KIO 2540/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1127/10 KIO/2540/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2540/10
WYROK
z dnia 6 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 listopada 2010 r. WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 –
600 Lipno, ul. Stefana Okrzei 7 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Gmina Miasto Toruń reprezentowana przez Prezydenta Miasta Torunia, 87 –
100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WIKSBUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul. Stefana Okrzei 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul.
Stefana Okrzei 7;
2) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul.
Stefana Okrzei 7 na rzecz Gmina Miasto Toruń reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Torunia, 87 – 100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Toruń - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę szkoły pod-
stawowej wraz z przedszkolem, zagospodarowaniem terenu, pierwszym wyposażeniem na
osiedlu Bielawy-Grębocin w Toruniu wraz z zapewnieniem finansowania wykonanych prac
do roku 2015. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 1 października 2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2010 r., za pomocą faksu, zawiadomił wykonawcę
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno (dalej:
„Odwołujący” lub „Wiksbud”) o dokonaniu wyboru oferty Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego
„BUD-TECH” Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
wskazał, że oferta została odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji –
wykonawca przygotował harmonogram fakturowania i spłat wierzytelności stanowiący
załącznik nr 6 niezgodnie z § 1 ust. 5 pkt 5 wzoru umowy określającym, iż wierzytelność
skupiona przez bank zostanie przez ten bank rozłożona na 20 równych rat począwszy od 15
marca 2011 r., ponieważ z treści harmonogramu fakturowania i spłat wierzytelności
dołączonego do oferty wynika, że wykonawca wystawi pierwszą fakturę po terminie.
W dniu 23 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Wiksbud. W dniu 22 listopada 2010 r.Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty Odwołującego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy tj.
art. 7 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego „BUD-
TECH" Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona
przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że popełniona przez niego omyłka w
treści złożonej oferty, polegająca na mylnym podaniu daty wystawienia pierwszej faktury, z
podlegających wykupowi przez bank, w toku realizowania inwestycji jest pomyłką nie
noszącą znamion istotności, a więc spełniającą przesłanki do poprawienia jej przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazywał, że zaakceptował
bez zastrzeżeń wszystkie postanowienia ustalonej przez Zamawiającego umowy, w tym
zawierające wymogi co do daty płatności pierwszej z faktur podlegających wykupowi przez
bank. W ocenie Odwołującego się zapisy te nie powodowały żadnego ryzyka niemożności
wystawienia faktury w miesiącu lutym wskutek niewykonania danej części zamówienia z
uwagi na możliwe utrudnienia okresu zimowego, gdyż Zamawiający w treści § 6 ust. 2
dopuścił możliwość wystawienia faktur częściowych w 2010 r., obejmujących zakup
materiałów i urządzeń. Dokonanie więc poprawienia omyłki w dacie wystawienia przez
Odwołującego się pierwszej faktury podlegającej wykupowi przez bank nie prowadziło w
żadnym razie do zmiany jakichkolwiek postanowień umownych, w tym postanowień
istotnych, gdyż niezmienna pozostawałyby data rozpoczęcia i wykonania umowy,
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz inne warunki wykonania
umowy. Zdaniem Odwołującego braku istotności omyłki dowodzi także niska ranga, jaką
Zamawiający przypisał harmonogramowi spłaty wierzytelności wykupionych przez bank,
gdyż w treści § 1 ust. 5 pkt 12 i 13 wskazał, że harmonogram umowny jest harmonogramem
wyłącznie pierwotnym, podlegającym zmianom, zaś ostateczny harmonogram ustalony
zostanie dopiero w terminie 14 dni od daty zapłaty przez bank na rzecz wykonawcy ostatniej
zaakceptowanej przez Zamawiającego faktury.
