest jedynym takim zaświadczeniem, które może być wydane w takiej sprawie.
Innego rodzaju urzędowego dokumentu tego typu nie ma. Zatem - zdaniem wykonawcy - nie
sposób zgodzić się z Zamawiającym jakoby zaświadczenia z Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Niemczech nie są zaświadczeniami właściwego organu sądowego lub
administracyjnego. Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu prawnie nieskuteczne
cofnięcie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku
podał, że Zamawiający poza wystosowaniem do Odwołującego pisma TP/MR/10107/2010
wystosował pismo o sygnaturze HP/MR/9191/2010, w którym poinformował, że Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem stosownie do art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny.
Natomiast z stosownie do art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym odwołaniem lub wcześniej. W konsekwencji Zamawiający nie mógł
skutecznie cofnąć bez zgody adresata ww. oświadczenia tj. Odwołującego. Biorąc pod
uwagę powyższe wykonawca stwierdził, że Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom
wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania i wbrew art. 51 Pzp zaniechał
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. W konkluzji stwierdził, że niezgodne z
obowiązującymi przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego godzą w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 Pzp.
Odwołujący stwierdził także, że ma interes prawny, ponieważ wykluczenie go z
postępowania przetargowego wbrew obowiązującym przepisom prawa naraża go na szkodę,
uniemożliwia jego dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty i uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca PKP Cargo S.A.
2) sygn. akt: KIO/2475/10
Odwołujący się wykonawca - PKP CARGO S.A podniósł zarzut naruszenia w postępowaniu art. 7,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy, §2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez (1) zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"];
oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum CTL, pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; wykluczenie z postępowania
Freightliner PL sp. z o.o. i wykluczenie Konsorcjum CTL z postępowania. W uzasadnieniu podał,
że Odwołujący jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu i posiada interes w złożeniu odwołania.
Podał także, że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym
samym posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Freightliner PL sp. z o.o. oraz wykluczając Konsorcjum z udziału w postępowaniu
nie wskazał uchybień, które wniosek Konsorcjum posiada. Zaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania może spowodować powstanie
szkody po stronie Odwołującego w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do i naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp podał, że zgodnie z tym przepisem o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany także do
poinformowania wykonawców o tym, czy dany podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jak również w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania – o podstawie prawnej i
faktycznej takiego wykluczenia. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp i zamawiający może powoływać się jedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Informacja z dnia 28 października 2010 r. nie zawierała powodów tak
faktycznych jak i prawnych nie spełniania przez Konsorcjum CTL warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie ocenić czy Zamawiający dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania podał wyczerpująco okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania tego wykonawcy.
Wobec naruszenia powyższego przepisu Odwołujący nie wie, co było podstawą wykluczenia
Konsorcjum CTL z postępowania, zatem z ostrożności procesowej wskazuje na następujące
uchybienia skutkujące koniecznością wykluczenia Konsorcjum CTL z postępowania. Zdaniem
wykonawcy Konsorcjum CTL załączyło do wniosku zaświadczenia o niekaralności z KRK dla
następujących osób: Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i (I) Schreyera Christen,
pomimo, że z zaświadczeń tych wynikało, że osoby te mają miejsce zamieszkania poza granicami
kraju (wszystkie w Niemczech). W związku z tym, Zamawiający w sposób prawidłowy pismem z
dnia 14 września 2010r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia wniosku o właściwe dokumenty
potwierdzające niekaralność ww. osób. Konsorcjum CTL w odpowiedzi na wezwanie uzupełniło
dokumenty w postaci zaświadczenia wydanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
Wernera Hansa Georga, a dla pozostałych osób przedstawiło oświadczenie złożone przed
polskim notariuszem po upływie terminu na składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Powołując się na §2 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach, stwierdził, że jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoba, o
których mowa w art. 24 ust.l pkt 5-8 ustawy Pzp, ma miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tej osoby zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sadowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób. Z powyższego przepisu – podobnie z orzecznictwa KIO - wynika, że
zaświadczenie o niekaralności można zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem, ale
tylko w przypadku, gdy takiego dokumentu się nie wydaje a ponadto musi być to notariusz miejsca
zamieszkania tej osoby. Tylko wówczas oświadczenie może potwierdzać, że dana osoba była
niekarana. Konsorcjum CTL uzupełniając zaświadczenie dla Pana Wernera Hansa Georga
potwierdziła, że dokumenty dotyczące niekaralności w Niemczech są wydawane, a tym samym nie
mogą być zastępowane oświadczeniem złożonym przed notariuszem, a już na pewno nie przed
polskim notariuszem. Wykonawca podał także, że nie było przedmiotem sporu, że w Niemczech
takim organem jest - Federalny Rejestr Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu, że zakres
przedmiotowy wydawanych przez FRK zaświadczeń jest podobny do zakresu zaświadczeń
Krajowego Rejestru Karnego. Dlatego wykonawca powinien złożyć do oferty odpowiednie
zaświadczenie z Niemiec, z Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia w ofercie zamawiający był obowiązany zastosować instytucje uzupełniania
dokumentów, która nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. (...) Zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, tym, że
wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu spoza granic
Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowań między wykonawcami służy dosyć długi termin, jaki
musi upłynąć między datą opublikowania ogłoszenia i datą składania ofert. W tym czasie
wykonawca powinien właściwie przygotować swoją ofertę tak w zakresie merytorycznym, jak i
formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na umożliwienie wykonawcom na
uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest skierowany na umożliwienie
uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały dołączone do oferty. Świadczy o tym treść
art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert ". Powołując się na orzecznictwo KIO podał, że (…) Skoro § 4 ust. 3
odnosi się jedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest stwierdzenie, że instytucja zastępowania
dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji,
kiedy w państwie, w którym wykonawca zagraniczny ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie
wydaje się w ogóle dokumentów. "Stwierdził także, że: "Zamawiającemu wolno żądać od
podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów (...)", albowiem (…) „Przepis § 2 ust. 3 zd.
