KIO 2555/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:D - 1/0037 KIO/1265/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2555/10
WYROK
z dnia 9 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW
D. Orłowska z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych
Inwestmel Sp. z o.o., ul. Warszawska 132, 82-300 Elbląg, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę Orłowską, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska z siedzibą dla lidera:
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska
z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 2555/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Prowadzenie akcji lodołamania w okresie zimowym 2010 -
2011 na rzece Wiśle powyżej Stopnia Wodnego Włocławek (km. 674) - 4 lodołamacze
o mocy min. 1000KM" wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego oraz Danuta Orłowska Zakład Usług
Wodnych złożył odwołanie (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu - Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie:
1. niezgodne z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego
i Urządzeń Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. (dalej „Inwestmel”),
2. niezgodne z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy
Odwołujący podał, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy Inwestmel
o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie aktualności dokumentu „Świadectwo Klasy"
wystawionego przez PRS dla lodołamacza TYGRYS, tj. złożenie jednoznacznego
oświadczenia, że lodołamacz nie uczestniczył w akcji łamania lodu w sezonie zimowym
2009/2010, a złożone dokumenty PRS są w pełni aktualne, zgodne ze stanem faktycznym
i prawnym na dzień złożenia oferty oraz wymogami ważności (do 30 kwietnia 2011 r.)
określonymi w pkt. 5.9 SIWZ albo uzupełnienie oferty dokumentami PRS aktualnymi na
dzień złożenia oferty.
Odwołujący podał także, że zamawiający przedstawił wniosek Komisji w zakresie
uznania przesłanych w dniu 15 listopada przez Inwestmel dokumentów za spełniające
warunki podane w wezwaniu z dnia 12 listopada 2010 r., a tym samym uznanie oferty nr 1 za
ważną oraz wybór oferty nr 1, dotyczącej pakietu „c".
Podniósł, co zdaniem odwołującego wynika z odtajnionych przez zamawiającego
dokumentów złożonych przez Inwestmel - wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (referencji) na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt. 5.11 SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Ponadto podniósł, że wykonawca Inwestmel, polegając na zasobach innych
podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, winien przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego wyszczególnione w Świadectwie Zdolności śeglugowej
nr GD - 1/0037 pozycja 1.20 Świadectwo pomiarowe nr 465 wydane dnia 12.06.1985 r.
straciło swoją ważność, w związku z czym powinny zostać cofnięte podstawowe dokumenty
statku tj. Świadectwo klasy PRS oraz Świadectwo Zdolności śeglugowej wydanej przez
Urząd śeglugi Śródlądowej w Gdańsku.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Inwestmel do złożonej oferty załączył umowę
najmu lodołamacza TYGRYS wraz z załogą, zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o. o., na podstawie której zostały złożone oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji w/w lodołamacza wraz z załogą na okres realizacji zamówienia.
Podniósł, że umowa ta nie została podpisana przez żadną ze stron, co - zdaniem
odwołującego - budzi wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń.
Dodatkowo wskazał, że z dokumentu nr Z-32/2010 z dnia 15.11.2010 r., wynika iż umowa
najmu lodołamacza Tygrys wraz z załogą jest w fazie projektu.
Odwołujący podniósł także, że stanowiący integralną część oferty odpis z aktualnego
rejestru przedsiębiorców wykonawcy Inwestmel nie potwierdza, że przedmiotem jego
działalności jest możliwość przeprowadzania akcji lodołamania, zaś złożone „Oświadczenie
formalno - prawne Wykonawcy" załączone do oferty nie spełnia warunku dotyczącego
posiadanych uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp, których obowiązek posiadania nakładają na wykonawcę przepisy prawa.