W ocenie Odwołującego się w rozpatrywanym przypadku ważna jest także ochrona
interesu publicznego polegającego na tym, że wskutek odrzucenia oferty najkorzystniejszej
cenowo z powodu na niepoprawienie przez Zamawiającego omyłki nieistotnej, za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę znacząco droższą. Biorąc pod uwagę powyższe wywody
stwierdzić należy, że Zamawiający niesłusznie przykłada znaczącą wagę omyłki
Odwołującego się dla niezgodności oferty z siwz, czym narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie
dokonując poprawienia omyłki Odwołującego się Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, co w konsekwencji spowodowało nie wybranie w przetargu oferty najkorzystniejszej, co
z kolei jest naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 PZP.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 4 specyfikacji w ppkt 4.5 Zamawiający wymagał, załączenia do oferty
„Harmonogramu fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji” wypełnionego zgodnie ze
wzorem przedstawionym w formie załącznika nr 6 do siwz.
W załączniku nr 6 do siwz Zamawiający zamieścił 2 tabele: I - Harmonogram
fakturowania - do wypełnienia przez wykonawcę oraz II – Harmonogram spłat kapitałowych
(wg pierwotnego harmonogramu ustalonego o podaną w ofercie cenę ryczałtową)”. W tabeli
II w pozycji Raty nr 1 w kolumnie „Płatna do” określono „15.03.2011 r.”
We wzorze umowy stanowiącej załącznik do siwz w § 1 w ust. 5 Zamawiający określił
m. in.:
„W zakresie zapewnienia finansowania wykonanych prac do roku 2015: (…)
2) Wykonawca zobowiązuje się, że najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót budowlanych
(przejęcia placu budowy), zawrze z bankiem działającym na podstawie i w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (ze zm.) umowę
sprzedaży wierzytelności wynikającej z niniejszej umowy stanowiącej równowartość
wykonanych robót budowlanych, dostawy i montażu wyposażenia (Wynagrodzenie
Ryczałtowe) wraz z należnym podatkiem VAT pomniejszonej o kwotę 585.000,00 zł
przypadającą do zapłaty w 2010 r., a bank wierzytelność tę nabędzie.
3) Umowa wykupu wierzytelności, o jakiej mowa w pkt 2) zawierać będzie zobowiązanie
banku wobec Zamawiającego dotyczące maksymalnej wysokości, zasad i warunków
spłaty tych wierzytelności oraz zapewni Wykonawcy uzyskanie z banku zapłaty kwoty
odpowiadającej kwotom z wystawianych faktur przejściowych (poza fakturami
wystawionymi do wysokości 585.000,00 zł) oraz faktury końcowej w
nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty wystawienia i zaakceptowania faktur
przez Zamawiającego. (…)
5) Spłata wykupionej przez bank wierzytelności realizowana będzie przez
Zamawiającego w wartości wynikającej z wystawionych i przedstawionych w banku
do wykupu faktur w 20 równych kwartalnych ratach kapitałowych począwszy od dnia
15 marca 2011 r. do dnia 15 grudnia 2015 r. (…)
13) Ostateczny harmonogram spłaty skupionej przez bank wierzytelności zostanie
ustalony w terminie 14 dni od daty zapłaty przez bank na rzecz Wykonawcy ostatniej
zaakceptowanej przez Zamawiającego faktury”.
Jako jedyne kryterium oceny złożonych ofert w postępowaniu Zamawiający określił
cenę (100%).
W pkt 17.2 siwz Zamawiający określił, że cena poszczególnych ofert składać się
będzie, zgodnie z opisem w pkt 15 siwz z sumy: kwoty netto (Wynagrodzenie Ryczałtowe),
kwoty podatku VAT oraz kosztów odsetek bankowych od wierzytelności wykupionej przez
bank, których wysokość kwotową określi Zamawiający zgodnie z opisem w pkt 15.1 ppkt 3.
W pkt 15.1. ppkt 3 siwz „Sposób obliczenia ceny oferty” Zamawiający wskazał, że
cena oferty brutto (z obowiązującym podatkiem VAT) powinna obejmować wysokość stałej
marży banku w punktach procentowych, jaka będzie stosowana do obliczenia
oprocentowania skupionej przez bank wierzytelności.
