KIO 2630/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1674/10 KIO/2630/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2630/10
WYROK
z dnia 20 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2010 r. przez Medline Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Medline Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17,
65-410 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Medline Sp. z
o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądzić od Medline Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra
na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska
Polskiego 57, 05-430 Celestynów uzasadnione koszty strony w wysokości
3 600 zł 00 gr tytułem kosztów pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2630/10
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych -
sprawa nr 56/2010”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 maja 2010 r., pod nr: 2010/S 94-
141831. Postępowanie to zostało podzielone na 30 części zamówienia z dopuszczeniem
możliwości składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca: „Medline" Sp. z o.o. z siedzibą Zielonej Górze
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 grudnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2010 r.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 30 zamówienia.
Informacja o przedmiotowej czynności została Odwołującemu przekazana pismem z dnia
25 listopada 2010 r. w dniu 26 listopada 2010 r.
Odwołujący w treści odwołania wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przy
unieważnieniu postępowania w części 30 zamówienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i wniósł
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania we wskazanym pakiecie
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania wskazał na następujące okoliczności faktyczne związane
ze złożeniem odwołania. Termin realizacji zamówienia został określony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu po modyfikacji SIWZ w tym przedmiocie z dnia
21 maja 2010 r. na 14 tygodni od dnia podpisania umowy. Wobec złożenia odwołania w tym
postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty
i postępowanie odwoławcze postanowieniem Izby wydanym w sprawie o sygn. akty:
KIO/1674/10 to zostało umorzone. Wedle Odwołującego Zamawiający mógł począwszy
od dnia 19 sierpnia 2010 r. podejmować w postępowaniu czynności związane
z uwzględnieniem odwołania. Informacja o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty Odwołującego został przekazana mu w dniu 24 września 2010 r. Wcześniej natomiast
Odwołujący interweniował u Zamawiającego, wzywając go do podjęcia czynności
w postępowaniu. Zamawiający w dniu 11 października 2010 r. skierował do Odwołującego
zaproszenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu
12 października 2010 r. przedstawiciel Odwołującego stawił się u Zamawiającego na
podpisanie umowy i złożył w imieniu Odwołującego podpis pod umową. Od tego dnia
wielokrotnie Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie mu podpisanej
także przez Zamawiającego umowy. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie potwierdził
mu, że umowa został podpisana, a następnie w dniu 26 listopada 2010 r. poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 30, wskazując
na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający, powołując się na decyzję Nr 7/MON Ministra
Obrony Narodowej co do terminu zawierania umów i terminu realizacji zamówień oraz
przyjmowania dokumentów rozliczeniowych z Budżetu Resortu Obrony Narodowej w dniu
15 grudnia 2010 r. wskazał, że zawarcie umowy i jej realizacja do dnia 15 grudnia 2010 r. nie
jest możliwe.
W ocenie Odwołującego wskazane uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania nie wyczerpuje przesłanek do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podniósł, że przy ocenie tej przesłanki
konieczne jest wystąpienie wady postępowania, by można było rozważać, czy uniemożliwia
ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, niedopuszczalne natomiast jest
rozumowanie odwrotne („umowa będzie dotknięta wadą, zatem musiała wystąpić wada
postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy”).
Odwołujący powołał się na art. 146 ust. 1 ustawy oraz ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp,
wskazując, że tylko tak określone wady mogą skutkować możliwością unieważnienia umowy.
Zdaniem Odwołującego zapisy decyzji Ministra Obrony Narodowej, na którą powołuje się
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, nie określają żadnej wady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z punktu widzenia przepisów ustawy
Pzp, tym bardziej wady, która mogłaby skutkować możliwością unieważnienia umowy.
Okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający nie stanowi wady postępowania
co najwyżej są to problemy Zamawiającego związane z obowiązującymi go zasadami
rozliczeń finansowych, które mają źródło w niezrozumiałej bezczynności Zamawiającego
pomiędzy 19 sierpnia, a 24 września 2010 r. Odwołujący podkreślił, że postanowienia SIWZ
nie nakładają na wykonawcę obowiązku wykonania zamówienia wraz z rozliczeniem
w terminie do dnia 15 grudnia 2010 r., wspominając jedynie o 14 tygodniowym terminie
realizacji zamówienia .
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO podniósł także, że dokonanie
unieważnienia postępowania przenosi na Zamawiającego ciężar udowodnienia zaistnienia
Przyłanek do dokonania tej czynności oraz na konieczność wykazania w przypadku
stwierdzenia wady postępowania jej nieusuwalnego charakteru, co powodowałoby
bezwzględna nieważność umowy. Tymczasem żaden z przepisów prawa nie sprzeciwia się
zawarciu umowy, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data rozpoczęcia
wykonywania świadczenia jeszcze nie upłynął.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Odwołujący domaga się
unieważniania tej czynności. Zaskarżona czynność Zamawiającego pozbawia Odwołującego
możliwości realizacji zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie konkretnej
szkody, co wskazuje na wypełnienie dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o zamówienie publiczne nadesłaną przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba
uwzględniła także dokumenty przedłożone przez Zamawiającego w toku rozprawy,
tj. korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym, a Inspektoratem Wojskowej
Służby Zdrowia (pisma z dnia 18 i 19 października oraz z dnia 8 listopada oraz pismo z dnia
4 listopada 2010 r. ze Sztabu Generalnego Wojska Polskiego). Izba uwzględniła również
pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że
podnoszony w odwołaniu zarzut potwierdził się, jednakże z uwagi na brak wpływu
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania odwołanie należało oddalić.
Bezsporną pomiędzy stronami postępowania okolicznością jest ustalenie w SIWZ
14 tygodniowego terminu realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego (rozdział IV pkt 1 SIWZ po zmianach z dnia 21 maja 2010 r.).