Odwołujący podniósł wreszcie, że wykonawca Inwestmel załączył do oferty opinię
bankową, niezgodną z zapisami w pkt. 5.12 SIWZ, ponieważ z treści załączonej opinii nie
wynika jednoznacznie „iż na koncie Wykonawcy znajduje się wymagana kwota bądź jej
równoważność w walucie obcej lub też zobowiązanie banku, że w przypadku wyboru oferty
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń
Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2 października 2010 r. (2010/S 192-293460),
2. Specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofertę przystępującego,
4. Wezwanie z dnia 12 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
5. Odpowiedź przystępującego na w/w wezwanie,
6. Informację o wynikach postępowania w zakresie pakietu „c”, tj. wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2010 r.,
7. Odwołanie z dnia 19 listopada 2010 r.,
8. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Pismo Urzędu śeglugi Śródlądowej w Bydgoszczy z dnia 2 grudnia 2010 r., złożone
na rozprawie przez przystępującego,
10. Świadectwo pomiarowe statku TYGRYS, złożone na rozprawie przez
przystępującego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania zamawiającemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt 5.11. SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten
zawarł w swojej ofercie oświadczenia o oddaniu mu do dyspozycji lodołamacza TYGRYS,
których prawdziwość budzi wątpliwości nie potwierdziły się.
W pkt. 5.11. SIWZ zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym punktów 5.8. - 5.10 SIWZ będzie
polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, winien dołączyć „dla tych podmiotów pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia”.
Punkty 5.8. - 5.10. SIWZ dotyczą: wykazu usług z zakresu lodołamania (5.8.), wykazu
lodołamaczy wraz z informacją o podstawie do ich dysponowania (5.9.) oraz wykazu osób
odpowiedzialnych za świadczenie usług - kapitanów lodołamaczy wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (5.10).
Odwołujący zakwestionował złożony przez przystępującego na str. 18 oferty wykaz
usług oraz odnoszące się do wskazanej w wykazie usługi referencje z tego powodu, że
wskazana usługa została zrealizowana przez lodołamacz TYGRYS będący własnością
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Przedsiębiorstwo to nie jest ani podwykonawcą przystępującego, ani też nie złożył wspólnie
z przystępującym oferty.
Innymi słowy odwołujący odmawia przystępującemu prawa do polegania na
doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o., ponieważ
podmiotowi temu w przedmiotowym postępowaniu nie można przypisać udziału
w charakterze podwykonawcy ani wykonawcy, który wspólnie z przystępującym złożył ofertę.
Izba nie podziela takiego stanowiska i wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać w szczególności na doświadczeniu innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
a warunkiem oparcia się na doświadczeniu takiego podmiotu jest - o czym w dalszej części
stanowi przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - iż wykonawca udowodni zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważ ustawa
Prawo zamówień publicznych - art. 26 ust. 2b - nie uzależnia możliwości wykazywania
spełniania warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia
podmiotów trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak też użycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Odwołujący nie kwestionował, że zasobami niezbędnymi, a jednocześnie
wystarczającymi do realizacji przedmiotowego zamówienia są: lodołamacz oraz kapitan
lodołamacza.
Skoro zatem na str. 40 oferty przystępującego znajduje się oświadczenie z dnia
8 listopada 2010 r. złożone przez Prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
w Tczewie Sp. z o.o. o oddaniu przystępującemu do dyspozycji, na podstawie zawartej
umowy najmu, lodołamacza TYGRYS wraz załogą na okres realizacji zamówienia
(od 1 grudnia 2010 r. do 15 marca 2011 r. z możliwością przedłużenia lub skrócenia terminu
zakończenia), to uznać należy, że przystępujący, opierając się na doświadczeniu
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. jednocześnie udowodnił, że
dysponuje niezbędnymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ, tj. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iż fakt załączenia przez
przystępującego do oferty „umowy (…) nie podpisanej przez żadną ze stron” budzi
wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń, ponieważ nie przeczy to w żadnym
razie temu, że umowa taka - przed terminem złożenia oferty, a tym samym terminem
złożenia oświadczeń - została zawarta. Innymi słowy, załączenie do oferty projektu umowy,
którego zamawiający w ogóle nie oczekiwał nie jest dowodem na to, że sama umowa nie
została zawarta.
śadnej innej argumentacji, ani dowodów przemawiających za tym, że umowa najmu
pomiędzy przystępującym a Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
nie została zawarta przed złożeniem oświadczeń odwołujący nie przedstawił.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten, polegając na zasobach innego podmiotu
nie przedłożył dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym
od wykonawcy określonym w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III 2.1)h) nie potwierdził się.