W związku z tym, że Zamawiający dopuścił w § 1 ust. 5 pkt 7 wzoru umowy sposób
ustalania wysokości stawki WIBOR 3M na każdy kolejny okres odsetkowy, wg zasad
obowiązujących w banku, który dokona wykupu wierzytelności, dla zapewnienia
porównywalności ofert Zamawiający sam dokona obliczenia ceny kosztu wykupu
wierzytelności dla poszczególnych ofert. Do obliczeń Zamawiający przyjmie:
1. jednakową dla wszystkich ofert wysokość stawki 3M WIBOR z dnia 11.10.2010 r.,
opublikowaną w dzienniku Rzeczpospolita w dniu 12.10.2010 r.
2. jednakowy dla wszystkich ofert terminarz spłat rat kapitałowych oraz rzeczywistą ilość
dni w poszczególnych latach obowiązywania harmonogramu spłat wierzytelności
(365/366).(Cena ofert nie będzie więc obarczona ryzykiem sposobu ustalania stawki
3M WIBOR na kolejne okresy odsetkowe. Zamawiający uznał, iż przyjęcie
jednakowej stawki WIBOR dla oceny wszystkich ofert prowadzi do zapewnienia
optymalnej ich porównywalności w długim okresie).
3. w okresie realizacji inwestycji - harmonogram rzeczowo-finansowy wykonania i
rozliczania robót uwzględniający postanowienia § 6 ust. 1pkt 1 wzoru umowy o roboty
budowlane oraz przyjmie dla wszystkich ofert 30 dniowy termin wykupu faktury
przejściowej przez bank.
Podstawą obliczeń będą informacje podane przez Wykonawców w załączniku
"Harmonogram fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji".
W ofercie Odwołującego na stronie 14 zawarto „Harmonogram fakturowania i spłaty
wykonanej inwestycji”, w którym w tabeli I „Harmonogram fakturowania (rubryki do
wypełnienia przez wykonawcę” w pozycji nr 2 w kolumnie „Data wystawienia” wpisano datę
„30.03.2011 r.”
Pismem z dnia 9 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z
żądaniem wyjaśnienia w jaki sposób zamierza on spełnić wymóg siwz, polegający na tym,
że „wierzytelność skupiona przez bank zostanie przez ten bank rozłożona na 20 równych rat
począwszy od 15 marca 2010 r., skoro z załącznika nr 6 do oferty wynika, że wykonawca
wystawi pierwszą fakturę po tym terminie.
Odwołujący się w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
wniósł o dokonanie przez Zamawiającego poprawienia treści w/w załącznika w ten sposób,
że w w/w harmonogramie w miejsce daty „30.03.2011" należało wstawić datę „15.02.2011r".
Odwołujący się wyjaśnił, że podany pierwotny termin stanowi omyłkę, polegającą na tym, że
termin spłaty pierwszej raty kapitałowej przypadł przed terminem płatności pierwszej z
wykupowanych faktur. Odwołujący w treści pisma wskazywał, że omyłkę należy
zakwalifikować jako nieistotną i nie mającą wpływu na treść złożonej oferty w znaczeniu
negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego.
W dniu 2 grudnia 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
stwierdził, że argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podniesiony w odwołaniu nie
potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleń Izby, potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodność oferty Odwołującego z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie daty wystawienia pierwszej faktury, którą
Odwołujący określił w harmonogramie na dzień 30.03.2011 roku. Termin ten stoi w
sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który zastrzegł iż spłata wykupionej przez
bank należności następować będzie w 20 równych ratach kapitałowych począwszy od 15
marca 2011 roku do 15 grudnia 2015 roku, a zapłata kwot faktur następować będzie w
nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty wystawienia i zaakceptowania faktury. Wobec
przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwej daty nie można mówić jedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyż oferta zawiera błędy w zakresie materialnym.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który podnosił, że
zaakceptował bez zastrzeżeń wzór oferty treści oferty zadeklarował, że jest ona zgodna z
siwz. Izba potwierdza, że Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertę Odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłką w
ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą możliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej
ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia
zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to,
że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji (sygn. akt KIO 1127/10).
Z uwagi na powyższe Izba podzieliła opinię i stanowisko Zamawiającego i
potwierdziła niemożliwość poprawienia przez Zamawiającego oferty Wiksbud w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie daty wystawienia pierwszej faktury, którą Odwołujący określił
w harmonogramie na dzień 30.03.2011 r.
