KIO 2549/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2549/10
WYROK
z dnia 9 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania
AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Al. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej
za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu
Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii
Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK »Kampinos« 1,
01-934 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa systemów implantów zakotwiczonych w kości – 35 szt.«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
28.10.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 210-321093.
15.11.2010 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji i wprowadził
kryteria wraz z rangami.
24.11.2010 r. w terminie zgodnym z art. 182 ust. pkt lit. Pzp wykonawca OTICON Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Pl. Trzech Krzyży 4/5, 00-499 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności i naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia rangi wprowadzonego kryterium;
3) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry;
4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych również dla urządzeń oferowanych przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Poprzednie odwołanie (sygn. KIO/2404/10) nie było rozpoznawane przez Izbę, ponieważ
postępowanie odwoławcze umorzono z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przez
zamawiającego.
Zamawiający co prawda, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, zobowiązał się do
dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i takiej czynności dokonał, jednakże przez
modyfikację postanowień specyfikacji w kwestii dotyczącej kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia i sposobu oceny ofert doprowadził do
zaistnienia identycznego, jak poprzednio stanu faktycznego, uniemożliwiającego
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Przed modyfikacją postanowień specyfikacji zamawiający żądał spełnienia wymaganych,
minimalnych parametrów granicznych, które wskazywały jednoznacznie, iż jedynym
wykonawcą mogącym zaoferować wymagane urządzania jest wykonawca Medicus Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, będąca wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem
implantów producenta Cochlear. Po podniesieniu przez odwołującego zarzutów dotyczących
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający w
uwzględnieniu odwołania przyznał, że wprowadzone parametry »eliminują całość implantu
jako wyrób medyczny posiadający odpowiednie atesty dopuszczające do obrotu i
użytkowania«. Nie mniej jednak, modyfikując postanowienia specyfikacji, wprowadzając 40%
rangę dla oceny technicznej (poprzednio: 100% cena) oraz przenosząc wszystkie
charakterystyczne dla produktu Cochlear parametry minimalne graniczne do parametrów
punktowanych w dalszym ciągu uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Warto podkreślić, że rynek implantów kostnych w Polsce i na świecie funkcjonował
dotychczas w formie monopolu. Do ubiegłego roku jedynym producentem implantów
kostnych był australijski producent Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Medicus z Wrocławia, która ma wyłączność na dystrybucję wspomnianych powyżej
implantów, a w konsekwencji była jedynym oferentem we wszystkich przeprowadzanych w
Polsce postępowaniach przetargowych na zakup implantów słuchowych zakotwiczonych w
kości. Jedynym zaś odbiorcą tych implantów są kliniki i oddziały laryngologiczne szpitali,
gdyż wszczepienie implantu wiąże się z operacją chirurgiczną.
Procedura wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Od początku 2010 roku firma Oticon Polska z o.o. będąca częścią międzynarodowego
holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmującego się produkcją aparatów słuchowych,
aparatury diagnostycznej i urządzeń wspomagających słyszenie wprowadziła do sprzedaży
implanty zakotwiczone w kości, stając się jedynym potencjalnym konkurentem dla
dotychczasowego monopolisty.
W chwili obecnej na rynku funkcjonuje tylko dwóch wykonawców oferujących implanty
zakotwiczone w kości: wykonawca Medicus z Wrocławia (implanty Cochlear) oraz
wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. (implanty Oticon).
Od połowy bieżącego roku wykonawca Oticon 6 razy bronił swoich racji przed KIO.
Wszystkie wniesione odwołania zostały przez Izbę uwzględnione, bądź uznane w całości
przez zamawiających. Również wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej skierowany do
Prezesa UZP spotkał się z pozytywnym odbiorem i została wszczęta kontrola w 8
wskazanych przez odwołującego szpitalach.
Nie mniej jednak rozwiązania zamawiających ciągle ewoluują, przybierając coraz bardziej
wyrafinowane i zawoalowane formy mające na celu eliminację odwołującego z postępowań.
Analizując specyfikacje techniczne przedmiotu zamówienia w przetargach
organizowanych przez różne kliniki na terenie kraju odwołujący zauważył, że poszczególne
postanowienia są bardzo często identyczne, co utwierdza odwołującego w przekonaniu, że
specyfikacje te są przygotowywane w porozumieniu z firmą Medicus (dla przykładu
specyfikacja do postępowania IFPS/74/10 przed jej modyfikacją w dniu 15 listopada oraz
specyfikacja EDZ.242-116/10 do przetargu w Lublinie, w których przeważająca większość
postanowień jest identyczna).
Aby zobrazować wpływy wykonawcy Medicus Sp. z o.o. w klinikach laryngologicznych w
Polsce, odwołujący przytacza przykład Samodzielnego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
który pomimo czterech przegranych przed KIO rozpraw permanentnie uchyla się od wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z odwołującym umowy w związku z
postępowaniem EDZ.242-20/10 oraz modyfikacji specyfikacji w związku z postępowaniem
EDZ.242-116/10. Ostatnio Szpital wyraził chęć natychmiastowego zwrotu pokazowego
procesora mowy Oticon Ponto Pro. Odwołujący spodziewa się, zatem że powyższe
postępowania zostaną unieważnione pod byle pretekstem, a Szpital w ogóle zrezygnuje z
wszczepiania implantów zakotwiczonych w kości. Prawdopodobnie z »zaoszczędzonych« w
ten sposób funduszy sfinansowane zostaną inne dostawy od wykonawcy Medicus.
Z kolei inny zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku w toczącym się
obecnie postępowaniu 82/2010 po zapoznaniu się z treścią wyroku KIO 2189/10 kompletnie
zignorował stanowisko Izby w kwestii wprowadzania przez zamawiających parametrów
ograniczających konkurencję i wskazujących na produkty firmy Cochlear (oferowane przez
Medicus) i utrzymał niekorzystne dla odwołującego postanowienia pozbawiając
odwołującego możliwości złożenia oferty. Pracownicy Szpitala twierdzą, że »skoro
postępowanie jest poniżej progów to mogą kupować co chcą i od kogo chcą«. Zapewne w
przetargu weźmie udział tylko wykonawca Medicus, który zaoferuje cenę przekraczającą o
kilkadziesiąt procent wartość rynkową zamawianych produktów.
Instytut Fizjologi i Patologii Słuchu jest prestiżową jednostką w skali kraju, która
wyznacza standardy dla innych zamawiających, dlatego też mając na względzie przyszłość
handlową odwołującego, dalsze istnienie na rynku i uzyskanie zamówienia nie tylko w tym,
ale i w innych postępowaniach odwołujący musi bronić swoich racji wskazując, co następuje:
A. Zamawiający w wyniku modyfikacji wprowadził dwa kryteria oceny ofert: cena (ranga
60) i ocena techniczna (ranga 40). W kryterium oceny technicznej zamawiający przewidział
punktowanie parametrów technicznych – w przypadku ich spełniania – przyznając 10
punktów, w przypadku niespełniania – 0 punktów. Tym sposobem wykonawca może uzyskać
70 punktów po zsumowaniu punktacji dla 7 parametrów.
Wszystkie podane parametry są właściwe jedynie dla urządzeń Cochlear oferowanych
przez wykonawcę Medicus. Z góry, więc, wiadomo, że w kryterium technicznym uzyska on
maksymalną liczbę punktów, uzyskując w rezultacie »na starcie« w punktacji ogólnej 40
spośród 100 punktów do uzyskania. Z kolei odwołujący może uzyskać maksymalnie 60
punktów w kryterium cenowym i 0 punktów w kryterium technicznym. Aby zrekompensować
tę przewagę oferta odwołującego musi być o 66,67% tańsza, co oznacza, że jedną sztukę
implantu, którego rynkowa cena wynosi około 30.000 zł musi zaoferować za mniej niż 10.000
zł. Taka kalkulacja zmusza odwołującego do oferowania produktu w rażąco niskiej cenie.
Wprowadzona modyfikacja, rzekomo uwzględniająca odwołanie spowodowała, że
umożliwienie odwołującemu złożenia oferty jest jedynie pozorne. Pomijając kwestie
opłacalności, stawianie jednego z dwóch wykonawców w konieczności zaoferowania
produktu po rażąco niskiej cenie godzi w podstawowe zasady ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz stoi w sprzeczności z unormowaniami ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie tyle ograniczył konkurencję, zawężając krąg wykonawców, ile
wyeliminował ją całkowicie. Już na tym etapie postępowania wiadome jest, że gdyby nawet
odwołujący złożył ofertę, to i tak zostanie ona odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Na marginesie, dla lepszego zobrazowania wprowadzonych kryteriów warto wspomnieć,
że gdyby przy tych parametrach ranga kryterium oceny technicznej była o 10% wyższa i
wynosiła nie 40, a 50 procent to odwołujący, aby zrównoważyć punktację musiałby
zaoferować implanty za darmo. Na potwierdzenie przywoływanych wyliczeń odwołujący
składa kalkulację przetargową, która wskazuje relacje kryteriów do ceny produktu.