W sekcji III 2.1)h) zamawiający zażądał, aby wykonawca, który powołuje się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia przedłożył także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym od wykonawcy, określonym w ppkt. c,
w którym mowa o aktualnym odpisie z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku osób fizycznych zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pkt. 5.13. SIWZ zamawiający zażądał natomiast, jeśli podmioty, o których mowa
w pkt. 5.10 i 5.12. będą brały udział w realizacji części zamówienia, dołączenia aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w przypadku osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z treści oferty przystępującego jednoznacznie wynika, że podmiotem, na którego
potencjał (lodołamacz, załoga) powołał się przystępujący jest Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia pozostaje to, czy spółka ta będzie brała udziału
w realizacji choćby części zamówienia, co przesądziłoby o obowiązku złożenia przez nią
aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
Odpowiedź jest przecząca, ponieważ rola tego podmiotu sprowadza się do
udostępnienia lodołamacza i załogi, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia pod
kierownictwem przystępującego i bez jakiejkolwiek odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego wobec przystępującego, a tym bardziej zamawiającego za prawidłową
realizację zamówienia.
Z tego tez powodu przystępujący nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą
aktualnego odpisu z KRS Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten złożył Świadectwo Zdolności śeglugowej,
które powinno zostać cofnięte ze względu na oparciu tego Świadectwa na Świadectwie
pomiarowym wydanym dnia 12 czerwca 1985 r. nie potwierdził się.
W pkt. 5.9. SIWZ zamawiający zażądał załączenia do oferty wykazu lodołamaczy
wraz z informacją o podstawie do ich dysponowania, do którego należało dołączyć dokument
potwierdzający w szczególności zdolność żeglugową lodołamacza, ważny co najmniej do
30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący nie kwestionował rodzaju dokumentu przedłożonego przez
przystępującego wraz z ofertą, tj. Świadectwa Zdolności śeglugowej dla lodołamacza
TYGRYS, wydanego przez Urząd śeglugi Śródlądowej, ale kwestionował ważność
świadectwa pomiarowego (nr 465 wydanego dnia 12 czerwca 1985 r), o którym mowa
w pkt.1.20 Świadectwa Zdolności śeglugowej.
W ocenie Izby brzmienie wymogu ujętego w pkt. 5.9. SIWZ nie pozostawia
wątpliwości, że weryfikacja żądanych dokumentów pod kątem ich ważności nastąpić miała
wyłącznie w oparciu o datę ważności wskazanych dokumentów, tj. w spornym zakresie
dokumentu potwierdzającego zdolność żeglugową lodołamacza. Badając podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiającemu nie wolno wykraczać
poza reguły nałożone w SIWZ.
Złożone przez przystępujące na str. 27 - 34 oferty Świadectwo Zdolności śeglugowej
podaje w pkt. 5.1. termin ważności (po przedłużeniu): 30 listopada 2011 r.
Porównanie zatem oczekiwanej przez zamawiającego daty ważności wskazanej
w pkt. 5.9. SIWZ z datą wskazaną w pkt. 5.1. Świadectwie Zdolności śeglugowej prowadzi
do wniosku, że złożony przez przystępującego dokument jest ważny nawet dłużej niż
wymagał tego zamawiający. Okres ważności świadectwa pomiarowego zamawiający
pozostawił poza zakresem swojej weryfikacji w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczając ją do ważność dokumentu
potwierdzającego zdolność żeglugową lodołamacza.
Odwołujący nie wykazał ani tego, że utrata ważności przez świadectwo pomiarowe
skutkuje automatycznie nieważnością Świadectwa zdolności żeglugowej, ani tego, że
świadectwa pomiarowe nie zostało przedłużone lub też, że dla lodołamacza TYGRYS nie
wydano nowego świadectwa pomiarowego, a to na odwołującym spoczywa w tym przypadku
ciężar dowodu.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż złożony przez tego wykonawcę odpis aktualny
z rejestru przedsiębiorców nie potwierdza, że przedmiotem działalności tegoż wykonawcy
jest możliwość przeprowadzania akcji lodołamania nie zasługuje na uwzględnienie.
Ani w odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia
SIWZ, które nakładałoby na wykonawcę obowiązek złożenia odpisu z właściwego rejestru
zawierającego informację, że przedmiotem działalności jest przeprowadzanie akcji
lodołamania, nie wskazał też przepisów prawa, które uzależniałyby możliwość prowadzenia
takich akcji od wpisu - w przypadku przystępującego - do KRS.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzenia przystępującego złożonego na
rozprawie, iż działalność polegająca na prowadzeniu akcji lodołamania nie musi być
przedmiotem wpisu np. w KRS spółek, ponieważ jest ona przypisana do konkretnej jednostki
pływającej i jej załogi.