W odpowiedzi na odwołanie, co zostało również potwierdzone na rozprawie, sposób
spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla Zamawiającego istotne znaczenie. Izba
ustaliła, że Zamawiający szczegółowo w jasny i klarowny sposób w § 1 ust. 5 wzoru umowy,
który stanowił załącznik do specyfikacji, określił wymagania dotyczące sposobu spłaty
realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy byli zobligowani do załączenia do oferty
harmonogramu fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji. Z harmonogramu spłaty
załączonego do oferty Wiksbud jasno wynika, że wykonawca przewidział wystawienie
pierwsze faktury w dniu 30.03.2011 roku a zapłatę w dniu 15 marca 2011 r., co było
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w siwz.
Izba potwierdziła prawidłowe postępowanie Zamawiającego, który dokonując
badania oferty zwrócił uwagę na niezgodność oferty Odwołującego z siwz i w trybie art. 87
ust. 1 Pzp zwrócił się do Wiksbud o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to
pismo Odwołujący wniósł o dokonanie poprawienia treści harmonogramu, bowiem podany
tam termin 30.03.2011 roku stanowi oczywistą omyłkę, gdyż data powinna być wystawiona
data 15.02.2011 r.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który podnosił, że omyłka w
zakresie daty wystawienia pierwszej faktury podlegającej wykupowi nie stanowi, oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz że
wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 12.11.2010 roku w ocenie Zamawiającego stanowią
niedozwoloną modyfikację oświadczenia woli jakim jest niewątpliwie treść oferty.
Izba wskazuje, iż zgodnie z wymaganiami specyfikacji wykonawca winien określić
termin wystawienia pierwszej faktury podlegającej wykupowi z uwzględnieniem wymagań
Zamawiającego, który zastrzegł iż spłata wykupionej przez bank należności następować
będzie w 20 równych ratach kapitałowych począwszy od 15 marca 2011 roku do 15 grudnia
2015 roku, a zapłata kwot faktur następować będzie w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od
daty wystawienia i zaakceptowania faktury. To na podstawie tego typu danych możliwa jest i
w pełni uzasadniona weryfikacja zgodności terminów zawartych w ofercie z terminami
wymaganymi przez Zamawiającego. W takim kontekście należy uznać prymat konkretnych
dat zawartych w harmonogramie nad ogólnymi i opisowymi deklaracjami, co oferta w
rzeczywistości zawiera oraz że jest zgodna z wymaganiami siwz (pkt. 1 formularza
ofertowego odwołującego), gdy deklaracje te pozostają w sprzeczności ze sposobem ich
realizacji wynikającym z informacji w zakresie dat zawartych w harmonogramie.
Wobec faktu, iż „Harmonogram fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji” był
szczególnie istotnym dokumentem, ponieważ informacje w nim podane przez wykonawców
miały być podstawą obliczeń oprocentowania skupionej przez bank wierzytelności, co wynika
z zapisów pkt. 15 siwz. Izba wskazuje, że daty wystawienia pierwszej faktury w
harmonogramie za inną omyłkę nie powodującą istotnej zmiany treści oferty, którą można
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W oparciu o wyjaśnienia Odwołującego z dnia
12 listopada 2010 r. dokonanie prawidłowej czynności poprawy omyłki przez Zamawiającego
byłoby niemożliwe. Podany tam termin wystawienia faktury określono na dzień 15 lutego
2011 rok - zważywszy, że luty ma 28 dni - termin zapłaty przypadałby na dzień 17 marca
2011 roku, a termin naliczania odsetek od kredytu na dzień 18 marca 2011 roku.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 i 2 Pzp Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie
przysługuje wykonawcom wyłącznie wobec ściśle określonych czynności Zamawiającego.
Izba podkreśla, że katalog ten nie obejmuje czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wobec tego Izba pozostawiła bez rozpoznania
zarzut naruszenia art. 91 ust 1 i 2 Pzp odnoszący się do czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego „BUD-TECH" Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Zamawiającego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800,00 zł. na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 listopada 2010 r. WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 –
600 Lipno, ul. Stefana Okrzei 7 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Gmina Miasto Toruń reprezentowana przez Prezydenta Miasta Torunia, 87 –
100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WIKSBUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul. Stefana Okrzei 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul.