Zarówno implant Cochlear z procesorem BP100 jak i implant Oticon z procesorem Ponto
Pro mają na celu umożliwienie słyszenia pacjentom z określoną wadą słuchu i świetnie
wywiązują się z tej funkcji. Tak naprawdę jedynie użytkownik jest w stanie stwierdzić, które
rozwiązanie użytkowe bądź konstrukcyjne jest odpowiedniejsze. W badaniu porównawczym
„Comparison of two newly introduced bonę anchored hearing instruments in first-time users
(Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet
w Kopenhadze ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto
Pro za ogólnie lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne
zdanie).
Użytkownicy nigdy nie byli jednomyślni odnośnie takich kwestiach jak: obsługa
urządzenia, pojawianie się sprzężenia akustycznego, działanie w warunkach wiatru, jakość
dźwięku, wygląd zewnętrzny podłączenie do zaczepu, jednak większość skłaniała się ku
rozwiązaniu oferowanemu przez Oticon. Zatem przypisanie rangi 40% do ocenianych
kryteriów jakościowych jest nieuzasadnione i wskaźnik ten powinien być zdecydowanie
niższy (o ile w ogóle jego wprowadzenie zamawiający uzna za uzasadnione).
B. Punktowane parametry zamieszczono w Załączniku nr 3.1 do SIWZ. Wszystkie
przywołane są właściwe jedynie dla urządzenia oferowanego przez wykonawcę Medicus.
Odwołujący nie podważa wprowadzenia dodatkowego – oprócz ceny – kryterium, ale nie
zgadza się z podaną punktacją oraz rangą całego kryterium. Wśród wymienionych
parametrów znajdują się również takie, które nie mają żadnego uzasadnienia medycznego
ani funkcjonalnego. Niektóre są oczywistą wadą urządzenia, premiowaną jedynie po to, aby
wyeliminować konkurencję. Istotne dla odwołującego jest również, że w opisanym przez
zamawiającego zakresie nie spełnia on żadnego z punktowanych parametrów i nie może
uzyskać w związku z tym punktacji.
Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający nie uznał też za zasadne, aby
jakikolwiek parametr czy funkcjonalność, który jest charakterystyczny dla produktów Oticon i
niezwykle pożądany przez użytkowników znalazł się w puli parametrów ocenianych. Zatem
mamy tutaj do czynienia z ewidentnym przypadkiem stworzenia listy parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez względu na dobro pacjentów, późniejszych użytkowników
przedmiotowych implantów. Produkty oferowane przez odwołującego (produkty firmy Oticon)
posiadają cały szereg cech unikalnych, niezwykle korzystnych z punktu widzenia
użytkownika, są to m. in.:
1. Trwałość połączenia z zaczepem, co przedkłada się na trwałość działania. W
produkcie Oticon nie ma konieczności okresowej wymiany plastikowego łącznika. W
odpowiedzi na pierwsze odwołanie do przedmiotowego przetargu zamawiający stwierdził
wyraźnie, że zależy mu na żywotności i bezawaryjności, stąd wprowadzenie takiego
kryterium uważamy za zasadne.
2. Łatwość wymiany baterii, co przekłada się na łatwość obsługi urządzenia – w
urządzeniach oferowanych przez Medicus istnieje konieczność użycia magnesu do wymiany
baterii oraz okresowo należy wymieniać pokrywę baterii. W badaniu porównawczym
przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi
Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze: „Comparison of two
newly introduced bone anchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)”, w którym 12 pacjentów porównywało działanie i walory użytkowe procesorów
Cochlear BP 100 i Oticon Medical Ponto Pro aż 83% pacjentów oceniło negatywnie sposób
wymiany baterii i obsługę procesora BP 100 firmy Cochlear.
3. 15-kanałowe przetwarzanie sygnału (Medicus: 12-kanałowe), którego konsekwencją
jest większa precyzja dopasowania procesora do indywidualnych potrzeb pacjenta i w
rezultacie lepsza i bardziej naturalna jakość odbieranego dźwięku.
4. Zaawansowany, trzystopniowy układ redukcji hałasu (warto nadmienić, że w innym
równoległym przetargu IFPS 76/10 – na aparaty słuchowe, zamawiający takiej
funkcjonalności wymaga w aparatach najwyższej klasy, jest zatem świadomy faktu, że taka
funkcjonalność przekłada się na wymierne korzyści pacjenta w postaci lepszego rozumienia
mowy w trudnych sytuacjach akustycznych).
5. Eliminacja szumu wiatru przez procesor – procesor oferowany przez Medicus takiej
możliwości nie posiada, natomiast procesor oferowany przez Oticon stosownie reaguje w
sytuacji, gdy pojawia się wiatr. O tym jak dotkliwy może być szum wiatru może przekonać się
osoba słysząca rozmawiając przez telefon z osobą, która przebywa akurat na silnym wietrze.
Trzaski, szumy i zakłócenia bardzo przeszkadzają w prawidłowym odbiorze.
6. Inteligentny (samouczący się) układ regulacji głośności, niedostępny w urządzeniach
konkurencji. Urządzenie analizuje, w jaki sposób pacjent korzysta z pokrętła głośności w
różnorodnych sytuacjach akustycznych i automatycznie dostosowuje regulację głośności, by
w przyszłości użycie manualnej regulacji głośności było ograniczone do minimum.
7. Cztery indywidualne programy działania (Medicus: 3) pozwalające uwzględnić więcej
specjalnych trybów działania do stosowania w określonych sytuacjach akustycznych, (np.
wykłady, opera, kino, itp.)
8. Wielopasmowa rozdzielna adaptacyjna kierunkowość. Znacznie bardziej
zaawansowany układ odpowiedzialny za sterowanie odsłuchem w trybie kierunkowym i
dookólnym aniżeli w rozwiązaniu konkurencyjnym, co poprawia słyszenie w środowisku
zaszumionym. Procesor Oticon może pracować w pewnych pasmach częstotliwości
kierunkowo, a w innych dookolnie, podczas gdy procesor firmy Cochlear może pracować
albo kierunkowo, albo dookolnie w całym paśmie częstotliwości. Tryb rozdzielonej w
pasmach kierunkowości pozwala lepiej rozumieć mowę w trudnych warunkach
akustycznych.
9. Duży, łatwo dostępny przycisk zmiany programów (Medicus: trzy miniaturowe, trudno
dostępne przyciski).
10. Implant umożliwiający dołączenie również procesorów mowy producenta Cochlear
(producent Cochlear zmieniła konstrukcję implantu (zaczepu) tak, że można do niego
dołączyć tylko urządzenie tej firmy).
11. Dedykowana, dobrze sprawdzona i opisana w literaturze reguła dopasowania dla
przewodnictwa kostnego, uwzględniająca progi słyszenia obu uszu. Producent Cochlear
stosuje własną regułę dopasowania, nie opisując jej w dostępnych materiałach, która
uwzględnia próg słyszenia jedynie ucha implantowanego.
śadna z tych jakże praktycznych i pożądanych przez użytkowników cech nie zasłużyła
sobie na uwagę i punktację przez zamawiającego.
Tymczasem w zaprezentowanym podczas XI Międzynarodowej Konferencji Implanty
Ślimakowe i Inne Implantowane Technologie Słuchowe w Sztokholmie badaniu
porównawczym „Comparison of etwo newly introduced bonę anchored hearing instruments
in first-time sers” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii,
Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto Pro za ogólnie
lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne zdanie).
Można zatem łatwo wnioskować, iż to nie dobro pacjenta – późniejszego użytkownika
odzwierciedla obecna tabela punktacji. Zamawiający tworząc taki system punktacji zupełnie
nie liczy się z tym, iż pacjent zaopatrzony w urządzenie bardziej zaawansowane i
wszechstronne technologicznie, jakim jest rozwiązanie Oticon, ma szansę na pokonanie
dotychczasowych ograniczeń wykorzystując faktyczne osiągnięcia techniki. Uznanie
(widoczne w tabeli punktacji) zamawiającego zyskują także cechy, które bardziej należy
zaliczyć do wad oraz cech charakterystycznych dla urządzeń wcześniejszych generacji.
Odwołujący zwraca uwagę, że w 2010 roku odbywały się również przetargi na implanty
słuchowe zakotwiczone w kości, w których zamawiający (np. Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie) ograniczyli opis przedmiotu zamówienia do postanowienia
„implant słuchowy do 45 dB z cyfrowym procesorem dźwięku” i nie podawali dodatkowo
żadnych parametrów wymaganych bezwzględnie ani dodatkowo punktowanych.