Odwołujący wreszcie nie wnosił zastrzeżeń co do postanowienia pkt 5.9. SIWZ,
zgodnie z którym zamawiający żądał załączenia do wykazu lodołamaczy dokumentów
potwierdzających zdolność żeglugową lodołamaczy i ich klasę.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie został przez odwołującego
udowodniony i konsekwencji Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że złożona przez tego wykonawcę opinia bankowa jest
niezgodna z postanowieniami pkt 5.12. SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 5.12. SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców załączenia do oferty
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającej wielkość
posiadanych środków finansowych i/lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę co
najmniej 200 000 PLN. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że z informacji tej: „musi
jednoznacznie wynikać (…), że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy bank udzieli mu
kredytu do w/w wysokości”.
Informacja z Banku Spółdzielczego w Brodnicy Odział w Elblągu
(L.dz. 74/OOG/2010/KB) z dnia 8 listopada 2010 r. znajduje się na str. 39 oferty
przystępującego. W informacji Bank oświadczył: „W przypadku wygrania przez naszego
klienta przetargu (…), wyrażamy gotowość do udziału w finansowaniu tego przedsięwzięcia
w ramach przyznanych limitów. Z przeprowadzonej oceny sytuacji ekonomiczno - finansowej
w/w klienta wynika, iż posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie
200.000 zł.
Wskazać w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zamawiający żąda (w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej), w celu wykazania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp informacji banku (…) potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy.
Powyższe uregulowanie wskazuje zakres dopuszczonego prawem żądania
zamawiającego, sprowadzający się do żądanie wykazania posiadania zdolności kredytowej
(na wskazanym przez zamawiającego w SIWZ poziomie).
Wskazać także należy, że warunkiem udzielenie przez bank kredytu w konkretnej
wysokości jest posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w takiej co najmniej
wysokości, a nadto złożenie przez wykonawcę wniosku o udzielenie takiego kredytu.
Wskazać wreszcie należy, że ponieważ wykazanie warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej musi nastąpić na dzień składania, to postanowienia
pkt. 5.12. SIWZ musiałoby oznaczać w istocie obowiązek przedłożenia przez wykonawcę
informacji z banku nie o posiadanej zdolności kredytowej, ale informacji o udzieleniu kredytu
w konkretnej wysokości, co nie wynika ani z brzmienia tego postanowienia SIWZ, ani też nie
jest dopuszczalne w świetle brzmienia § 1 ust. 1 pkt 9 w/w rozporządzenia.
Złożona przez przystępującego opinia bankowa stanowi wystarczające potwierdzenie
spełnienia warunku znajdowania się przez przystępującego w sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej przez zamawiającego, tj. posiadania zdolności kredytowej na kwotę
co najmniej 200 000 PLN, ponieważ wprost w swojej opinii Bank wskazał, że przystępujący
(klient) posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie 200 000 zł.
Co więcej, wyrażona przez bank gotowość do udziału w finansowaniu
przedsięwzięcia w ramach przyznanych limitów (limit ten wskazuje zdolność kredytowa
wykonawcy czyli 200 000 zł) oznacza w istocie gotowość Banku do przyznania
przystępującemu kredytu. Biorąc pod uwagę fakt braku wniosku przystępującego
o udzielenie kredytu, będący konsekwencją oczywistego braku wiedzy przystępującego co
do wyników postępowania (wygrania przetargu) uznać należy, że zobowiązanie zawarte
w informacji z dnia 8 listopada 2010 r. jest na etapie jej udzielenia możliwie najdalej idącym
zobowiązaniem ze strony Banku.
Z powyższego wynika, że żaden z zarzutów podnoszonych przez odwołującego nie
potwierdził się, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z podnoszonych
przez odwołującego przyczyn.