Stefana Okrzei 7;
2) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 87 – 600 Lipno, ul.
Stefana Okrzei 7 na rzecz Gmina Miasto Toruń reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Torunia, 87 – 100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Toruń - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę szkoły pod-
stawowej wraz z przedszkolem, zagospodarowaniem terenu, pierwszym wyposażeniem na
osiedlu Bielawy-Grębocin w Toruniu wraz z zapewnieniem finansowania wykonanych prac
do roku 2015. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 1 października 2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2010 r., za pomocą faksu, zawiadomił wykonawcę
WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno (dalej:
„Odwołujący” lub „Wiksbud”) o dokonaniu wyboru oferty Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego
„BUD-TECH” Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
wskazał, że oferta została odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji –
wykonawca przygotował harmonogram fakturowania i spłat wierzytelności stanowiący
załącznik nr 6 niezgodnie z § 1 ust. 5 pkt 5 wzoru umowy określającym, iż wierzytelność
skupiona przez bank zostanie przez ten bank rozłożona na 20 równych rat począwszy od 15
marca 2011 r., ponieważ z treści harmonogramu fakturowania i spłat wierzytelności
dołączonego do oferty wynika, że wykonawca wystawi pierwszą fakturę po terminie.
W dniu 23 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Wiksbud. W dniu 22 listopada 2010 r.Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty Odwołującego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy tj.
art. 7 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego „BUD-
TECH" Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona
przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że popełniona przez niego omyłka w
treści złożonej oferty, polegająca na mylnym podaniu daty wystawienia pierwszej faktury, z
podlegających wykupowi przez bank, w toku realizowania inwestycji jest pomyłką nie
noszącą znamion istotności, a więc spełniającą przesłanki do poprawienia jej przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazywał, że zaakceptował
bez zastrzeżeń wszystkie postanowienia ustalonej przez Zamawiającego umowy, w tym
zawierające wymogi co do daty płatności pierwszej z faktur podlegających wykupowi przez
bank. W ocenie Odwołującego się zapisy te nie powodowały żadnego ryzyka niemożności
wystawienia faktury w miesiącu lutym wskutek niewykonania danej części zamówienia z
uwagi na możliwe utrudnienia okresu zimowego, gdyż Zamawiający w treści § 6 ust. 2
dopuścił możliwość wystawienia faktur częściowych w 2010 r., obejmujących zakup
materiałów i urządzeń. Dokonanie więc poprawienia omyłki w dacie wystawienia przez
Odwołującego się pierwszej faktury podlegającej wykupowi przez bank nie prowadziło w
żadnym razie do zmiany jakichkolwiek postanowień umownych, w tym postanowień
istotnych, gdyż niezmienna pozostawałyby data rozpoczęcia i wykonania umowy,
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz inne warunki wykonania
umowy. Zdaniem Odwołującego braku istotności omyłki dowodzi także niska ranga, jaką
Zamawiający przypisał harmonogramowi spłaty wierzytelności wykupionych przez bank,
gdyż w treści § 1 ust. 5 pkt 12 i 13 wskazał, że harmonogram umowny jest harmonogramem
wyłącznie pierwotnym, podlegającym zmianom, zaś ostateczny harmonogram ustalony
zostanie dopiero w terminie 14 dni od daty zapłaty przez bank na rzecz wykonawcy ostatniej
zaakceptowanej przez Zamawiającego faktury.