Skoro na rynku istnieje tylko dwóch dostawców oferujących systemy implantów
zakotwiczonych w kości z cyfrowym procesorem dźwięków, wprowadzanie postanowień
preferujących rozwiązanie jednego z producentów automatycznie obniża wartość oferty
drugiego wykonawcy. Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do opisywania
przedmiotu zamawiającego w sposób, który zapewni mu wybór najkorzystniejszej oferty,
jednak w przedmiotowym postępowaniu zamawiający manipuluje parametrami w sposób
ograniczający konkurencję i niegwarantujący wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem korzyści pacjenta oraz racjonalności wydatkowania środków publicznych.
C. Odwołujący wskazuje parametry wymienione w Załączniku 3.1 do specyfikacji,
właściwe jedynie dla implantów oferowanych przez Medicus Sp. z o.o., które uważa za
niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję:
1. Minimalna średnica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż
4,15 mm – 10 punktów; mniejsza niż 4,15 mm – 0 punktów.
Oferowany przez odwołującego implant ma średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy jest
uznawana w Europie i na świecie jako powszechnie obowiązujący standard, spełniający
wymagania dla tego typu procesorów. Przyznawanie dodatkowych punktów za zwiększenie
średnicy implantu jest działaniem utrudniającym konkurencję. W ostatnim czasie producent
urządzeń oferowanych przez Medicus Sp. z o.o. próbuje wprowadzić na rynek urządzenia o
średnicy zwiększonej do 4,5 mm i obecnie jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione
wymaganie. Zamawiający w uwzględnieniu odwołania podnosi, iż zwiększenie średnicy
implantu sprzyja procesowi osseointegracji oraz ogranicza konieczność reimplantacji.
Jednak takie twierdzenia nie są potwierdzone i nie ma badań naukowych, które odnoszą się
do wspomnianej funkcjonalności. W przypadku implantów o średnicy 3,75 mm potwierdzono
naukowo, iż maksymalny odsetek utraconych implantów wynosi mniej niż 5 %. Natomiast nie
przeprowadzono do tej pory niezależnych badań, które by potwierdzały poprawę pierwotnej
stabilności implantu dla zaczepu powyżej 4,15 mm. Najnowsze (2010) badania naukowe
dotyczące implantów stomatologicznych wskazują, że zwiększenie średnicy i modyfikacje
powierzchni implantu nie wpływają na stabilność implantu, a więc i na odsetek wypadających
implantów [Journal of the Royal Society Interface, „Titanium orał implants: surface
characteristics, interface biology and clinical outcome”; Palmquist A., Omar OM, Esposito M,
LausmaaJ., Thomsen R, 2010 Oct6;7Suppl 5S515-27. Epub 2010 Jun 30].
Brak jest jakichkolwiek danych o tym, czy rozwiązanie takie jest korzystne czy też nie dla
pacjenta. Potrzeba lat doświadczeń i rzeszy użytkowników, aby wyciągnąć jakiekolwiek
wnioski w kwestii słuszności zwiększenia średnicy implantu. W związku z powyższym z całą
pewnością parametr ten nie zasługuje na szczególne uznanie jak i dodatkowe punkty, gdyż
korzyść dla pacjenta w tym przypadku jest trudna do stwierdzenia.
2. Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do
średnicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm – 10 punktów;
średnica poniżej 4,1 mm – 0 punktów.
Wymieniony parametr jest konsekwencją postanowień pkt 1 – aby móc zainstalować
implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu do
średnicy 4,1 mm. Podsumowując mamy tutaj do czynienia z podwójnym punktowaniem tej
samej cechy i to w dodatku jak podkreślano wcześniej: konsekwencje oraz korzyści
stosowania implantów/procesorów o większej średnicy nie są obecnie znane i potrzeba wielu
lat doświadczeń praktycznych zanim słuszność zwiększenia średnicy zostanie potwierdzona.
3. Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem
(wymienić zastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymóg odporności jest uzasadniony i procesory producenta Oticon spełniają taki
wymóg. Co więcej – taki wymóg winien być zdefiniowany jako obligatoryjny, co by
potwierdzało, że taka funkcjonalność jest ważna dla zamawiającego. Odwołujący natomiast
nie zgadza się, że konieczne jest wymienianie co najmniej dwóch zabezpieczeń. Konstrukcja
procesorów producenta Oticon bazuje na ponad 100 letnim doświadczeniu w projektowaniu i
produkcji aparatów słuchowych. Produkt powinien spełniać wymóg SIWZ w postaci
„odporności” na wodę/zachlapania jak również pył i kurz i taka właściwość powinna być
wymagana, a nie liczba zabezpieczeń. Potrzeba zastosowania dwóch zabezpieczeń dotyczy
produktów Medicus i jest konsekwencją mało optymalnego projektu w tym zakresie.
Tymczasem produkt Oticon zaprojektowany w sposób od początku przemyślany nie wymaga
z całą pewnością „zabezpieczenia do zabezpieczenia”. Punktowana cecha w tym przypadku
kwalifikuje się do wad i niedopatrzeń konstrukcyjnych aniżeli zasługuje na uznanie.
O tym, czy urządzenia są odporne zarówno przed wodą jak i pyłem nie świadczy liczba
zastosowanych rozwiązań, podane przez wykonawców, ale ich skuteczność stwierdzona
testami. Wykonawca może podać dowolne parametry, które jego zdaniem mają wpływ na
zabezpieczenie przed wodą/pyłem, jednakże nie będzie miało to odzwierciedlenia w
faktycznej funkcjonalności. Poza tym duży margines uznaniowości zamawiającego w tym
zakresie pozwoli na swobodne przyznawanie punktów, czego obawia się odwołujący.
W instrukcji obsługi procesora BP 100 firmy Cochlear na str. 7 czytamy (bardzo drobnym
drukiem), że pomimo zastosowania dwóch wymaganych przez zamawiającego
zabezpieczeń, implant „nie jest przeznaczony do zanurzania w wodzie, nie należy nosić
procesora dźwięku w silnym deszczu, pod prysznicem lub w kąpieli”. Tak więc pomimo
zastosowanych zabezpieczeń nie potwierdza się faktycznej odporności na
wodę/zachlapanie. Instrukcja w załączeniu.
W rozwiązaniu Oticon zastosowano takie same zabezpieczenia jak w zdecydowanej
większości prawie dwóch milionów produkowanych przez firmę każdego roku aparatów
słuchowych. Aparaty słuchowe działają w trudniejszych warunkach aniżeli aparaty na
przewodnictwo kostne (zwane procesorami dźwięku), są bowiem bardziej narażone na
działanie potu, gdyż przylegają bezpośrednio do skóry. Dodatkowo są narażone na działanie
woskowiny. Muszą więc charakteryzować się odpornością na wilgoć i spełniają taki wymóg.
4. Możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów.
Jest to przykład jak z wady urządzenia czyni się parametr punktowany. W sprawdzonym
rozwiązaniu konstrukcyjnym Oticon, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać.
Funkcjonalność obu urządzeń jest taka sama, urządzenie Oticon jest nowocześniejsze,
zastosowane rozwiązania są trwalsze i w związku z tym nie ma konieczności zastosowania
uszczelek. W produkcie Oticon pacjent nie musi zmieniać pokrywy baterii, gdyż oferowane
urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne uproszczenie użytkowania.
Konieczność wymiany pokrywy baterii z uszczelnieniami co 6 miesięcy (zalecenie z instrukcji
obsługi Cochlear) jest wadą urządzenia, która nie powinna więc być parametrem dodatkowo
punktowanym.
5. Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wskazany parametr jest możliwy do spełnienia za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocą przycisków można w urządzeniu wybrać jedynie
stronę (ucho lewe/prawe), co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo
urządzenie, zmienić wielkość wzmocnienia (ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić
pacjent sam), zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną.
Wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w
praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagę stopień zaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja
taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na
precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb.
6. Sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear i nie znajduje
żadnego potwierdzenia medycznego. Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo
małych dzieci, natomiast implanty kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku
życia. Co więcej, w przypadku pacjentów, którym implanty są wszczepiane zasadne jest
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagę innych, a w przypadku dzieci – rówieśnicy interesują się świeceniem urządzenia i
dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę Medicus
przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej. Zastosowanie sygnalizacji
wizualnej zmiany programów nie znajduje żadnego uzasadnienia, a parametr ma na celu
wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem, że wskaźniki świetlne informują o tym, który
program jest aktualnie wykorzystywany – wskaźnik działa jedynie przy zmianie programu,
czyli przez okres kilku sekund.
Podkreślić również należy, że zamawiający oczekuje sygnalizacji świetlnej w urządzeniu,
zlokalizowanym w miejscu niewidocznym dla użytkownika, czyli kolejny raz punkty
przyznawane są przez zamawiającego za cechę praktycznie bezużyteczną i logicznym jest,
iż urządzenie zaprojektowane w przemyślany sposób takie jak rozwiązanie Oticon nie będzie
nigdy posiadać takiej bezużytecznej cechy.
7. Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2 wielkościach
średnicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podać rozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymieniony parametr nie znajduje uzasadnienia w praktyce. Średnica nasadki powinna
wynikać z szerokości cięcia wykonywanego dermatomem (lub w inny sposób). Producent
dostarcza nasadkę kompatybilną z oferowanym zaczepem i ostrzem dermatomu. Do sierpnia
2010 roku obaj producenci dostarczali nasadkę na czas gojenia w jednym rozmiarze. Dzięki
praktykom stosowanym przez zamawiających, polegającym na kopiowaniu folderów i ulotek
wykonawcy Medicus do treści SIWZ odwołujący nie musi śledzić zmian u konkurencji –
wszystkie bowiem zmiany konstrukcyjne są automatycznie implementowane do
dokumentacji przetargowych i uznawane za niezbędne, czy też wielce pożądane.
Reasumując, możliwość zastosowania przez zamawiających różnych kryteriów oceny
ofert ma na celu uzyskanie zamówienia na jak najlepszych warunkach. Powyżej przytoczone
argumenty wskazują, że w rozpoznawanym postępowaniu zarówno waga kryterium jak i
wskazane parametry nie gwarantują zamawiającemu osiągnięcia tego celu. Zastosowana
punktacja jest niewspółmiernie wysoka mając na uwadze fakt, że zamawiający dopuścił
przecież możliwość złożenia oferty na dostawę implantów, które nie spełniają tych
parametrów. Premiowanie rozwiązań właściwych tylko dla jednego wykonawcy godzi w
zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący w innym postępowaniu również podnosił kwestię wysokości i zasadności
wprowadzonych kryteriów. W wyroku KIO/2189/10 z 22 października 2010 r. Izba stwierdziła,
że: określone przez zamawiającego kryteria ofert, a w szczególności ich waga, winny
odnosić się w odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego
specyfikę. Oznacza to, iż zamawiający, mimo że posiada daleko idącą swobodę w zakresie
doboru kryteriów to jednak nie może stosować dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką
zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować ich wagi na przesadnie wysokim
poziomie w celu preferencji konkretnych wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji przez znaczące zmniejszenie rangi ocenianego
kryterium technicznego oraz punktacji za wybrane parametry. Wnosi również – dla
zrównoważenia i ujednolicenia sytuacji obu wykonawców – na wprowadzenie innych niż
wymienione w Załączniku 3.1 parametrów, właściwych dla produktów Oticon. Wprowadzenie
zmian doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z których
będzie mógł on wybrać ofertę najkorzystniejszą.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty wniesienie odwołania jest
konieczne, gdyż tylko w ten sposób odwołujący może bronić swoich interesów.
24.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.11.2010 r. wykonawca Medicus Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK«
ze stronami 7, 17, 18 i 25, w której odwołujący wskazuje na nieprawidłowości
występujące w zakupach sprzętu medycznego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz – złożoną przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK« i złożona przez
zamawiającego »Odpowiedź na odwołanie«.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji
w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą konkurencję oraz zarzut drugi naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługują w stosunku do wymienionych
niżej parametrów spełnienia kryterium »Oceny technicznej« na uwzględnienie.
Zamawiający wyspecyfikował oceniane parametry zaoferowanego przedmiotu w
załączniku nr 3.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zakwestionował te parametry oraz liczbę przyznawanych punktów podczas oceny ofert za
wykazanie osiągnięcia przez zaoferowane przedmioty poszczególnych parametrów.
Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby uprawnienie
zamawiającego do formułowania swoich wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia
czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów, którymi będzie
się kierować zamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi być stosowane
w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający nie wykazał, że w sposób uzasadniony
sformułował postanowienie dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7.
Do parametru 3 – »Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem (wymienić zastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Dla zamawiającego nie jest istotna liczba konkretnych zabezpieczeń
oferowanego urządzenia przed wodą, zachlapaniem i kurzem, ale sam ogólny brak
wrażliwości urządzenia na wodę, zachlapanie i kurz. Taką cechę można uzyskać nie tylko
przez zastosowanie fizycznych zabezpieczeń, ale przez odpowiednie skonstruowanie
przedmiotu czy zastosowanie właściwych materiałów. Dlatego zamawiający powinien
zmienić kwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego
wyposażenie w poszczególne zabezpieczenia.
Do parametru 4 – »Możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«. Zgodnie ze stwierdzeniem
sformułowanym przez zamawiającego podczas rozprawy, zamawiającemu cyt. »nie zależy
na łatwości wymiany baterii, bo np. w zabawkach jest konieczne, aby baterie były
wymieniane za pomocą śrubokręta i zamawiający chce, aby dziecko nie miało łatwości np.
zjedzenia baterii, co stwarzałoby nawet śmiertelne zagrożenie dla takiego dziecka«. Dlatego
skład orzekający Izby stwierdza niekonsekwencję zamawiającego i bacząca wagę problemu
poruszanego podczas ustnego, cytowanego wystąpienia skład orzekający Izby zaleca
zmianę opisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie mogła być
promowana cecha urządzenia mogąca wpływać na bezpieczeństwo pacjenta.
Do parametru 5 – »Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Odwołujący wykazał, że w ponad tysiącu punktów protetycznych rozsianych
na terenie całej Polski znajdują się komputery, do których można będzie podłączyć
zamawiane urządzenie, które ewentualnie będzie oferowane przez odwołującego. W tych
samych punktach technicy mają dokonywać regulacji urządzenia, którego cechy
charakteryzuje i preferuje zamawiający przewidując przyznanie odpowiedniej liczby punktów.
W związku z tym nie ma takiej konieczności aby preferować dokonywanie manualnego
regulowania aparatu a dyskryminować możliwość elektronicznego ustawiania pożądanych
parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawień aparatu w
punktach protetycznych, można osiągnąć przewidując możliwość ręcznej regulacji, a także
regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo oprogramowania, które
wykonawca będzie zobowiązany przekazać zamawiającemu i do punktów protetycznych, co
zdaniem odwołującego nie będzie stanowić żadnego problemu. Dlatego zamawiający
powinien zmodyfikować postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniać uczciwej konkurencji.
Do parametru 7 – »Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2
wielkościach średnicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału
łatwego do utrzymania w czystości (podać rozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«.
sam zamawiający opisując zabieg medyczny wszczepienia implantu wskazał podczas
rozprawy, cyt. »zamawiający widziałby najchętniej jeszcze większą liczbę wymiarów tych
nasadek, aby podczas operacji nie dopasowywać ręcznie takiej nasadki, a aby miał ją
odpowiednią do każdego rodzaju głowy i każdego rodzaju rany pacjenta«. Tymczasem z
parametru nr 7 wynika, że zamawiający będzie preferował – przez przyznanie odpowiedniej
liczby punktów – zaoferowanie tylko dwóch rozmiarów nasadek. Parametr ograniczający się
do dwóch rodzajów nasadek nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego, a
zamawiający nie uzasadnił z czego treść tego parametru wynika. Dlatego zamawiający
powinien zmienić postanowienie dotyczące określenia parametru i jego oceny zgodnie ze
swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie formułować go w sposób arbitralny bez
uzasadnienia, gdyż zostanie to poczytane jako działanie utrudniające uczciwą konkurencję.
Odwołujący nie wykazał, że parametry 1, 2 i 6 zostały sformułowane przez
zamawiającego w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję. Jednak ze względu na wykazanie nieuzasadnionego potrzebami
zamawiającego sformułowania postanowień parametrów 3-5 i 7 załącznika nr 3.1 do
specyfikacji skład orzekający Izby uznał, że zarzuty pierwszy i drugi zasługują na poparcie.
Odnośnie zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez – wprowadzenie kryteriów oceny ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym
poziomie i tym samym wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w
rażąco niskiej cenie, skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania wobec faktu,
że nie nastąpiło jeszcze składanie ofert i tym bardziej ich badanie i ocena.
Podobnie skład orzekający Izby nie może się przychylić do żądania odwołującego
odnośnie nakazania wprowadzenia innych parametrów w ramach kryterium »Oceny
technicznej«, gdyż to na zamawiającym ciąży za odpowiedzialność udzielenia zamówienia
na przedmiot, który spełnia cechy wyspecyfikowane przez zamawiającego. Jednak
zamawiający w trakcie koniecznej zmiany postanowień specyfikacji może samodzielnie
dokonać daleko idącej modyfikacji specyfikacji, a nawet i ogłoszenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez nieuzasadnione
sformułowanie postanowień specyfikacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez odwołującego wykazujący
naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez
zamawiających z dziedziny służby zdrowia i uwrażliwił się na rozpoznawane postępowanie,
które ma znaczenie nie tylko dla wykonawców i zamawiającego, ale w istotny sposób wpływa
na podopiecznych zamawiającego, którymi w szczególności są dzieci. Jednak dowód ten nie
dotyczył rozpoznawanego postępowania i dlatego był tylko ogólnie brany pod uwagę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania
AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Al. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej
za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu
Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii
Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK »Kampinos« 1,
01-934 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa systemów implantów zakotwiczonych w kości – 35 szt.«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
28.10.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 210-321093.