W konsekwencji uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do wykluczenia
przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba uznała także brak podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, wobec faktu, że nie wskazał na czym polegała niezgodność treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ, Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Cała
argumentacja odwołującego, zawarta w odwołaniu, jak i zaprezentowana na rozprawie
dotyczyła wyłącznie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący
jedynie formalnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty przystępującego, poza art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
……………………
WYROK
z dnia 9 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW
D. Orłowska z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych
Inwestmel Sp. z o.o., ul. Warszawska 132, 82-300 Elbląg, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę Orłowską, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska z siedzibą dla lidera:
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska
z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 2555/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Prowadzenie akcji lodołamania w okresie zimowym 2010 -
2011 na rzece Wiśle powyżej Stopnia Wodnego Włocławek (km. 674) - 4 lodołamacze
o mocy min. 1000KM" wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego oraz Danuta Orłowska Zakład Usług
Wodnych złożył odwołanie (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu - Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie:
1. niezgodne z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego
i Urządzeń Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. (dalej „Inwestmel”),
2. niezgodne z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy
Odwołujący podał, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy Inwestmel
o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie aktualności dokumentu „Świadectwo Klasy"
wystawionego przez PRS dla lodołamacza TYGRYS, tj. złożenie jednoznacznego
oświadczenia, że lodołamacz nie uczestniczył w akcji łamania lodu w sezonie zimowym
2009/2010, a złożone dokumenty PRS są w pełni aktualne, zgodne ze stanem faktycznym
i prawnym na dzień złożenia oferty oraz wymogami ważności (do 30 kwietnia 2011 r.)
określonymi w pkt. 5.9 SIWZ albo uzupełnienie oferty dokumentami PRS aktualnymi na
dzień złożenia oferty.
Odwołujący podał także, że zamawiający przedstawił wniosek Komisji w zakresie
uznania przesłanych w dniu 15 listopada przez Inwestmel dokumentów za spełniające
warunki podane w wezwaniu z dnia 12 listopada 2010 r., a tym samym uznanie oferty nr 1 za
ważną oraz wybór oferty nr 1, dotyczącej pakietu „c".
Podniósł, co zdaniem odwołującego wynika z odtajnionych przez zamawiającego
dokumentów złożonych przez Inwestmel - wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (referencji) na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt. 5.11 SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Ponadto podniósł, że wykonawca Inwestmel, polegając na zasobach innych
podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, winien przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego wyszczególnione w Świadectwie Zdolności śeglugowej
nr GD - 1/0037 pozycja 1.20 Świadectwo pomiarowe nr 465 wydane dnia 12.06.1985 r.
straciło swoją ważność, w związku z czym powinny zostać cofnięte podstawowe dokumenty
statku tj. Świadectwo klasy PRS oraz Świadectwo Zdolności śeglugowej wydanej przez
Urząd śeglugi Śródlądowej w Gdańsku.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Inwestmel do złożonej oferty załączył umowę
najmu lodołamacza TYGRYS wraz z załogą, zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o. o., na podstawie której zostały złożone oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji w/w lodołamacza wraz z załogą na okres realizacji zamówienia.
Podniósł, że umowa ta nie została podpisana przez żadną ze stron, co - zdaniem
odwołującego - budzi wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń.
Dodatkowo wskazał, że z dokumentu nr Z-32/2010 z dnia 15.11.2010 r., wynika iż umowa
najmu lodołamacza Tygrys wraz z załogą jest w fazie projektu.
Odwołujący podniósł także, że stanowiący integralną część oferty odpis z aktualnego
rejestru przedsiębiorców wykonawcy Inwestmel nie potwierdza, że przedmiotem jego
działalności jest możliwość przeprowadzania akcji lodołamania, zaś złożone „Oświadczenie
formalno - prawne Wykonawcy" załączone do oferty nie spełnia warunku dotyczącego
posiadanych uprawnień do wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp, których obowiązek posiadania nakładają na wykonawcę przepisy prawa.
Odwołujący podniósł wreszcie, że wykonawca Inwestmel załączył do oferty opinię
bankową, niezgodną z zapisami w pkt. 5.12 SIWZ, ponieważ z treści załączonej opinii nie
wynika jednoznacznie „iż na koncie Wykonawcy znajduje się wymagana kwota bądź jej
równoważność w walucie obcej lub też zobowiązanie banku, że w przypadku wyboru oferty
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń
Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2 października 2010 r. (2010/S 192-293460),
2. Specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofertę przystępującego,
4. Wezwanie z dnia 12 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
5. Odpowiedź przystępującego na w/w wezwanie,
6. Informację o wynikach postępowania w zakresie pakietu „c”, tj. wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2010 r.,
7. Odwołanie z dnia 19 listopada 2010 r.,
8. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Pismo Urzędu śeglugi Śródlądowej w Bydgoszczy z dnia 2 grudnia 2010 r., złożone
na rozprawie przez przystępującego,
10. Świadectwo pomiarowe statku TYGRYS, złożone na rozprawie przez
przystępującego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania zamawiającemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt 5.11. SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten
zawarł w swojej ofercie oświadczenia o oddaniu mu do dyspozycji lodołamacza TYGRYS,
których prawdziwość budzi wątpliwości nie potwierdziły się.