W ocenie Odwołującego się w rozpatrywanym przypadku ważna jest także ochrona
interesu publicznego polegającego na tym, że wskutek odrzucenia oferty najkorzystniejszej
cenowo z powodu na niepoprawienie przez Zamawiającego omyłki nieistotnej, za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę znacząco droższą. Biorąc pod uwagę powyższe wywody
stwierdzić należy, że Zamawiający niesłusznie przykłada znaczącą wagę omyłki
Odwołującego się dla niezgodności oferty z siwz, czym narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie
dokonując poprawienia omyłki Odwołującego się Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, co w konsekwencji spowodowało nie wybranie w przetargu oferty najkorzystniejszej, co
z kolei jest naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 PZP.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 4 specyfikacji w ppkt 4.5 Zamawiający wymagał, załączenia do oferty
„Harmonogramu fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji” wypełnionego zgodnie ze
wzorem przedstawionym w formie załącznika nr 6 do siwz.
W załączniku nr 6 do siwz Zamawiający zamieścił 2 tabele: I - Harmonogram
fakturowania - do wypełnienia przez wykonawcę oraz II – Harmonogram spłat kapitałowych
(wg pierwotnego harmonogramu ustalonego o podaną w ofercie cenę ryczałtową)”. W tabeli
II w pozycji Raty nr 1 w kolumnie „Płatna do” określono „15.03.2011 r.”
We wzorze umowy stanowiącej załącznik do siwz w § 1 w ust. 5 Zamawiający określił
m. in.:
„W zakresie zapewnienia finansowania wykonanych prac do roku 2015: (…)
2) Wykonawca zobowiązuje się, że najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót budowlanych
(przejęcia placu budowy), zawrze z bankiem działającym na podstawie i w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (ze zm.) umowę
sprzedaży wierzytelności wynikającej z niniejszej umowy stanowiącej równowartość
wykonanych robót budowlanych, dostawy i montażu wyposażenia (Wynagrodzenie
Ryczałtowe) wraz z należnym podatkiem VAT pomniejszonej o kwotę 585.000,00 zł
przypadającą do zapłaty w 2010 r., a bank wierzytelność tę nabędzie.
3) Umowa wykupu wierzytelności, o jakiej mowa w pkt 2) zawierać będzie zobowiązanie
banku wobec Zamawiającego dotyczące maksymalnej wysokości, zasad i warunków
spłaty tych wierzytelności oraz zapewni Wykonawcy uzyskanie z banku zapłaty kwoty
odpowiadającej kwotom z wystawianych faktur przejściowych (poza fakturami
wystawionymi do wysokości 585.000,00 zł) oraz faktury końcowej w
nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty wystawienia i zaakceptowania faktur
przez Zamawiającego. (…)
5) Spłata wykupionej przez bank wierzytelności realizowana będzie przez
Zamawiającego w wartości wynikającej z wystawionych i przedstawionych w banku
do wykupu faktur w 20 równych kwartalnych ratach kapitałowych począwszy od dnia
15 marca 2011 r. do dnia 15 grudnia 2015 r. (…)
13) Ostateczny harmonogram spłaty skupionej przez bank wierzytelności zostanie
ustalony w terminie 14 dni od daty zapłaty przez bank na rzecz Wykonawcy ostatniej
zaakceptowanej przez Zamawiającego faktury”.
Jako jedyne kryterium oceny złożonych ofert w postępowaniu Zamawiający określił
cenę (100%).
W pkt 17.2 siwz Zamawiający określił, że cena poszczególnych ofert składać się
będzie, zgodnie z opisem w pkt 15 siwz z sumy: kwoty netto (Wynagrodzenie Ryczałtowe),
kwoty podatku VAT oraz kosztów odsetek bankowych od wierzytelności wykupionej przez
bank, których wysokość kwotową określi Zamawiający zgodnie z opisem w pkt 15.1 ppkt 3.
W pkt 15.1. ppkt 3 siwz „Sposób obliczenia ceny oferty” Zamawiający wskazał, że
cena oferty brutto (z obowiązującym podatkiem VAT) powinna obejmować wysokość stałej
marży banku w punktach procentowych, jaka będzie stosowana do obliczenia
oprocentowania skupionej przez bank wierzytelności.