Pierwsze rozporządzenia wyraźnie statuuje zasadę priorytetu dokumentów urzędowych przed
oświadczeniem własnym wykonawcy: dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są
wydawane. Tym samym Konsorcjum CTL powinno załączyć do wniosku zaświadczenia o
niekaralności z Federalnego Rejestru Karnego dla wszystkich 3 (trzech) wymienionych powyżej
osób. Skoro tego nie uczyniło, Zamawiający w pełni uzasadniony wezwał je do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wykonawca nie uzupełnił brakujących dokumentów, a tym samym
Zamawiający powinien wykluczyć z postępowania Konsorcjum CTL z powołaniem się na
powyższy stan prawny i faktyczny.
W odniesieniu do wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o. podał, że jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 r. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie pismem z dnia 20 września 2010 r. przedstawił zestawienie sprzętu wraz z
zobowiązaniem podmiotów trzecich do jego udostępnienia. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego zarówno
Freightliner Group Limited jak Carbo Holding sp. z o.o. są z 20 września 2010 r. Oznacza to, że na
dzień 1 września 2010r. (dzień składania wniosków) wykonawca nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
technicznym. Zamawiający, pomimo, że czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter jednorazowy i nie może być powtarzana, pismem z dnia 22 października 2010r. wezwał
Freightliner PL sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 25
października 2010r. wyjaśnił, iż „zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group
Limited z siedzibą w Londynie były aktualne i wiążące na dzień 1 września 2010 roku i są aktualne
do chwili obecnej" oraz załączył do wyjaśnień oświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibą w Londynie z dnia 25 października 2010r. w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Tym samym Freightliner
PL sp. z o.o. uzupełnił ten sam dokument (potwierdzający tą samą okoliczność) dwukrotnie, co jest
niedopuszczalne.
Zdaniem wykonawcy, nawet jeżeliby przyjąć, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego to i tak nie
można przyjąć, że ten sam dokument może być składany przez wykonawcę dwukrotnie.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, iż oświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibą w Londynie z dnia 25 października 2010r. nie mogą być
brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu także z innych
powodów. Oświadczenia te są, bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Zgodnie z sekcją III pkt III.2.3 ppkt 3.2.3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia taboru kolejowego do wykonania zamówienia z podaniem jego ilości, jeżeli w
wykazie (...) [taboru] Wykonawca wskazał lokomotywy lub wagony, którymi będzie dysponował, a
które nie są jego własnością". Jak to wyżej wspomniano Freightliner PL sp. z o.o. przedstawił
oświadczenia podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej przez siebie za zgodność z
oryginałem. Tym samym nie wypełnił obowiązku, który nałożył na niego Zamawiający w
ogłoszeniu, ponieważ oświadczenia te nie były pisemne. Dla zachowania, bowiem formy pisemnej
dokumentu konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to
oświadczenie dotyczy. Należy, zatem przyjąć, iż Freightliner PL sp. z o.o. nie przedstawił
pisemnego zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group Limited z siedzibą w
Londynie do udostępnienia wagonów i lokomotyw, a co za tym idzie nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu i jako taki podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem
wykonawcy do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego nie
będzie miało zastosowanie rozporządzenie o dokumentach, ponieważ podstawą żądania tego
dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie rozporządzenie. W §6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach ustawodawca przewidział możliwość składania dokumentów w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednakże możliwość ta dotyczy tylko i
wyłącznie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie
o dokumentach nic nie mówi o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego, a możliwość żądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie może mieć zastosowania dla tego typu zobowiązań.
Odwołujący wskazał także, iż nawet jeżeliby przyjąć, że zobowiązania podmiotów trzecich mogłyby
być złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem to biorąc pod uwagę treść §6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach Freightliner PL sp. z o.o. nie mógł poświadczyć tych
dokumentów za zgodność z oryginałem. Z § 6 ust. 2 rozporządzenia wynika, że dokumenty mogą
poświadczyć tylko te podmioty, których one dotyczą. Powyższą argumentację potwierdza
orzecznictwo KIO: W tym przypadku podniósł, że z literalnego brzmienia powołanego wyżej
przepisu w sprawie dokumentów wynika, bowiem, że użycie słowa "odpowiednio" wskazuje, iż
poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu". W przypadku, zatem składania dokumentów
w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotyczą samego wykonawcy czy też są to
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów, których wykonawca korzysta, muszą być
odpowiednio poświadczane "za zgodność z oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli dotyczą
wykonawcy, lub przez podmiot trzeci, jeżeli dotyczą podmiotu trzeciego. Podał także, że
niezależenie od argumentacji - Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Freightliner
PL sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b, oraz ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
W konkluzji uzasadnienia odwołania stwierdził, że zarówno Freightliner jak Konsorcjum CTL
były już wzywane do uzupełnienia kwestionowanych powyżej dokumentów to tym samym na
obecnym etapie postępowania nie jest możliwe ponowne żądanie tych dokumentów, a
stwierdzone wady powinny skutkować wykluczeniem obu wykonawców. Czynność wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotna.
Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że przepisu ten ma charakter wyjątkowy i nie może być
nadużywany, gdyż wielokrotne skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości przedłużania
terminu uzupełniania dokumentów, których brak skutkować może wykluczeniem z przetargu, może
prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców tj. art. 7 ustawy.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca - Konsorcjum CTL.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Sygn. akt: KIO/2462/10
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt III.2.ppkt 1.6.