W pkt. 5.11. SIWZ zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym punktów 5.8. - 5.10 SIWZ będzie
polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, winien dołączyć „dla tych podmiotów pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia”.
Punkty 5.8. - 5.10. SIWZ dotyczą: wykazu usług z zakresu lodołamania (5.8.), wykazu
lodołamaczy wraz z informacją o podstawie do ich dysponowania (5.9.) oraz wykazu osób
odpowiedzialnych za świadczenie usług - kapitanów lodołamaczy wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (5.10).
Odwołujący zakwestionował złożony przez przystępującego na str. 18 oferty wykaz
usług oraz odnoszące się do wskazanej w wykazie usługi referencje z tego powodu, że
wskazana usługa została zrealizowana przez lodołamacz TYGRYS będący własnością
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Przedsiębiorstwo to nie jest ani podwykonawcą przystępującego, ani też nie złożył wspólnie
z przystępującym oferty.
Innymi słowy odwołujący odmawia przystępującemu prawa do polegania na
doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o., ponieważ
podmiotowi temu w przedmiotowym postępowaniu nie można przypisać udziału
w charakterze podwykonawcy ani wykonawcy, który wspólnie z przystępującym złożył ofertę.
Izba nie podziela takiego stanowiska i wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać w szczególności na doświadczeniu innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
a warunkiem oparcia się na doświadczeniu takiego podmiotu jest - o czym w dalszej części
stanowi przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - iż wykonawca udowodni zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważ ustawa
Prawo zamówień publicznych - art. 26 ust. 2b - nie uzależnia możliwości wykazywania
spełniania warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia
podmiotów trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak też użycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Odwołujący nie kwestionował, że zasobami niezbędnymi, a jednocześnie
wystarczającymi do realizacji przedmiotowego zamówienia są: lodołamacz oraz kapitan
lodołamacza.
Skoro zatem na str. 40 oferty przystępującego znajduje się oświadczenie z dnia
8 listopada 2010 r. złożone przez Prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
w Tczewie Sp. z o.o. o oddaniu przystępującemu do dyspozycji, na podstawie zawartej
umowy najmu, lodołamacza TYGRYS wraz załogą na okres realizacji zamówienia
(od 1 grudnia 2010 r. do 15 marca 2011 r. z możliwością przedłużenia lub skrócenia terminu
zakończenia), to uznać należy, że przystępujący, opierając się na doświadczeniu
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. jednocześnie udowodnił, że
dysponuje niezbędnymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ, tj. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iż fakt załączenia przez
przystępującego do oferty „umowy (…) nie podpisanej przez żadną ze stron” budzi
wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń, ponieważ nie przeczy to w żadnym
razie temu, że umowa taka - przed terminem złożenia oferty, a tym samym terminem
złożenia oświadczeń - została zawarta. Innymi słowy, załączenie do oferty projektu umowy,
którego zamawiający w ogóle nie oczekiwał nie jest dowodem na to, że sama umowa nie
została zawarta.
śadnej innej argumentacji, ani dowodów przemawiających za tym, że umowa najmu
pomiędzy przystępującym a Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
nie została zawarta przed złożeniem oświadczeń odwołujący nie przedstawił.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten, polegając na zasobach innego podmiotu
nie przedłożył dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym
od wykonawcy określonym w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III 2.1)h) nie potwierdził się.