W związku z tym, że Zamawiający dopuścił w § 1 ust. 5 pkt 7 wzoru umowy sposób
ustalania wysokości stawki WIBOR 3M na każdy kolejny okres odsetkowy, wg zasad
obowiązujących w banku, który dokona wykupu wierzytelności, dla zapewnienia
porównywalności ofert Zamawiający sam dokona obliczenia ceny kosztu wykupu
wierzytelności dla poszczególnych ofert. Do obliczeń Zamawiający przyjmie:
1. jednakową dla wszystkich ofert wysokość stawki 3M WIBOR z dnia 11.10.2010 r.,
opublikowaną w dzienniku Rzeczpospolita w dniu 12.10.2010 r.
2. jednakowy dla wszystkich ofert terminarz spłat rat kapitałowych oraz rzeczywistą ilość
dni w poszczególnych latach obowiązywania harmonogramu spłat wierzytelności
(365/366).(Cena ofert nie będzie więc obarczona ryzykiem sposobu ustalania stawki
3M WIBOR na kolejne okresy odsetkowe. Zamawiający uznał, iż przyjęcie
jednakowej stawki WIBOR dla oceny wszystkich ofert prowadzi do zapewnienia
optymalnej ich porównywalności w długim okresie).
3. w okresie realizacji inwestycji - harmonogram rzeczowo-finansowy wykonania i
rozliczania robót uwzględniający postanowienia § 6 ust. 1pkt 1 wzoru umowy o roboty
budowlane oraz przyjmie dla wszystkich ofert 30 dniowy termin wykupu faktury
przejściowej przez bank.
Podstawą obliczeń będą informacje podane przez Wykonawców w załączniku
"Harmonogram fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji".
W ofercie Odwołującego na stronie 14 zawarto „Harmonogram fakturowania i spłaty
wykonanej inwestycji”, w którym w tabeli I „Harmonogram fakturowania (rubryki do
wypełnienia przez wykonawcę” w pozycji nr 2 w kolumnie „Data wystawienia” wpisano datę
„30.03.2011 r.”
Pismem z dnia 9 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z
żądaniem wyjaśnienia w jaki sposób zamierza on spełnić wymóg siwz, polegający na tym,
że „wierzytelność skupiona przez bank zostanie przez ten bank rozłożona na 20 równych rat
począwszy od 15 marca 2010 r., skoro z załącznika nr 6 do oferty wynika, że wykonawca
wystawi pierwszą fakturę po tym terminie.
Odwołujący się w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
wniósł o dokonanie przez Zamawiającego poprawienia treści w/w załącznika w ten sposób,
że w w/w harmonogramie w miejsce daty „30.03.2011" należało wstawić datę „15.02.2011r".
Odwołujący się wyjaśnił, że podany pierwotny termin stanowi omyłkę, polegającą na tym, że
termin spłaty pierwszej raty kapitałowej przypadł przed terminem płatności pierwszej z
wykupowanych faktur. Odwołujący w treści pisma wskazywał, że omyłkę należy
zakwalifikować jako nieistotną i nie mającą wpływu na treść złożonej oferty w znaczeniu
negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego.
W dniu 2 grudnia 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
stwierdził, że argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podniesiony w odwołaniu nie
potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleń Izby, potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodność oferty Odwołującego z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie daty wystawienia pierwszej faktury, którą
Odwołujący określił w harmonogramie na dzień 30.03.2011 roku. Termin ten stoi w
sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który zastrzegł iż spłata wykupionej przez
bank należności następować będzie w 20 równych ratach kapitałowych począwszy od 15
marca 2011 roku do 15 grudnia 2015 roku, a zapłata kwot faktur następować będzie w
nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty wystawienia i zaakceptowania faktury. Wobec
przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwej daty nie można mówić jedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyż oferta zawiera błędy w zakresie materialnym.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który podnosił, że
zaakceptował bez zastrzeżeń wzór oferty treści oferty zadeklarował, że jest ona zgodna z
siwz. Izba potwierdza, że Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertę Odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłką w
ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą możliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej
ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia
zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to,
że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji (sygn. akt KIO 1127/10).
Z uwagi na powyższe Izba podzieliła opinię i stanowisko Zamawiającego i
potwierdziła niemożliwość poprawienia przez Zamawiającego oferty Wiksbud w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie daty wystawienia pierwszej faktury, którą Odwołujący określił
w harmonogramie na dzień 30.03.2011 r.