Ogłoszenia o zamówieniu (po zmianach) wymagał złożenia przez wykonawców [wraz z
Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817), jeżeli osoby, o których mowa w
art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, mają miejsce zamieszkania poza terytorium RP, wtedy
wykonawca składa zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
według miejsca zamieszkania tych osób. W przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W wezwaniu z dnia 14 września 2010 r. Zamawiający wskazał, że z dokumentów
załączonych do wniosku - w części dotyczącej DB Schenker Rail Polska S.A.- dla (…) Wernera
Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyer Christiana wynika, że ich miejscem zamieszkania
są Niemcy, natomiast dokumenty zostały wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy
Rejestr Karny RP. W konkluzji wezwał wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dla Hansa Georga Wernera świadectwo
niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości, a dla pozostałych osób – oświadczenie o
niekaralności złożone przed notariuszem w Zabrzu tj. w Polsce.
Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie, powołaną w odwołaniu, ustawę o
centralnym rejestrze i rejestrze środków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze
Federalnym – BZRG) oraz art.45 dyrektywy klasycznej i analogiczne regulacje prawne
zawarte w dyrektywie sektorowej stwierdziła, że Świadectwo niekaralności wydane przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn spełnia wymagania wskazane w przepisach
powołanego powyżej rozporządzenia. Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw prawnych
do przyjęcia, że osoba reprezentująca wykonawcę mająca miejsce zamieszkania na terenie
Niemiec będzie zobowiązana przedstawić - w miejsce zaświadczenia organu sądowego -
oświadczenie złożone m.in. przed notariuszem według miejsca zamieszkania tej osoby.
Wobec powyższych ustaleń zaświadczenie przedłożone dla Hansa Georga Wernera
potwierdza warunek ustalony w pkt III.2.ppkt 1.6. Ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z uwagi na przedłożenie dla wymienionego członka zarządu – Hansa Georga
Wernera zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech jest zasadny,
albowiem zaświadczenie to swoim zakresem odpowiada zakresowi wymaganemu na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywy klasycznej. Zgodnie z ust.1
art. 45 dyrektywy klasycznej „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem
krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu.”
Jednocześnie Izba ustaliła, że jedyną podstawą – co potwierdzał Zamawiający w toku
rozprawy - dla wykluczenia wykonawcy z postępowania było przedłożenie w wyniku
wezwania Świadectwa niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości dla Hansa Georga
Wernera i tego dotyczył zarzut podnoszony w odwołaniu. Z tych też względów, mając na względzie
stan faktyczny sprawy, a także art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba nie rozstrzygała w zakresie
oświadczeń złożonych przed notariuszem w Polsce, dotyczących Nikutta Sigrid Evelyn i
Schreyer Christiana, jak również w przedmiocie zaświadczeń wystawionych dla tych osób przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny RP.
Zarzut nieskutecznego cofnięcia przez Zamawiającego oświadczenia o spełnianiu
przez wykonawcę warunków nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w myśl art. 7 ust.3
ustawy Pzp, zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
ustawą Pzp. Tym samym wadliwa ocena wniosków może prowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy
Zamawiający uzna, że czynność oceny wniosku w przetargu ograniczonym została
dokonana błędnie może ją skorygować, dokonując ponownej oceny wniosków.
W świetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych,
mając na względzie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, fakt powtórzenia czynności oceny wniosków
przez Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt: KIO 2475-10
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2010 r. podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy,
§2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez: (1)
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w
Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"]; oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum CTL, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2010 r. [data
wysłania 30.09.10) przekazał wykonawcom Informację o spełnianiu przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Tak jak wynika z tego pisma żaden z wykonawców nie
został wykluczony z postępowania. Z dokumentacji wynika także, że w piśmie z dnia 11
października 2010 r. wnoszący odwołanie wykonawca – PKP Cargo S.A. złożył wniosek o
udostępnienie dokumentacji wymaganej w tym postępowaniu, w tym Wniosków o
dopuszczenie do udziału.
Dalej z dokumentacji wynika, że Odwołujący w piśmie z dnia 18 października 2010 r.
poinformował Zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych, podnosząc - tak jak w odwołaniu z dnia 12 listopada 2010 r. – zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3 oraz § 2 ust.2 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzajów dokumentów (…). W uzasadnieniu naruszenia powołanych przepisów wskazał, że
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego zarówno Freightliner Group Limited
jak i Carbo Holding są z 20 września 2010 r., a to oznacza, że wykonawca Freightliner PL
sp. z o.o. na dzień składania Wniosków tj. na dzień 1 września 2010 r. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, nie dysponował bowiem wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym.
W odniesieniu do wniosku Konsorcjum CTL wykonawca stwierdził, że zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyera
Christen nie spełniają wymagań, albowiem z zaświadczeń tych wynika, że osoby te mają
miejsce zamieszkania poza granicami RP tj. w Niemczech.
Zamawiający w piśmie z dnia 22.10.2010 r. skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko
do jednego z wymienionych w Informacji o naruszeniu (…) wykonawców tj. Freightliner PL
sp. z o.o. – czy na dzień składania wniosków tj.1 września 2010 r. dysponował
zobowiązaniem podmiotów udostępniających wagony, a następnie pismem z dnia 28
października 2010 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko wykonawcę Konsorcjum CTL.