W sekcji III 2.1)h) zamawiający zażądał, aby wykonawca, który powołuje się przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia przedłożył także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym od wykonawcy, określonym w ppkt. c,
w którym mowa o aktualnym odpisie z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku osób fizycznych zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pkt. 5.13. SIWZ zamawiający zażądał natomiast, jeśli podmioty, o których mowa
w pkt. 5.10 i 5.12. będą brały udział w realizacji części zamówienia, dołączenia aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w przypadku osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z treści oferty przystępującego jednoznacznie wynika, że podmiotem, na którego
potencjał (lodołamacz, załoga) powołał się przystępujący jest Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia pozostaje to, czy spółka ta będzie brała udziału
w realizacji choćby części zamówienia, co przesądziłoby o obowiązku złożenia przez nią
aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
Odpowiedź jest przecząca, ponieważ rola tego podmiotu sprowadza się do
udostępnienia lodołamacza i załogi, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia pod
kierownictwem przystępującego i bez jakiejkolwiek odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego wobec przystępującego, a tym bardziej zamawiającego za prawidłową
realizację zamówienia.
Z tego tez powodu przystępujący nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą
aktualnego odpisu z KRS Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca ten złożył Świadectwo Zdolności śeglugowej,
które powinno zostać cofnięte ze względu na oparciu tego Świadectwa na Świadectwie
pomiarowym wydanym dnia 12 czerwca 1985 r. nie potwierdził się.
W pkt. 5.9. SIWZ zamawiający zażądał załączenia do oferty wykazu lodołamaczy
wraz z informacją o podstawie do ich dysponowania, do którego należało dołączyć dokument
potwierdzający w szczególności zdolność żeglugową lodołamacza, ważny co najmniej do
30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący nie kwestionował rodzaju dokumentu przedłożonego przez
przystępującego wraz z ofertą, tj. Świadectwa Zdolności śeglugowej dla lodołamacza
TYGRYS, wydanego przez Urząd śeglugi Śródlądowej, ale kwestionował ważność
świadectwa pomiarowego (nr 465 wydanego dnia 12 czerwca 1985 r), o którym mowa
w pkt.1.20 Świadectwa Zdolności śeglugowej.
W ocenie Izby brzmienie wymogu ujętego w pkt. 5.9. SIWZ nie pozostawia
wątpliwości, że weryfikacja żądanych dokumentów pod kątem ich ważności nastąpić miała
wyłącznie w oparciu o datę ważności wskazanych dokumentów, tj. w spornym zakresie
dokumentu potwierdzającego zdolność żeglugową lodołamacza. Badając podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiającemu nie wolno wykraczać
poza reguły nałożone w SIWZ.
Złożone przez przystępujące na str. 27 - 34 oferty Świadectwo Zdolności śeglugowej
podaje w pkt. 5.1. termin ważności (po przedłużeniu): 30 listopada 2011 r.
Porównanie zatem oczekiwanej przez zamawiającego daty ważności wskazanej
w pkt. 5.9. SIWZ z datą wskazaną w pkt. 5.1. Świadectwie Zdolności śeglugowej prowadzi
do wniosku, że złożony przez przystępującego dokument jest ważny nawet dłużej niż
wymagał tego zamawiający. Okres ważności świadectwa pomiarowego zamawiający
pozostawił poza zakresem swojej weryfikacji w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczając ją do ważność dokumentu
potwierdzającego zdolność żeglugową lodołamacza.
Odwołujący nie wykazał ani tego, że utrata ważności przez świadectwo pomiarowe
skutkuje automatycznie nieważnością Świadectwa zdolności żeglugowej, ani tego, że
świadectwa pomiarowe nie zostało przedłużone lub też, że dla lodołamacza TYGRYS nie
wydano nowego świadectwa pomiarowego, a to na odwołującym spoczywa w tym przypadku
ciężar dowodu.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż złożony przez tego wykonawcę odpis aktualny
z rejestru przedsiębiorców nie potwierdza, że przedmiotem działalności tegoż wykonawcy
jest możliwość przeprowadzania akcji lodołamania nie zasługuje na uwzględnienie.
Ani w odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia
SIWZ, które nakładałoby na wykonawcę obowiązek złożenia odpisu z właściwego rejestru
zawierającego informację, że przedmiotem działalności jest przeprowadzanie akcji
lodołamania, nie wskazał też przepisów prawa, które uzależniałyby możliwość prowadzenia
takich akcji od wpisu - w przypadku przystępującego - do KRS.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzenia przystępującego złożonego na
rozprawie, iż działalność polegająca na prowadzeniu akcji lodołamania nie musi być
przedmiotem wpisu np. w KRS spółek, ponieważ jest ona przypisana do konkretnej jednostki
pływającej i jej załogi.