W odpowiedzi na odwołanie, co zostało również potwierdzone na rozprawie, sposób
spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla Zamawiającego istotne znaczenie. Izba
ustaliła, że Zamawiający szczegółowo w jasny i klarowny sposób w § 1 ust. 5 wzoru umowy,
który stanowił załącznik do specyfikacji, określił wymagania dotyczące sposobu spłaty
realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy byli zobligowani do załączenia do oferty
harmonogramu fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji. Z harmonogramu spłaty
załączonego do oferty Wiksbud jasno wynika, że wykonawca przewidział wystawienie
pierwsze faktury w dniu 30.03.2011 roku a zapłatę w dniu 15 marca 2011 r., co było
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w siwz.
Izba potwierdziła prawidłowe postępowanie Zamawiającego, który dokonując
badania oferty zwrócił uwagę na niezgodność oferty Odwołującego z siwz i w trybie art. 87
ust. 1 Pzp zwrócił się do Wiksbud o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to
pismo Odwołujący wniósł o dokonanie poprawienia treści harmonogramu, bowiem podany
tam termin 30.03.2011 roku stanowi oczywistą omyłkę, gdyż data powinna być wystawiona
data 15.02.2011 r.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który podnosił, że omyłka w
zakresie daty wystawienia pierwszej faktury podlegającej wykupowi nie stanowi, oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz że
wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 12.11.2010 roku w ocenie Zamawiającego stanowią
niedozwoloną modyfikację oświadczenia woli jakim jest niewątpliwie treść oferty.
Izba wskazuje, iż zgodnie z wymaganiami specyfikacji wykonawca winien określić
termin wystawienia pierwszej faktury podlegającej wykupowi z uwzględnieniem wymagań
Zamawiającego, który zastrzegł iż spłata wykupionej przez bank należności następować
będzie w 20 równych ratach kapitałowych począwszy od 15 marca 2011 roku do 15 grudnia
2015 roku, a zapłata kwot faktur następować będzie w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od
daty wystawienia i zaakceptowania faktury. To na podstawie tego typu danych możliwa jest i
w pełni uzasadniona weryfikacja zgodności terminów zawartych w ofercie z terminami
wymaganymi przez Zamawiającego. W takim kontekście należy uznać prymat konkretnych
dat zawartych w harmonogramie nad ogólnymi i opisowymi deklaracjami, co oferta w
rzeczywistości zawiera oraz że jest zgodna z wymaganiami siwz (pkt. 1 formularza
ofertowego odwołującego), gdy deklaracje te pozostają w sprzeczności ze sposobem ich
realizacji wynikającym z informacji w zakresie dat zawartych w harmonogramie.
Wobec faktu, iż „Harmonogram fakturowania i spłaty wykonanej inwestycji” był
szczególnie istotnym dokumentem, ponieważ informacje w nim podane przez wykonawców
miały być podstawą obliczeń oprocentowania skupionej przez bank wierzytelności, co wynika
z zapisów pkt. 15 siwz. Izba wskazuje, że daty wystawienia pierwszej faktury w
harmonogramie za inną omyłkę nie powodującą istotnej zmiany treści oferty, którą można
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W oparciu o wyjaśnienia Odwołującego z dnia
12 listopada 2010 r. dokonanie prawidłowej czynności poprawy omyłki przez Zamawiającego
byłoby niemożliwe. Podany tam termin wystawienia faktury określono na dzień 15 lutego
2011 rok - zważywszy, że luty ma 28 dni - termin zapłaty przypadałby na dzień 17 marca
2011 roku, a termin naliczania odsetek od kredytu na dzień 18 marca 2011 roku.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 i 2 Pzp Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie
przysługuje wykonawcom wyłącznie wobec ściśle określonych czynności Zamawiającego.
Izba podkreśla, że katalog ten nie obejmuje czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wobec tego Izba pozostawiła bez rozpoznania
zarzut naruszenia art. 91 ust 1 i 2 Pzp odnoszący się do czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego „BUD-TECH" Sp. z o.o. w Toruniu jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Zamawiającego związane z
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800,00 zł. na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………