Z ustaleń faktycznych w sprawie wynika zatem, że wnoszący odwołanie wykonawca o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołanie, w zakresie zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o., oraz Konsorcjum
CTL, Odwołujący powziął już z pisma z dnia 27 września 2010 r., informującego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu także przez wymienionych wykonawców. Zatem w tym
przypadku, w miejsce Informacji o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zawartej w piśmie z dnia 18
października 2010 r., wykonawca – zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - powinien w
terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji o czynności Zamawiającego związanej z oceną
Wniosków i zaniechaniem wykluczenia wykonawców z tego postępowania wnieść odwołanie, a nie
Informację.
Izba zwraca uwagę, iż wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, a przedkładanie informacji o niezgodnej z
przepisami czynności - w świetle art. 180 ust.2 w zw. z art. 181 ustawy Pzp - jest zastrzeżone
tylko w tych postępowaniach, w których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie powołanego wyżej art. 11 ust.8 ustawy Pzp
Izba zauważa także, że z powołanych przepisów ustawy Pzp nawet w odniesieniu do
zamówień o mniejszej wartości, nie wynika możliwość alternatywnego wniesienia odwołania do
Prezesa KIO lub informacji do zamawiającego. Tak jak wskazano w przepisie informacja dotyczy
tylko tych czynności na które odwołanie nie przysługuje. Tym samym w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z
o.o., oraz Konsorcjum CTL odwołanie nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. W tym przypadku
bowiem ma odpowiednio zastosowanie przepis art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie podlega odrzuceniu w takim zakresie w jakim zarzuty zostały wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp.
Z kolei zarzut naruszenia art. 51 ust.1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania, w
Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej
wykluczenia z postępowania Konsorcjum - CTL nie jest zasadny. Zamawiający bowiem, powołując
się na wskazany przepis w Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podał, że
Konsorcjum CTL nie spełniło warunków udziału. Tak jak wynika z treści przepisu art.51 ust.1a
ustawy Pzp, mającego zastosowanie w przetargu ograniczonym, Zamawiający zobowiązany jest
poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tylko o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Przepis ten nie wymaga podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, tak jak żąda Odwołujący. Zakres informacji, o której stanowi powoływany przez
Odwołującego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp związany jest – tak jak stanowi przepis – z
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
także w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/10, zgodnie z § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), koszty zastępstwa prawnego i koszty dojazdu Odwołującego w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wniosek
Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów w sprawie o sygn. akt: KIO 2475 /10 nie
został uwzględniony, z uwagi na fakt nie przedłożenia rachunków wymaganych przepisami
rozporządzenia.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
KIO 2475/10
WYROK
z dnia 24 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie, skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. do
łącznego rozpoznania, odwołań wniesionych w dniu:
A. 10 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail
Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 (sygn. akt KIO 2462/10);
B. 12 listopada 2010 r. przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 (sygn.
akt KIO 2475/10)
w postępowaniu prowadzonym na „Transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i mączki
wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem kolejowym dla
PGE Elektrowni Opole S.A."przez zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021
Brzezie, Brzezie koło Opola,
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o., 02-979 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10 oraz 2475/10 po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2475/10 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2462/10 wniesione przez Konsorcjum: CTL
Logistics sp. z o.o., oraz DB Schenker Rail Polska S.A. i nakazuje ponowną ocenę
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem wniosku Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., oraz DB
Schenker Rail Polska S.A.;
2. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2475/10 wniesione przez PKP Cargo S.A.
3. kosztami postępowania obciąża:
- PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie, Brzezie koło Opola;
- PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., DB
Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 702 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Opole S.A., 46-
021 Brzezie, Brzezie koło Opola na rzecz Konsorcjum: CTL Logistics Sp.
z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
49, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO/ 2462/10
KIO/ 2475/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przez Zamawiającego
- PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą: Brzezie k. Opola, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm) [dalej
ustawa Pzp], w trybie przetargu ograniczonego na „Transport węgla kamiennego poz. NHM
270119 i mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A."
Odwołania zostały wniesione przez:
1) sygn. akt: KIO/2462/10 - Konsorcjum Wykonawców: CTL Logistics sp. z o.o.. z siedzibą w
Warszawie - Lider Konsorcjum oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie
-uczestnik Konsorcjum [dalej Konsorcjum CTL];
2) sygn. akt: KIO/2475/10 - PKP CARGO S.A. z Warszawy
1) sygn. akt: KIO/2462/10
Konsorcjum CTL, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 26 ust. 3 pzp, oraz § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) [dalej: Rozporządzenie] oraz art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114) wniosło odwołanie wobec – zdaniem wykonawcy -
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych i zaniechanych w
postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia tj. wykluczenia Konsorcjum z. postępowania i
zaniechania zaproszenia Odwołującego do składania ofert. W tym przypadku wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie, wskazanej Dyrektywy poprzez uznanie, że
zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech nie są zaświadczeniami
właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp, art. 45
Dyrektywy a w konsekwencji uznanie, że ww. Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. oraz DB
Schenker Rail Polska S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne
z powołanymi powyżej przepisami oraz naruszenie przepisu art. 60 i 61 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie, że zaświadczenia wystawione przez Ministerstwo
Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny nie są wystarczające do wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odwołanie swojego
wcześniejszego oświadczenia zawartego w piśmie Zamawiającego datowanym na
27.09.2010 r. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez zgody adresata ww.
oświadczenia tj. Odwołującego i tym samym naruszenie art. 51 Pzp poprzez niezgodne z
przepisami zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert, pomimo tego, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i powinien być
zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący wskazał także na naruszenie przepisu art. 7 ust.
1 Pzp poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z postępowania, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, (2)
powtórzenie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie Odwołującego do dalszego udziału w
postępowaniu. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający pismem
przesłanym faksem w dniu 2 listopada-2010 r. poinformował Odwołującego, że jego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z otrzymanymi uzupełnieniami nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu, gdyż złożone w
stosunku do jednej z osób wchodzących w skład Zarządu DB Schenker Rail Polska S.A.