15.11.2010 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji i wprowadził
kryteria wraz z rangami.
24.11.2010 r. w terminie zgodnym z art. 182 ust. pkt lit. Pzp wykonawca OTICON Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Pl. Trzech Krzyży 4/5, 00-499 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności i naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia rangi wprowadzonego kryterium;
3) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry;
4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych również dla urządzeń oferowanych przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Poprzednie odwołanie (sygn. KIO/2404/10) nie było rozpoznawane przez Izbę, ponieważ
postępowanie odwoławcze umorzono z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przez
zamawiającego.
Zamawiający co prawda, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, zobowiązał się do
dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i takiej czynności dokonał, jednakże przez
modyfikację postanowień specyfikacji w kwestii dotyczącej kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia i sposobu oceny ofert doprowadził do
zaistnienia identycznego, jak poprzednio stanu faktycznego, uniemożliwiającego
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Przed modyfikacją postanowień specyfikacji zamawiający żądał spełnienia wymaganych,
minimalnych parametrów granicznych, które wskazywały jednoznacznie, iż jedynym
wykonawcą mogącym zaoferować wymagane urządzania jest wykonawca Medicus Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, będąca wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem
implantów producenta Cochlear. Po podniesieniu przez odwołującego zarzutów dotyczących
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający w
uwzględnieniu odwołania przyznał, że wprowadzone parametry »eliminują całość implantu
jako wyrób medyczny posiadający odpowiednie atesty dopuszczające do obrotu i
użytkowania«. Nie mniej jednak, modyfikując postanowienia specyfikacji, wprowadzając 40%
rangę dla oceny technicznej (poprzednio: 100% cena) oraz przenosząc wszystkie
charakterystyczne dla produktu Cochlear parametry minimalne graniczne do parametrów
punktowanych w dalszym ciągu uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Warto podkreślić, że rynek implantów kostnych w Polsce i na świecie funkcjonował
dotychczas w formie monopolu. Do ubiegłego roku jedynym producentem implantów
kostnych był australijski producent Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Medicus z Wrocławia, która ma wyłączność na dystrybucję wspomnianych powyżej
implantów, a w konsekwencji była jedynym oferentem we wszystkich przeprowadzanych w
Polsce postępowaniach przetargowych na zakup implantów słuchowych zakotwiczonych w
kości. Jedynym zaś odbiorcą tych implantów są kliniki i oddziały laryngologiczne szpitali,
gdyż wszczepienie implantu wiąże się z operacją chirurgiczną.
Procedura wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Od początku 2010 roku firma Oticon Polska z o.o. będąca częścią międzynarodowego
holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmującego się produkcją aparatów słuchowych,
aparatury diagnostycznej i urządzeń wspomagających słyszenie wprowadziła do sprzedaży
implanty zakotwiczone w kości, stając się jedynym potencjalnym konkurentem dla
dotychczasowego monopolisty.
W chwili obecnej na rynku funkcjonuje tylko dwóch wykonawców oferujących implanty
zakotwiczone w kości: wykonawca Medicus z Wrocławia (implanty Cochlear) oraz
wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. (implanty Oticon).
Od połowy bieżącego roku wykonawca Oticon 6 razy bronił swoich racji przed KIO.
Wszystkie wniesione odwołania zostały przez Izbę uwzględnione, bądź uznane w całości
przez zamawiających. Również wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej skierowany do
Prezesa UZP spotkał się z pozytywnym odbiorem i została wszczęta kontrola w 8
wskazanych przez odwołującego szpitalach.
Nie mniej jednak rozwiązania zamawiających ciągle ewoluują, przybierając coraz bardziej
wyrafinowane i zawoalowane formy mające na celu eliminację odwołującego z postępowań.
Analizując specyfikacje techniczne przedmiotu zamówienia w przetargach
organizowanych przez różne kliniki na terenie kraju odwołujący zauważył, że poszczególne
postanowienia są bardzo często identyczne, co utwierdza odwołującego w przekonaniu, że
specyfikacje te są przygotowywane w porozumieniu z firmą Medicus (dla przykładu
specyfikacja do postępowania IFPS/74/10 przed jej modyfikacją w dniu 15 listopada oraz
specyfikacja EDZ.242-116/10 do przetargu w Lublinie, w których przeważająca większość
postanowień jest identyczna).
Aby zobrazować wpływy wykonawcy Medicus Sp. z o.o. w klinikach laryngologicznych w
Polsce, odwołujący przytacza przykład Samodzielnego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
który pomimo czterech przegranych przed KIO rozpraw permanentnie uchyla się od wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z odwołującym umowy w związku z
postępowaniem EDZ.242-20/10 oraz modyfikacji specyfikacji w związku z postępowaniem
EDZ.242-116/10. Ostatnio Szpital wyraził chęć natychmiastowego zwrotu pokazowego
procesora mowy Oticon Ponto Pro. Odwołujący spodziewa się, zatem że powyższe
postępowania zostaną unieważnione pod byle pretekstem, a Szpital w ogóle zrezygnuje z
wszczepiania implantów zakotwiczonych w kości. Prawdopodobnie z »zaoszczędzonych« w
ten sposób funduszy sfinansowane zostaną inne dostawy od wykonawcy Medicus.
Z kolei inny zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku w toczącym się
obecnie postępowaniu 82/2010 po zapoznaniu się z treścią wyroku KIO 2189/10 kompletnie
zignorował stanowisko Izby w kwestii wprowadzania przez zamawiających parametrów
ograniczających konkurencję i wskazujących na produkty firmy Cochlear (oferowane przez
Medicus) i utrzymał niekorzystne dla odwołującego postanowienia pozbawiając
odwołującego możliwości złożenia oferty. Pracownicy Szpitala twierdzą, że »skoro
postępowanie jest poniżej progów to mogą kupować co chcą i od kogo chcą«. Zapewne w
przetargu weźmie udział tylko wykonawca Medicus, który zaoferuje cenę przekraczającą o
kilkadziesiąt procent wartość rynkową zamawianych produktów.
Instytut Fizjologi i Patologii Słuchu jest prestiżową jednostką w skali kraju, która
wyznacza standardy dla innych zamawiających, dlatego też mając na względzie przyszłość
handlową odwołującego, dalsze istnienie na rynku i uzyskanie zamówienia nie tylko w tym,
ale i w innych postępowaniach odwołujący musi bronić swoich racji wskazując, co następuje:
A. Zamawiający w wyniku modyfikacji wprowadził dwa kryteria oceny ofert: cena (ranga
60) i ocena techniczna (ranga 40). W kryterium oceny technicznej zamawiający przewidział
punktowanie parametrów technicznych – w przypadku ich spełniania – przyznając 10
punktów, w przypadku niespełniania – 0 punktów. Tym sposobem wykonawca może uzyskać
70 punktów po zsumowaniu punktacji dla 7 parametrów.
Wszystkie podane parametry są właściwe jedynie dla urządzeń Cochlear oferowanych
przez wykonawcę Medicus. Z góry, więc, wiadomo, że w kryterium technicznym uzyska on
maksymalną liczbę punktów, uzyskując w rezultacie »na starcie« w punktacji ogólnej 40
spośród 100 punktów do uzyskania. Z kolei odwołujący może uzyskać maksymalnie 60
punktów w kryterium cenowym i 0 punktów w kryterium technicznym. Aby zrekompensować
tę przewagę oferta odwołującego musi być o 66,67% tańsza, co oznacza, że jedną sztukę
implantu, którego rynkowa cena wynosi około 30.000 zł musi zaoferować za mniej niż 10.000
zł. Taka kalkulacja zmusza odwołującego do oferowania produktu w rażąco niskiej cenie.
Wprowadzona modyfikacja, rzekomo uwzględniająca odwołanie spowodowała, że
umożliwienie odwołującemu złożenia oferty jest jedynie pozorne. Pomijając kwestie
opłacalności, stawianie jednego z dwóch wykonawców w konieczności zaoferowania
produktu po rażąco niskiej cenie godzi w podstawowe zasady ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz stoi w sprzeczności z unormowaniami ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie tyle ograniczył konkurencję, zawężając krąg wykonawców, ile
wyeliminował ją całkowicie. Już na tym etapie postępowania wiadome jest, że gdyby nawet
odwołujący złożył ofertę, to i tak zostanie ona odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Na marginesie, dla lepszego zobrazowania wprowadzonych kryteriów warto wspomnieć,
że gdyby przy tych parametrach ranga kryterium oceny technicznej była o 10% wyższa i
wynosiła nie 40, a 50 procent to odwołujący, aby zrównoważyć punktację musiałby
zaoferować implanty za darmo. Na potwierdzenie przywoływanych wyliczeń odwołujący
składa kalkulację przetargową, która wskazuje relacje kryteriów do ceny produktu.