Odwołujący wreszcie nie wnosił zastrzeżeń co do postanowienia pkt 5.9. SIWZ,
zgodnie z którym zamawiający żądał załączenia do wykazu lodołamaczy dokumentów
potwierdzających zdolność żeglugową lodołamaczy i ich klasę.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie został przez odwołującego
udowodniony i konsekwencji Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że złożona przez tego wykonawcę opinia bankowa jest
niezgodna z postanowieniami pkt 5.12. SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 5.12. SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców załączenia do oferty
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającej wielkość
posiadanych środków finansowych i/lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę co
najmniej 200 000 PLN. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że z informacji tej: „musi
jednoznacznie wynikać (…), że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy bank udzieli mu
kredytu do w/w wysokości”.
Informacja z Banku Spółdzielczego w Brodnicy Odział w Elblągu
(L.dz. 74/OOG/2010/KB) z dnia 8 listopada 2010 r. znajduje się na str. 39 oferty
przystępującego. W informacji Bank oświadczył: „W przypadku wygrania przez naszego
klienta przetargu (…), wyrażamy gotowość do udziału w finansowaniu tego przedsięwzięcia
w ramach przyznanych limitów. Z przeprowadzonej oceny sytuacji ekonomiczno - finansowej
w/w klienta wynika, iż posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie
200.000 zł.
Wskazać w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zamawiający żąda (w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej), w celu wykazania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp informacji banku (…) potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy.
Powyższe uregulowanie wskazuje zakres dopuszczonego prawem żądania
zamawiającego, sprowadzający się do żądanie wykazania posiadania zdolności kredytowej
(na wskazanym przez zamawiającego w SIWZ poziomie).
Wskazać także należy, że warunkiem udzielenie przez bank kredytu w konkretnej
wysokości jest posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w takiej co najmniej
wysokości, a nadto złożenie przez wykonawcę wniosku o udzielenie takiego kredytu.
Wskazać wreszcie należy, że ponieważ wykazanie warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej musi nastąpić na dzień składania, to postanowienia
pkt. 5.12. SIWZ musiałoby oznaczać w istocie obowiązek przedłożenia przez wykonawcę
informacji z banku nie o posiadanej zdolności kredytowej, ale informacji o udzieleniu kredytu
w konkretnej wysokości, co nie wynika ani z brzmienia tego postanowienia SIWZ, ani też nie
jest dopuszczalne w świetle brzmienia § 1 ust. 1 pkt 9 w/w rozporządzenia.
Złożona przez przystępującego opinia bankowa stanowi wystarczające potwierdzenie
spełnienia warunku znajdowania się przez przystępującego w sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej przez zamawiającego, tj. posiadania zdolności kredytowej na kwotę
co najmniej 200 000 PLN, ponieważ wprost w swojej opinii Bank wskazał, że przystępujący
(klient) posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie 200 000 zł.
Co więcej, wyrażona przez bank gotowość do udziału w finansowaniu
przedsięwzięcia w ramach przyznanych limitów (limit ten wskazuje zdolność kredytowa
wykonawcy czyli 200 000 zł) oznacza w istocie gotowość Banku do przyznania
przystępującemu kredytu. Biorąc pod uwagę fakt braku wniosku przystępującego
o udzielenie kredytu, będący konsekwencją oczywistego braku wiedzy przystępującego co
do wyników postępowania (wygrania przetargu) uznać należy, że zobowiązanie zawarte
w informacji z dnia 8 listopada 2010 r. jest na etapie jej udzielenia możliwie najdalej idącym
zobowiązaniem ze strony Banku.
Z powyższego wynika, że żaden z zarzutów podnoszonych przez odwołującego nie
potwierdził się, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z podnoszonych
przez odwołującego przyczyn.
W konsekwencji uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do wykluczenia
przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba uznała także brak podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, wobec faktu, że nie wskazał na czym polegała niezgodność treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ, Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Cała
argumentacja odwołującego, zawarta w odwołaniu, jak i zaprezentowana na rozprawie
dotyczyła wyłącznie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący
jedynie formalnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty przystępującego, poza art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
……………………