(Pana Wernera Hansa Georga) zaświadczenie wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Niemczech nie może być uznane za spełnienie warunku z art. 24 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech nie są zaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp (zaświadczenia w swoim zakresie nie odpowiadają zakresowi
zaświadczeń wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny RP). Dalej wykonawca podał, że
stosownie do art. 25 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Pomimo przedłożenia przez Odwołującego
zaświadczeń z KRK dotyczących członków zarządu Wykonawców tworzących Konsorcjum,
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w przedmiocie
niekaralności. Odwołujący w terminie zakreślonym przez Zamawiającego przedłożył m.in.
kwestionowane przez zamawiającego zaświadczenie o niekaralności Pana Wernera Hansa
Georga z dnia 9 sierpnia 2010 r. Wykonawca podał także, że z treści ww. wezwania z dnia
14 września 2010 opierającego się na ogłoszeniu o przetargu wynika, że dołączenie
zaświadczeń wydawanych przez organ sądowy lub administracyjny dotyczy tylko i wyłącznie
wykonawców mających miejsce zamieszkania oraz siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mają siedzibę na
terenie Polski. Tym samym wystarczającym dowodem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest przedłożenie zaświadczeń z KRK. Odwołujący podniósł także, że
stosownie do § 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817) jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Wskazał
jednocześnie, że z art. 45 dyrektywy 2004/18/WE ww. dyrektywy wynika, że wykluczany jest
kandydat skazany prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia się czynów
przestępczych takich jak: udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w
praniu pieniędzy (art. 45 ust. 1 lit. a), b) c) d) dyrektywy) i z udziału można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (art. 45 ust. 2
lit. c ww. dyrektywy). Analizując powyższe należy dojść do wniosku, że każdy z czynów
przestępczych powyżej wymienionych w dyrektywie jest ewidencjonowany w Rejestrze
prowadzonym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości - Ustawa o centralnym rejestrze i
rejestrze środków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze federalnym - BZRG).
Zgodnie, bowiem z § 1 ust. 1 BZRG organem uprawnionym do prowadzenia tego typu
rejestru jest Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech. Zatem zaświadczenie z
Federalnego Urzędu Sprawiedliwości jest zaświadczeniem właściwego organu administracji
oraz obejmuje zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, czy art. 45 dyrektywy. Podał
także, że zgodnie z § 53 ust. 1 BZRG każda osoba, która nie ma wpisów w świadectwie, nie
jest karana, a w myśl ust. 1 art. 45 ww. dyrektywy "Państwa członkowskie określają, zgodnie
ze swoim prawem krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania
przepisów niniejszego ustępu." Tym samym działając w oparciu o postanowienia ww.
dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej zobligowane są do posiadania organu
sądowego lub administracyjnego, którego jednym z zadań jest wydawanie dokumentów
niezbędnych do procedury zamówień publicznych w państwach członkowskich. Co więcej
każdy rejestr, w tym rejestr na terenie Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzień
złożenia wniosku, a co jest charakterystyczne dla rejestru KRK w Polsce. Podkreślił także, że
świadectwo niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech jest
zaświadczeniem wydanym przez właściwy organ administracyjny. Świadectwo niekaralności
w Niemczech jest jedynym takim zaświadczeniem, które może być wydane w takiej sprawie.
Innego rodzaju urzędowego dokumentu tego typu nie ma. Zatem - zdaniem wykonawcy - nie
sposób zgodzić się z Zamawiającym jakoby zaświadczenia z Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Niemczech nie są zaświadczeniami właściwego organu sądowego lub
administracyjnego. Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu prawnie nieskuteczne
cofnięcie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku
podał, że Zamawiający poza wystosowaniem do Odwołującego pisma TP/MR/10107/2010
wystosował pismo o sygnaturze HP/MR/9191/2010, w którym poinformował, że Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem stosownie do art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny.
Natomiast z stosownie do art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym odwołaniem lub wcześniej. W konsekwencji Zamawiający nie mógł
skutecznie cofnąć bez zgody adresata ww. oświadczenia tj. Odwołującego. Biorąc pod
uwagę powyższe wykonawca stwierdził, że Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom
wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania i wbrew art. 51 Pzp zaniechał
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. W konkluzji stwierdził, że niezgodne z
obowiązującymi przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego godzą w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 Pzp.
Odwołujący stwierdził także, że ma interes prawny, ponieważ wykluczenie go z
postępowania przetargowego wbrew obowiązującym przepisom prawa naraża go na szkodę,
uniemożliwia jego dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty i uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca PKP Cargo S.A.
2) sygn. akt: KIO/2475/10
Odwołujący się wykonawca - PKP CARGO S.A podniósł zarzut naruszenia w postępowaniu art. 7,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy, §2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez (1) zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"];
oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum CTL, pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; wykluczenie z postępowania
Freightliner PL sp. z o.o. i wykluczenie Konsorcjum CTL z postępowania. W uzasadnieniu podał,
że Odwołujący jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu i posiada interes w złożeniu odwołania.
Podał także, że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym
samym posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Freightliner PL sp. z o.o. oraz wykluczając Konsorcjum z udziału w postępowaniu
nie wskazał uchybień, które wniosek Konsorcjum posiada. Zaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania może spowodować powstanie
szkody po stronie Odwołującego w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do i naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp podał, że zgodnie z tym przepisem o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany także do
poinformowania wykonawców o tym, czy dany podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jak również w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania – o podstawie prawnej i
faktycznej takiego wykluczenia. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp i zamawiający może powoływać się jedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Informacja z dnia 28 października 2010 r. nie zawierała powodów tak
faktycznych jak i prawnych nie spełniania przez Konsorcjum CTL warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie ocenić czy Zamawiający dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania podał wyczerpująco okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania tego wykonawcy.