Zarówno implant Cochlear z procesorem BP100 jak i implant Oticon z procesorem Ponto
Pro mają na celu umożliwienie słyszenia pacjentom z określoną wadą słuchu i świetnie
wywiązują się z tej funkcji. Tak naprawdę jedynie użytkownik jest w stanie stwierdzić, które
rozwiązanie użytkowe bądź konstrukcyjne jest odpowiedniejsze. W badaniu porównawczym
„Comparison of two newly introduced bonę anchored hearing instruments in first-time users
(Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet
w Kopenhadze ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto
Pro za ogólnie lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne
zdanie).
Użytkownicy nigdy nie byli jednomyślni odnośnie takich kwestiach jak: obsługa
urządzenia, pojawianie się sprzężenia akustycznego, działanie w warunkach wiatru, jakość
dźwięku, wygląd zewnętrzny podłączenie do zaczepu, jednak większość skłaniała się ku
rozwiązaniu oferowanemu przez Oticon. Zatem przypisanie rangi 40% do ocenianych
kryteriów jakościowych jest nieuzasadnione i wskaźnik ten powinien być zdecydowanie
niższy (o ile w ogóle jego wprowadzenie zamawiający uzna za uzasadnione).
B. Punktowane parametry zamieszczono w Załączniku nr 3.1 do SIWZ. Wszystkie
przywołane są właściwe jedynie dla urządzenia oferowanego przez wykonawcę Medicus.
Odwołujący nie podważa wprowadzenia dodatkowego – oprócz ceny – kryterium, ale nie
zgadza się z podaną punktacją oraz rangą całego kryterium. Wśród wymienionych
parametrów znajdują się również takie, które nie mają żadnego uzasadnienia medycznego
ani funkcjonalnego. Niektóre są oczywistą wadą urządzenia, premiowaną jedynie po to, aby
wyeliminować konkurencję. Istotne dla odwołującego jest również, że w opisanym przez
zamawiającego zakresie nie spełnia on żadnego z punktowanych parametrów i nie może
uzyskać w związku z tym punktacji.
Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający nie uznał też za zasadne, aby
jakikolwiek parametr czy funkcjonalność, który jest charakterystyczny dla produktów Oticon i
niezwykle pożądany przez użytkowników znalazł się w puli parametrów ocenianych. Zatem
mamy tutaj do czynienia z ewidentnym przypadkiem stworzenia listy parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez względu na dobro pacjentów, późniejszych użytkowników
przedmiotowych implantów. Produkty oferowane przez odwołującego (produkty firmy Oticon)
posiadają cały szereg cech unikalnych, niezwykle korzystnych z punktu widzenia
użytkownika, są to m. in.:
1. Trwałość połączenia z zaczepem, co przedkłada się na trwałość działania. W
produkcie Oticon nie ma konieczności okresowej wymiany plastikowego łącznika. W
odpowiedzi na pierwsze odwołanie do przedmiotowego przetargu zamawiający stwierdził
wyraźnie, że zależy mu na żywotności i bezawaryjności, stąd wprowadzenie takiego
kryterium uważamy za zasadne.
2. Łatwość wymiany baterii, co przekłada się na łatwość obsługi urządzenia – w
urządzeniach oferowanych przez Medicus istnieje konieczność użycia magnesu do wymiany
baterii oraz okresowo należy wymieniać pokrywę baterii. W badaniu porównawczym
przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi
Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze: „Comparison of two
newly introduced bone anchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)”, w którym 12 pacjentów porównywało działanie i walory użytkowe procesorów
Cochlear BP 100 i Oticon Medical Ponto Pro aż 83% pacjentów oceniło negatywnie sposób
wymiany baterii i obsługę procesora BP 100 firmy Cochlear.
3. 15-kanałowe przetwarzanie sygnału (Medicus: 12-kanałowe), którego konsekwencją
jest większa precyzja dopasowania procesora do indywidualnych potrzeb pacjenta i w
rezultacie lepsza i bardziej naturalna jakość odbieranego dźwięku.
4. Zaawansowany, trzystopniowy układ redukcji hałasu (warto nadmienić, że w innym
równoległym przetargu IFPS 76/10 – na aparaty słuchowe, zamawiający takiej
funkcjonalności wymaga w aparatach najwyższej klasy, jest zatem świadomy faktu, że taka
funkcjonalność przekłada się na wymierne korzyści pacjenta w postaci lepszego rozumienia
mowy w trudnych sytuacjach akustycznych).
5. Eliminacja szumu wiatru przez procesor – procesor oferowany przez Medicus takiej
możliwości nie posiada, natomiast procesor oferowany przez Oticon stosownie reaguje w
sytuacji, gdy pojawia się wiatr. O tym jak dotkliwy może być szum wiatru może przekonać się
osoba słysząca rozmawiając przez telefon z osobą, która przebywa akurat na silnym wietrze.
Trzaski, szumy i zakłócenia bardzo przeszkadzają w prawidłowym odbiorze.
6. Inteligentny (samouczący się) układ regulacji głośności, niedostępny w urządzeniach
konkurencji. Urządzenie analizuje, w jaki sposób pacjent korzysta z pokrętła głośności w
różnorodnych sytuacjach akustycznych i automatycznie dostosowuje regulację głośności, by
w przyszłości użycie manualnej regulacji głośności było ograniczone do minimum.
7. Cztery indywidualne programy działania (Medicus: 3) pozwalające uwzględnić więcej
specjalnych trybów działania do stosowania w określonych sytuacjach akustycznych, (np.
wykłady, opera, kino, itp.)
8. Wielopasmowa rozdzielna adaptacyjna kierunkowość. Znacznie bardziej
zaawansowany układ odpowiedzialny za sterowanie odsłuchem w trybie kierunkowym i
dookólnym aniżeli w rozwiązaniu konkurencyjnym, co poprawia słyszenie w środowisku
zaszumionym. Procesor Oticon może pracować w pewnych pasmach częstotliwości
kierunkowo, a w innych dookolnie, podczas gdy procesor firmy Cochlear może pracować
albo kierunkowo, albo dookolnie w całym paśmie częstotliwości. Tryb rozdzielonej w
pasmach kierunkowości pozwala lepiej rozumieć mowę w trudnych warunkach
akustycznych.
9. Duży, łatwo dostępny przycisk zmiany programów (Medicus: trzy miniaturowe, trudno
dostępne przyciski).
10. Implant umożliwiający dołączenie również procesorów mowy producenta Cochlear
(producent Cochlear zmieniła konstrukcję implantu (zaczepu) tak, że można do niego
dołączyć tylko urządzenie tej firmy).
11. Dedykowana, dobrze sprawdzona i opisana w literaturze reguła dopasowania dla
przewodnictwa kostnego, uwzględniająca progi słyszenia obu uszu. Producent Cochlear
stosuje własną regułę dopasowania, nie opisując jej w dostępnych materiałach, która
uwzględnia próg słyszenia jedynie ucha implantowanego.
śadna z tych jakże praktycznych i pożądanych przez użytkowników cech nie zasłużyła
sobie na uwagę i punktację przez zamawiającego.
Tymczasem w zaprezentowanym podczas XI Międzynarodowej Konferencji Implanty
Ślimakowe i Inne Implantowane Technologie Słuchowe w Sztokholmie badaniu
porównawczym „Comparison of etwo newly introduced bonę anchored hearing instruments
in first-time sers” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii,
Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto Pro za ogólnie
lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne zdanie).
Można zatem łatwo wnioskować, iż to nie dobro pacjenta – późniejszego użytkownika
odzwierciedla obecna tabela punktacji. Zamawiający tworząc taki system punktacji zupełnie
nie liczy się z tym, iż pacjent zaopatrzony w urządzenie bardziej zaawansowane i
wszechstronne technologicznie, jakim jest rozwiązanie Oticon, ma szansę na pokonanie
dotychczasowych ograniczeń wykorzystując faktyczne osiągnięcia techniki. Uznanie
(widoczne w tabeli punktacji) zamawiającego zyskują także cechy, które bardziej należy
zaliczyć do wad oraz cech charakterystycznych dla urządzeń wcześniejszych generacji.
Odwołujący zwraca uwagę, że w 2010 roku odbywały się również przetargi na implanty
słuchowe zakotwiczone w kości, w których zamawiający (np. Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie) ograniczyli opis przedmiotu zamówienia do postanowienia
„implant słuchowy do 45 dB z cyfrowym procesorem dźwięku” i nie podawali dodatkowo
żadnych parametrów wymaganych bezwzględnie ani dodatkowo punktowanych.
Skoro na rynku istnieje tylko dwóch dostawców oferujących systemy implantów
zakotwiczonych w kości z cyfrowym procesorem dźwięków, wprowadzanie postanowień
preferujących rozwiązanie jednego z producentów automatycznie obniża wartość oferty
drugiego wykonawcy. Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do opisywania
przedmiotu zamawiającego w sposób, który zapewni mu wybór najkorzystniejszej oferty,
jednak w przedmiotowym postępowaniu zamawiający manipuluje parametrami w sposób
ograniczający konkurencję i niegwarantujący wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem korzyści pacjenta oraz racjonalności wydatkowania środków publicznych.
C. Odwołujący wskazuje parametry wymienione w Załączniku 3.1 do specyfikacji,
właściwe jedynie dla implantów oferowanych przez Medicus Sp. z o.o., które uważa za
niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję:
1. Minimalna średnica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż
4,15 mm – 10 punktów; mniejsza niż 4,15 mm – 0 punktów.
Oferowany przez odwołującego implant ma średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy jest
uznawana w Europie i na świecie jako powszechnie obowiązujący standard, spełniający
wymagania dla tego typu procesorów. Przyznawanie dodatkowych punktów za zwiększenie
średnicy implantu jest działaniem utrudniającym konkurencję. W ostatnim czasie producent
urządzeń oferowanych przez Medicus Sp. z o.o. próbuje wprowadzić na rynek urządzenia o
średnicy zwiększonej do 4,5 mm i obecnie jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione
wymaganie. Zamawiający w uwzględnieniu odwołania podnosi, iż zwiększenie średnicy
implantu sprzyja procesowi osseointegracji oraz ogranicza konieczność reimplantacji.
Jednak takie twierdzenia nie są potwierdzone i nie ma badań naukowych, które odnoszą się
do wspomnianej funkcjonalności. W przypadku implantów o średnicy 3,75 mm potwierdzono
naukowo, iż maksymalny odsetek utraconych implantów wynosi mniej niż 5 %. Natomiast nie
przeprowadzono do tej pory niezależnych badań, które by potwierdzały poprawę pierwotnej
stabilności implantu dla zaczepu powyżej 4,15 mm. Najnowsze (2010) badania naukowe
dotyczące implantów stomatologicznych wskazują, że zwiększenie średnicy i modyfikacje
powierzchni implantu nie wpływają na stabilność implantu, a więc i na odsetek wypadających
implantów [Journal of the Royal Society Interface, „Titanium orał implants: surface
characteristics, interface biology and clinical outcome”; Palmquist A., Omar OM, Esposito M,
LausmaaJ., Thomsen R, 2010 Oct6;7Suppl 5S515-27. Epub 2010 Jun 30].
Brak jest jakichkolwiek danych o tym, czy rozwiązanie takie jest korzystne czy też nie dla
pacjenta. Potrzeba lat doświadczeń i rzeszy użytkowników, aby wyciągnąć jakiekolwiek
wnioski w kwestii słuszności zwiększenia średnicy implantu. W związku z powyższym z całą
pewnością parametr ten nie zasługuje na szczególne uznanie jak i dodatkowe punkty, gdyż
korzyść dla pacjenta w tym przypadku jest trudna do stwierdzenia.
2. Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do
średnicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4,1 mm – 10 punktów;
średnica poniżej 4,1 mm – 0 punktów.
Wymieniony parametr jest konsekwencją postanowień pkt 1 – aby móc zainstalować
implant o średnicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu do
średnicy 4,1 mm. Podsumowując mamy tutaj do czynienia z podwójnym punktowaniem tej
samej cechy i to w dodatku jak podkreślano wcześniej: konsekwencje oraz korzyści
stosowania implantów/procesorów o większej średnicy nie są obecnie znane i potrzeba wielu
lat doświadczeń praktycznych zanim słuszność zwiększenia średnicy zostanie potwierdzona.
3. Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również pyłem i kurzem
(wymienić zastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymóg odporności jest uzasadniony i procesory producenta Oticon spełniają taki
wymóg. Co więcej – taki wymóg winien być zdefiniowany jako obligatoryjny, co by
potwierdzało, że taka funkcjonalność jest ważna dla zamawiającego. Odwołujący natomiast
nie zgadza się, że konieczne jest wymienianie co najmniej dwóch zabezpieczeń. Konstrukcja
procesorów producenta Oticon bazuje na ponad 100 letnim doświadczeniu w projektowaniu i
produkcji aparatów słuchowych. Produkt powinien spełniać wymóg SIWZ w postaci
„odporności” na wodę/zachlapania jak również pył i kurz i taka właściwość powinna być
wymagana, a nie liczba zabezpieczeń. Potrzeba zastosowania dwóch zabezpieczeń dotyczy
produktów Medicus i jest konsekwencją mało optymalnego projektu w tym zakresie.
Tymczasem produkt Oticon zaprojektowany w sposób od początku przemyślany nie wymaga
z całą pewnością „zabezpieczenia do zabezpieczenia”. Punktowana cecha w tym przypadku
kwalifikuje się do wad i niedopatrzeń konstrukcyjnych aniżeli zasługuje na uznanie.
O tym, czy urządzenia są odporne zarówno przed wodą jak i pyłem nie świadczy liczba
zastosowanych rozwiązań, podane przez wykonawców, ale ich skuteczność stwierdzona
testami. Wykonawca może podać dowolne parametry, które jego zdaniem mają wpływ na
zabezpieczenie przed wodą/pyłem, jednakże nie będzie miało to odzwierciedlenia w
faktycznej funkcjonalności. Poza tym duży margines uznaniowości zamawiającego w tym
zakresie pozwoli na swobodne przyznawanie punktów, czego obawia się odwołujący.
W instrukcji obsługi procesora BP 100 firmy Cochlear na str. 7 czytamy (bardzo drobnym
drukiem), że pomimo zastosowania dwóch wymaganych przez zamawiającego
zabezpieczeń, implant „nie jest przeznaczony do zanurzania w wodzie, nie należy nosić
procesora dźwięku w silnym deszczu, pod prysznicem lub w kąpieli”. Tak więc pomimo
zastosowanych zabezpieczeń nie potwierdza się faktycznej odporności na
wodę/zachlapanie. Instrukcja w załączeniu.
W rozwiązaniu Oticon zastosowano takie same zabezpieczenia jak w zdecydowanej
większości prawie dwóch milionów produkowanych przez firmę każdego roku aparatów
słuchowych. Aparaty słuchowe działają w trudniejszych warunkach aniżeli aparaty na
przewodnictwo kostne (zwane procesorami dźwięku), są bowiem bardziej narażone na
działanie potu, gdyż przylegają bezpośrednio do skóry. Dodatkowo są narażone na działanie
woskowiny. Muszą więc charakteryzować się odpornością na wilgoć i spełniają taki wymóg.
4. Możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów.
Jest to przykład jak z wady urządzenia czyni się parametr punktowany. W sprawdzonym
rozwiązaniu konstrukcyjnym Oticon, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać.
Funkcjonalność obu urządzeń jest taka sama, urządzenie Oticon jest nowocześniejsze,
zastosowane rozwiązania są trwalsze i w związku z tym nie ma konieczności zastosowania
uszczelek. W produkcie Oticon pacjent nie musi zmieniać pokrywy baterii, gdyż oferowane
urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne uproszczenie użytkowania.
Konieczność wymiany pokrywy baterii z uszczelnieniami co 6 miesięcy (zalecenie z instrukcji
obsługi Cochlear) jest wadą urządzenia, która nie powinna więc być parametrem dodatkowo
punktowanym.
5. Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wskazany parametr jest możliwy do spełnienia za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocą przycisków można w urządzeniu wybrać jedynie
stronę (ucho lewe/prawe), co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo
urządzenie, zmienić wielkość wzmocnienia (ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić
pacjent sam), zmienić wzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną.
Wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w
praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagę stopień zaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja
taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na
precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb.
6. Sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear i nie znajduje
żadnego potwierdzenia medycznego. Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo
małych dzieci, natomiast implanty kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku
życia. Co więcej, w przypadku pacjentów, którym implanty są wszczepiane zasadne jest
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagę innych, a w przypadku dzieci – rówieśnicy interesują się świeceniem urządzenia i
dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę Medicus
przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej. Zastosowanie sygnalizacji
wizualnej zmiany programów nie znajduje żadnego uzasadnienia, a parametr ma na celu
wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem, że wskaźniki świetlne informują o tym, który
program jest aktualnie wykorzystywany – wskaźnik działa jedynie przy zmianie programu,
czyli przez okres kilku sekund.
Podkreślić również należy, że zamawiający oczekuje sygnalizacji świetlnej w urządzeniu,
zlokalizowanym w miejscu niewidocznym dla użytkownika, czyli kolejny raz punkty
przyznawane są przez zamawiającego za cechę praktycznie bezużyteczną i logicznym jest,
iż urządzenie zaprojektowane w przemyślany sposób takie jak rozwiązanie Oticon nie będzie
nigdy posiadać takiej bezużytecznej cechy.
7. Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2 wielkościach
średnicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podać rozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymieniony parametr nie znajduje uzasadnienia w praktyce. Średnica nasadki powinna
wynikać z szerokości cięcia wykonywanego dermatomem (lub w inny sposób). Producent
dostarcza nasadkę kompatybilną z oferowanym zaczepem i ostrzem dermatomu. Do sierpnia
2010 roku obaj producenci dostarczali nasadkę na czas gojenia w jednym rozmiarze. Dzięki
praktykom stosowanym przez zamawiających, polegającym na kopiowaniu folderów i ulotek
wykonawcy Medicus do treści SIWZ odwołujący nie musi śledzić zmian u konkurencji –
wszystkie bowiem zmiany konstrukcyjne są automatycznie implementowane do
dokumentacji przetargowych i uznawane za niezbędne, czy też wielce pożądane.
Reasumując, możliwość zastosowania przez zamawiających różnych kryteriów oceny
ofert ma na celu uzyskanie zamówienia na jak najlepszych warunkach. Powyżej przytoczone
argumenty wskazują, że w rozpoznawanym postępowaniu zarówno waga kryterium jak i
wskazane parametry nie gwarantują zamawiającemu osiągnięcia tego celu. Zastosowana
punktacja jest niewspółmiernie wysoka mając na uwadze fakt, że zamawiający dopuścił
przecież możliwość złożenia oferty na dostawę implantów, które nie spełniają tych
parametrów. Premiowanie rozwiązań właściwych tylko dla jednego wykonawcy godzi w
zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący w innym postępowaniu również podnosił kwestię wysokości i zasadności
wprowadzonych kryteriów. W wyroku KIO/2189/10 z 22 października 2010 r. Izba stwierdziła,
że: określone przez zamawiającego kryteria ofert, a w szczególności ich waga, winny
odnosić się w odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego
specyfikę. Oznacza to, iż zamawiający, mimo że posiada daleko idącą swobodę w zakresie
doboru kryteriów to jednak nie może stosować dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką
zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować ich wagi na przesadnie wysokim
poziomie w celu preferencji konkretnych wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji przez znaczące zmniejszenie rangi ocenianego
kryterium technicznego oraz punktacji za wybrane parametry. Wnosi również – dla
zrównoważenia i ujednolicenia sytuacji obu wykonawców – na wprowadzenie innych niż
wymienione w Załączniku 3.1 parametrów, właściwych dla produktów Oticon. Wprowadzenie
zmian doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z których
będzie mógł on wybrać ofertę najkorzystniejszą.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty wniesienie odwołania jest
konieczne, gdyż tylko w ten sposób odwołujący może bronić swoich interesów.
24.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.11.2010 r. wykonawca Medicus Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK«
ze stronami 7, 17, 18 i 25, w której odwołujący wskazuje na nieprawidłowości
występujące w zakupach sprzętu medycznego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz – złożoną przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK« i złożona przez
zamawiającego »Odpowiedź na odwołanie«.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji
w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą konkurencję oraz zarzut drugi naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługują w stosunku do wymienionych
niżej parametrów spełnienia kryterium »Oceny technicznej« na uwzględnienie.
Zamawiający wyspecyfikował oceniane parametry zaoferowanego przedmiotu w
załączniku nr 3.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zakwestionował te parametry oraz liczbę przyznawanych punktów podczas oceny ofert za
wykazanie osiągnięcia przez zaoferowane przedmioty poszczególnych parametrów.
Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby uprawnienie
zamawiającego do formułowania swoich wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia
czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów, którymi będzie
się kierować zamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi być stosowane
w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający nie wykazał, że w sposób uzasadniony
sformułował postanowienie dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7.
Do parametru 3 – »Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem (wymienić zastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Dla zamawiającego nie jest istotna liczba konkretnych zabezpieczeń
oferowanego urządzenia przed wodą, zachlapaniem i kurzem, ale sam ogólny brak
wrażliwości urządzenia na wodę, zachlapanie i kurz. Taką cechę można uzyskać nie tylko
przez zastosowanie fizycznych zabezpieczeń, ale przez odpowiednie skonstruowanie
przedmiotu czy zastosowanie właściwych materiałów. Dlatego zamawiający powinien
zmienić kwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego
wyposażenie w poszczególne zabezpieczenia.
Do parametru 4 – »Możliwość samodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«. Zgodnie ze stwierdzeniem
sformułowanym przez zamawiającego podczas rozprawy, zamawiającemu cyt. »nie zależy
na łatwości wymiany baterii, bo np. w zabawkach jest konieczne, aby baterie były
wymieniane za pomocą śrubokręta i zamawiający chce, aby dziecko nie miało łatwości np.
zjedzenia baterii, co stwarzałoby nawet śmiertelne zagrożenie dla takiego dziecka«. Dlatego
skład orzekający Izby stwierdza niekonsekwencję zamawiającego i bacząca wagę problemu
poruszanego podczas ustnego, cytowanego wystąpienia skład orzekający Izby zaleca
zmianę opisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie mogła być
promowana cecha urządzenia mogąca wpływać na bezpieczeństwo pacjenta.
Do parametru 5 – »Możliwość zmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Odwołujący wykazał, że w ponad tysiącu punktów protetycznych rozsianych
na terenie całej Polski znajdują się komputery, do których można będzie podłączyć
zamawiane urządzenie, które ewentualnie będzie oferowane przez odwołującego. W tych
samych punktach technicy mają dokonywać regulacji urządzenia, którego cechy
charakteryzuje i preferuje zamawiający przewidując przyznanie odpowiedniej liczby punktów.
W związku z tym nie ma takiej konieczności aby preferować dokonywanie manualnego
regulowania aparatu a dyskryminować możliwość elektronicznego ustawiania pożądanych
parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawień aparatu w
punktach protetycznych, można osiągnąć przewidując możliwość ręcznej regulacji, a także
regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo oprogramowania, które
wykonawca będzie zobowiązany przekazać zamawiającemu i do punktów protetycznych, co
zdaniem odwołującego nie będzie stanowić żadnego problemu. Dlatego zamawiający
powinien zmodyfikować postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniać uczciwej konkurencji.
Do parametru 7 – »Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2
wielkościach średnicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału
łatwego do utrzymania w czystości (podać rozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«.
sam zamawiający opisując zabieg medyczny wszczepienia implantu wskazał podczas
rozprawy, cyt. »zamawiający widziałby najchętniej jeszcze większą liczbę wymiarów tych
nasadek, aby podczas operacji nie dopasowywać ręcznie takiej nasadki, a aby miał ją
odpowiednią do każdego rodzaju głowy i każdego rodzaju rany pacjenta«. Tymczasem z
parametru nr 7 wynika, że zamawiający będzie preferował – przez przyznanie odpowiedniej
liczby punktów – zaoferowanie tylko dwóch rozmiarów nasadek. Parametr ograniczający się
do dwóch rodzajów nasadek nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego, a
zamawiający nie uzasadnił z czego treść tego parametru wynika. Dlatego zamawiający
powinien zmienić postanowienie dotyczące określenia parametru i jego oceny zgodnie ze
swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie formułować go w sposób arbitralny bez
uzasadnienia, gdyż zostanie to poczytane jako działanie utrudniające uczciwą konkurencję.
Odwołujący nie wykazał, że parametry 1, 2 i 6 zostały sformułowane przez
zamawiającego w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję. Jednak ze względu na wykazanie nieuzasadnionego potrzebami
zamawiającego sformułowania postanowień parametrów 3-5 i 7 załącznika nr 3.1 do
specyfikacji skład orzekający Izby uznał, że zarzuty pierwszy i drugi zasługują na poparcie.
Odnośnie zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez – wprowadzenie kryteriów oceny ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym
poziomie i tym samym wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w
rażąco niskiej cenie, skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania wobec faktu,
że nie nastąpiło jeszcze składanie ofert i tym bardziej ich badanie i ocena.
Podobnie skład orzekający Izby nie może się przychylić do żądania odwołującego
odnośnie nakazania wprowadzenia innych parametrów w ramach kryterium »Oceny
technicznej«, gdyż to na zamawiającym ciąży za odpowiedzialność udzielenia zamówienia
na przedmiot, który spełnia cechy wyspecyfikowane przez zamawiającego. Jednak
zamawiający w trakcie koniecznej zmiany postanowień specyfikacji może samodzielnie
dokonać daleko idącej modyfikacji specyfikacji, a nawet i ogłoszenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez nieuzasadnione
sformułowanie postanowień specyfikacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez odwołującego wykazujący
naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez
zamawiających z dziedziny służby zdrowia i uwrażliwił się na rozpoznawane postępowanie,
które ma znaczenie nie tylko dla wykonawców i zamawiającego, ale w istotny sposób wpływa
na podopiecznych zamawiającego, którymi w szczególności są dzieci. Jednak dowód ten nie
dotyczył rozpoznawanego postępowania i dlatego był tylko ogólnie brany pod uwagę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………