Wobec naruszenia powyższego przepisu Odwołujący nie wie, co było podstawą wykluczenia
Konsorcjum CTL z postępowania, zatem z ostrożności procesowej wskazuje na następujące
uchybienia skutkujące koniecznością wykluczenia Konsorcjum CTL z postępowania. Zdaniem
wykonawcy Konsorcjum CTL załączyło do wniosku zaświadczenia o niekaralności z KRK dla
następujących osób: Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i (I) Schreyera Christen,
pomimo, że z zaświadczeń tych wynikało, że osoby te mają miejsce zamieszkania poza granicami
kraju (wszystkie w Niemczech). W związku z tym, Zamawiający w sposób prawidłowy pismem z
dnia 14 września 2010r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia wniosku o właściwe dokumenty
potwierdzające niekaralność ww. osób. Konsorcjum CTL w odpowiedzi na wezwanie uzupełniło
dokumenty w postaci zaświadczenia wydanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
Wernera Hansa Georga, a dla pozostałych osób przedstawiło oświadczenie złożone przed
polskim notariuszem po upływie terminu na składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Powołując się na §2 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach, stwierdził, że jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoba, o
których mowa w art. 24 ust.l pkt 5-8 ustawy Pzp, ma miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tej osoby zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sadowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób. Z powyższego przepisu – podobnie z orzecznictwa KIO - wynika, że
zaświadczenie o niekaralności można zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem, ale
tylko w przypadku, gdy takiego dokumentu się nie wydaje a ponadto musi być to notariusz miejsca
zamieszkania tej osoby. Tylko wówczas oświadczenie może potwierdzać, że dana osoba była
niekarana. Konsorcjum CTL uzupełniając zaświadczenie dla Pana Wernera Hansa Georga
potwierdziła, że dokumenty dotyczące niekaralności w Niemczech są wydawane, a tym samym nie
mogą być zastępowane oświadczeniem złożonym przed notariuszem, a już na pewno nie przed
polskim notariuszem. Wykonawca podał także, że nie było przedmiotem sporu, że w Niemczech
takim organem jest - Federalny Rejestr Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu, że zakres
przedmiotowy wydawanych przez FRK zaświadczeń jest podobny do zakresu zaświadczeń
Krajowego Rejestru Karnego. Dlatego wykonawca powinien złożyć do oferty odpowiednie
zaświadczenie z Niemiec, z Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia w ofercie zamawiający był obowiązany zastosować instytucje uzupełniania
dokumentów, która nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. (...) Zamawiający nie może tłumaczyć swojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, tym, że
wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu spoza granic
Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowań między wykonawcami służy dosyć długi termin, jaki
musi upłynąć między datą opublikowania ogłoszenia i datą składania ofert. W tym czasie
wykonawca powinien właściwie przygotować swoją ofertę tak w zakresie merytorycznym, jak i
formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na umożliwienie wykonawcom na
uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest skierowany na umożliwienie
uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały dołączone do oferty. Świadczy o tym treść
art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert ". Powołując się na orzecznictwo KIO podał, że (…) Skoro § 4 ust. 3
odnosi się jedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest stwierdzenie, że instytucja zastępowania
dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji,
kiedy w państwie, w którym wykonawca zagraniczny ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie
wydaje się w ogóle dokumentów. "Stwierdził także, że: "Zamawiającemu wolno żądać od
podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów (...)", albowiem (…) „Przepis § 2 ust. 3 zd.
Pierwsze rozporządzenia wyraźnie statuuje zasadę priorytetu dokumentów urzędowych przed
oświadczeniem własnym wykonawcy: dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są
wydawane. Tym samym Konsorcjum CTL powinno załączyć do wniosku zaświadczenia o
niekaralności z Federalnego Rejestru Karnego dla wszystkich 3 (trzech) wymienionych powyżej
osób. Skoro tego nie uczyniło, Zamawiający w pełni uzasadniony wezwał je do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wykonawca nie uzupełnił brakujących dokumentów, a tym samym
Zamawiający powinien wykluczyć z postępowania Konsorcjum CTL z powołaniem się na
powyższy stan prawny i faktyczny.
W odniesieniu do wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o. podał, że jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 r. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie pismem z dnia 20 września 2010 r. przedstawił zestawienie sprzętu wraz z
zobowiązaniem podmiotów trzecich do jego udostępnienia. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego zarówno
Freightliner Group Limited jak Carbo Holding sp. z o.o. są z 20 września 2010 r. Oznacza to, że na
dzień 1 września 2010r. (dzień składania wniosków) wykonawca nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
technicznym. Zamawiający, pomimo, że czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter jednorazowy i nie może być powtarzana, pismem z dnia 22 października 2010r. wezwał
Freightliner PL sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 25
października 2010r. wyjaśnił, iż „zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group
Limited z siedzibą w Londynie były aktualne i wiążące na dzień 1 września 2010 roku i są aktualne
do chwili obecnej" oraz załączył do wyjaśnień oświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibą w Londynie z dnia 25 października 2010r. w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Tym samym Freightliner
PL sp. z o.o. uzupełnił ten sam dokument (potwierdzający tą samą okoliczność) dwukrotnie, co jest
niedopuszczalne.
Zdaniem wykonawcy, nawet jeżeliby przyjąć, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego to i tak nie
można przyjąć, że ten sam dokument może być składany przez wykonawcę dwukrotnie.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, iż oświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibą w Londynie z dnia 25 października 2010r. nie mogą być
brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu także z innych
powodów. Oświadczenia te są, bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Zgodnie z sekcją III pkt III.2.3 ppkt 3.2.3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia taboru kolejowego do wykonania zamówienia z podaniem jego ilości, jeżeli w
wykazie (...) [taboru] Wykonawca wskazał lokomotywy lub wagony, którymi będzie dysponował, a
które nie są jego własnością". Jak to wyżej wspomniano Freightliner PL sp. z o.o. przedstawił
oświadczenia podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej przez siebie za zgodność z
oryginałem. Tym samym nie wypełnił obowiązku, który nałożył na niego Zamawiający w
ogłoszeniu, ponieważ oświadczenia te nie były pisemne. Dla zachowania, bowiem formy pisemnej
dokumentu konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to
oświadczenie dotyczy. Należy, zatem przyjąć, iż Freightliner PL sp. z o.o. nie przedstawił
pisemnego zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group Limited z siedzibą w
Londynie do udostępnienia wagonów i lokomotyw, a co za tym idzie nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu i jako taki podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem
wykonawcy do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego nie
będzie miało zastosowanie rozporządzenie o dokumentach, ponieważ podstawą żądania tego
dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie rozporządzenie. W §6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach ustawodawca przewidział możliwość składania dokumentów w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednakże możliwość ta dotyczy tylko i
wyłącznie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie
o dokumentach nic nie mówi o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego, a możliwość żądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie może mieć zastosowania dla tego typu zobowiązań.
Odwołujący wskazał także, iż nawet jeżeliby przyjąć, że zobowiązania podmiotów trzecich mogłyby
być złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem to biorąc pod uwagę treść §6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach Freightliner PL sp. z o.o. nie mógł poświadczyć tych
dokumentów za zgodność z oryginałem. Z § 6 ust. 2 rozporządzenia wynika, że dokumenty mogą
poświadczyć tylko te podmioty, których one dotyczą. Powyższą argumentację potwierdza
orzecznictwo KIO: W tym przypadku podniósł, że z literalnego brzmienia powołanego wyżej
przepisu w sprawie dokumentów wynika, bowiem, że użycie słowa "odpowiednio" wskazuje, iż
poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu". W przypadku, zatem składania dokumentów
w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotyczą samego wykonawcy czy też są to
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów, których wykonawca korzysta, muszą być
odpowiednio poświadczane "za zgodność z oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli dotyczą
wykonawcy, lub przez podmiot trzeci, jeżeli dotyczą podmiotu trzeciego. Podał także, że
niezależenie od argumentacji - Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Freightliner
PL sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b, oraz ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
W konkluzji uzasadnienia odwołania stwierdził, że zarówno Freightliner jak Konsorcjum CTL
były już wzywane do uzupełnienia kwestionowanych powyżej dokumentów to tym samym na
obecnym etapie postępowania nie jest możliwe ponowne żądanie tych dokumentów, a
stwierdzone wady powinny skutkować wykluczeniem obu wykonawców. Czynność wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotna.
Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że przepisu ten ma charakter wyjątkowy i nie może być
nadużywany, gdyż wielokrotne skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości przedłużania
terminu uzupełniania dokumentów, których brak skutkować może wykluczeniem z przetargu, może
prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców tj. art. 7 ustawy.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca - Konsorcjum CTL.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Sygn. akt: KIO/2462/10
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt III.2.ppkt 1.6.
Ogłoszenia o zamówieniu (po zmianach) wymagał złożenia przez wykonawców [wraz z
Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817), jeżeli osoby, o których mowa w
art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, mają miejsce zamieszkania poza terytorium RP, wtedy
wykonawca składa zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
według miejsca zamieszkania tych osób. W przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń – zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W wezwaniu z dnia 14 września 2010 r. Zamawiający wskazał, że z dokumentów
załączonych do wniosku - w części dotyczącej DB Schenker Rail Polska S.A.- dla (…) Wernera
Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyer Christiana wynika, że ich miejscem zamieszkania
są Niemcy, natomiast dokumenty zostały wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy
Rejestr Karny RP. W konkluzji wezwał wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dla Hansa Georga Wernera świadectwo
niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości, a dla pozostałych osób – oświadczenie o
niekaralności złożone przed notariuszem w Zabrzu tj. w Polsce.
Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie, powołaną w odwołaniu, ustawę o
centralnym rejestrze i rejestrze środków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze
Federalnym – BZRG) oraz art.45 dyrektywy klasycznej i analogiczne regulacje prawne
zawarte w dyrektywie sektorowej stwierdziła, że Świadectwo niekaralności wydane przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn spełnia wymagania wskazane w przepisach
powołanego powyżej rozporządzenia. Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw prawnych
do przyjęcia, że osoba reprezentująca wykonawcę mająca miejsce zamieszkania na terenie
Niemiec będzie zobowiązana przedstawić - w miejsce zaświadczenia organu sądowego -
oświadczenie złożone m.in. przed notariuszem według miejsca zamieszkania tej osoby.
Wobec powyższych ustaleń zaświadczenie przedłożone dla Hansa Georga Wernera
potwierdza warunek ustalony w pkt III.2.ppkt 1.6. Ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z uwagi na przedłożenie dla wymienionego członka zarządu – Hansa Georga
Wernera zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech jest zasadny,
albowiem zaświadczenie to swoim zakresem odpowiada zakresowi wymaganemu na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywy klasycznej. Zgodnie z ust.1
art. 45 dyrektywy klasycznej „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem
krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu.”
Jednocześnie Izba ustaliła, że jedyną podstawą – co potwierdzał Zamawiający w toku
rozprawy - dla wykluczenia wykonawcy z postępowania było przedłożenie w wyniku
wezwania Świadectwa niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości dla Hansa Georga
Wernera i tego dotyczył zarzut podnoszony w odwołaniu. Z tych też względów, mając na względzie
stan faktyczny sprawy, a także art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba nie rozstrzygała w zakresie
oświadczeń złożonych przed notariuszem w Polsce, dotyczących Nikutta Sigrid Evelyn i
Schreyer Christiana, jak również w przedmiocie zaświadczeń wystawionych dla tych osób przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny RP.
Zarzut nieskutecznego cofnięcia przez Zamawiającego oświadczenia o spełnianiu
przez wykonawcę warunków nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w myśl art. 7 ust.3
ustawy Pzp, zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
ustawą Pzp. Tym samym wadliwa ocena wniosków może prowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy
Zamawiający uzna, że czynność oceny wniosku w przetargu ograniczonym została
dokonana błędnie może ją skorygować, dokonując ponownej oceny wniosków.
W świetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych,
mając na względzie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, fakt powtórzenia czynności oceny wniosków
przez Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt: KIO 2475-10
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2010 r. podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy,
§2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez: (1)
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w
Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"]; oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum CTL, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2010 r. [data
wysłania 30.09.10) przekazał wykonawcom Informację o spełnianiu przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Tak jak wynika z tego pisma żaden z wykonawców nie
został wykluczony z postępowania. Z dokumentacji wynika także, że w piśmie z dnia 11
października 2010 r. wnoszący odwołanie wykonawca – PKP Cargo S.A. złożył wniosek o
udostępnienie dokumentacji wymaganej w tym postępowaniu, w tym Wniosków o
dopuszczenie do udziału.
Dalej z dokumentacji wynika, że Odwołujący w piśmie z dnia 18 października 2010 r.
poinformował Zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych, podnosząc - tak jak w odwołaniu z dnia 12 listopada 2010 r. – zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3 oraz § 2 ust.2 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzajów dokumentów (…). W uzasadnieniu naruszenia powołanych przepisów wskazał, że
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego zarówno Freightliner Group Limited
jak i Carbo Holding są z 20 września 2010 r., a to oznacza, że wykonawca Freightliner PL
sp. z o.o. na dzień składania Wniosków tj. na dzień 1 września 2010 r. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, nie dysponował bowiem wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym.
W odniesieniu do wniosku Konsorcjum CTL wykonawca stwierdził, że zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyera
Christen nie spełniają wymagań, albowiem z zaświadczeń tych wynika, że osoby te mają
miejsce zamieszkania poza granicami RP tj. w Niemczech.
Zamawiający w piśmie z dnia 22.10.2010 r. skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko
do jednego z wymienionych w Informacji o naruszeniu (…) wykonawców tj. Freightliner PL
sp. z o.o. – czy na dzień składania wniosków tj.1 września 2010 r. dysponował
zobowiązaniem podmiotów udostępniających wagony, a następnie pismem z dnia 28
października 2010 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko wykonawcę Konsorcjum CTL.
Z ustaleń faktycznych w sprawie wynika zatem, że wnoszący odwołanie wykonawca o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołanie, w zakresie zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o., oraz Konsorcjum
CTL, Odwołujący powziął już z pisma z dnia 27 września 2010 r., informującego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu także przez wymienionych wykonawców. Zatem w tym
przypadku, w miejsce Informacji o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zawartej w piśmie z dnia 18
października 2010 r., wykonawca – zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - powinien w
terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji o czynności Zamawiającego związanej z oceną
Wniosków i zaniechaniem wykluczenia wykonawców z tego postępowania wnieść odwołanie, a nie
Informację.
Izba zwraca uwagę, iż wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, a przedkładanie informacji o niezgodnej z
przepisami czynności - w świetle art. 180 ust.2 w zw. z art. 181 ustawy Pzp - jest zastrzeżone
tylko w tych postępowaniach, w których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie powołanego wyżej art. 11 ust.8 ustawy Pzp
Izba zauważa także, że z powołanych przepisów ustawy Pzp nawet w odniesieniu do
zamówień o mniejszej wartości, nie wynika możliwość alternatywnego wniesienia odwołania do
Prezesa KIO lub informacji do zamawiającego. Tak jak wskazano w przepisie informacja dotyczy
tylko tych czynności na które odwołanie nie przysługuje. Tym samym w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z
o.o., oraz Konsorcjum CTL odwołanie nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. W tym przypadku
bowiem ma odpowiednio zastosowanie przepis art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie podlega odrzuceniu w takim zakresie w jakim zarzuty zostały wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp.
Z kolei zarzut naruszenia art. 51 ust.1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania, w
Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej
wykluczenia z postępowania Konsorcjum - CTL nie jest zasadny. Zamawiający bowiem, powołując
się na wskazany przepis w Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podał, że
Konsorcjum CTL nie spełniło warunków udziału. Tak jak wynika z treści przepisu art.51 ust.1a
ustawy Pzp, mającego zastosowanie w przetargu ograniczonym, Zamawiający zobowiązany jest
poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tylko o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Przepis ten nie wymaga podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, tak jak żąda Odwołujący. Zakres informacji, o której stanowi powoływany przez
Odwołującego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp związany jest – tak jak stanowi przepis – z
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
także w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/10, zgodnie z § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), koszty zastępstwa prawnego i koszty dojazdu Odwołującego w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wniosek
Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów w sprawie o sygn. akt: KIO 2475 /10 nie
został uwzględniony, z uwagi na fakt nie przedłożenia rachunków wymaganych przepisami
rozporządzenia.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….