Bezsporne są także okoliczności faktyczne związane z kolejnością działań podejmowanych
przez Zamawiającego w tym postępowaniu wskazane przez Odwołującego w treści
odwołania. Sporna natomiast pozostaje ocena tych okoliczności.
Uwzględniając powyższe Izba po pierwsze ustaliła, że umowa w sprawie niniejszego
zamówienia nie została zawarta. Zamawiający wezwał Odwołującego - po złożeniu temu
wykonawcy oświadczenia woli o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu
- do zawarcia z nim umowy. Umowa została jednostronnie podpisana przez Odwołującego.
Zamawiający – jak wynika z oświadczenia złożonego w toku rozprawy, któremu nie
sprzeciwił się Odwołujący – umowy nie podpisał. Tym samym też – w związku z dyspozycją
art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że forma umowy w sprawie zamówienia
publicznego zastrzeżona pod rygorem nieważności jest formą pisemną. Skoro więc
oświadczenie woli jednej ze stron umowy – Zamawiającego – nie zostało złożone na piśmie,
należy stwierdzić, że umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego nie została
zawarta.
Drugie pytanie, na które Izba musiała odpowiedzieć była okoliczność, czy mamy
do czynienia z zaskarżeniem przez Odwołującego czynności Zamawiającego
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że
Zamawiający w dniu 24 września 2010 r. w niniejszym postępowaniu podjął czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, która – zgodnie z nową definicją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określoną w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp – kończy postępowanie
o udzielenie zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej - w ocenie Izby - faktycznie kończy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o ile czynność ta nie jest zaskarżona
przez wykonawców w trybie użycia środków ochrony prawnej. Jeśli wykonawcy skarżą tę
czynność, zakończenie postępowania nie ma charakteru ostatecznego („wybór oferty
najkorzystniejszej nie jest prawomocny”, „zakończenie postępowania nie jest prawomocne”).
Faktyczne zakończenie postępowania następuje w takiej sytuacji po oddaleniu odwołania
albo w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonania, czy też
powtórzenia określonych czynności w postępowaniu, po wykonaniu tych czynności. Izba
wyraża również pogląd, że wybór oferty najkorzystniejszej nie kończy ostatecznie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli wybór ten nie jest potwierdzony
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego – jak to miało miejsce w niniejszym
postępowaniu - oraz o ile zamawiający samodzielnie nie dokonana czynności ponownej
oceny ofert w postępowaniu samodzielnie, unieważniając swoją czynność wyboru oferty
w postępowaniu. Jeśli bowiem zamawiający już po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej samodzielnie – bez udziału wykonawców – stwierdzi jakieś
nieprawidłowości w swoim postępowaniu, to niezasadnym byłoby stawianie mu wymogu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie podlegała
unieważnieniu, jeśli samodzielnie jeszcze może on naprawić błąd tego postępowania. Wyniki
ponownej oceny ofert skutkujące, czy to wyborem innej oferty w postępowaniu, czy też – jak
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – unieważnieniem
postępowania, podlegają kontroli wykonawców. Każda bowiem czynność podejmowana
przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, bądź zaniechanie dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają zaskarżeniu w trybie środków
ochrony prawnej.
Izba odniosła się również do kwestii związanej z tym, czy czynność unieważniania
postępowania podlega zaskarżeniu w trybie środków ochrony prawnej jako czynność
podejmowana w toku postępowania po udzielenie zamówienia publicznego, wyrażając
przekonanie, że również ta czynność jako niwecząca to postępowania podlega zaskrzeniu.
Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwarta w art. 2 pkt 7 a
ustawy Pzp w żaden sposób nie odnosi się do czynności unieważniania postępowania.
Należy jednak przyjąć – zdaniem Izby – że unieważnianie postępowania także – podobnie
jak czynność wybory oferty najkorzystniejszej – kończy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem warunku zawieszającego, czyli pod warunkiem
braku skutecznego zakwestionowania przez wykonawców tej czynności w trybie
odwoławczym (odwołanie uwzględnione) oraz pod warunkiem braku podjęcia przez
zamawiającego samodzielnie czynności, które prowadziłyby do ponownego wyniku tego
postępowania.
Odnosząc się wprost do zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że Zamawiający,
powołując się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 30
zamówienia. Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli jest ono obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten zatem jako podstawę do unieważniania
postępowania odwołuje się do sytuacji, w których w toku postępowania o udzielenie
zamówienia doszłoby do popełnienia takiego naruszenia, które skutkowałoby – w oparciu o
przepisy ustawy Pzp – koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeśli takowa byłaby zawarta. Dokonując oceny podstaw do unieważnienia
postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy sięgną do art. 146 ustawy
Pzp, który wskazuje na przesłanki do unieważniania umowy. Przesłanki te przede wszystkim
zostały określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości)
dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia
umowy. Ust. 5 i 6 art. 146 ustawy Pzp określają także dodatkowe materialne przesłanki
wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną
z nich jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie Izby żadna z przesłanek skutkujących koniecznością unieważniania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego
w decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności,
nie miała miejsca. Wskazywane przez Zamawiającego zasady związane z terminem
na podpisanie umów, ich realizację i rozliczenia spełnionych świadczeń związane są
z organizacją pracy jednostki Zamawiającego. W żaden sposób te okoliczności nie są
kwalifikowane przez ustawodawcę - w razie ich niedotrzymania - jako formalne przesłanki
wskazujące na jakąkolwiek wadę postępowania. Okoliczności tych nawet Zamawiający nie
wskazał w postanowieniach SIWZ. Ewentualne podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo upływu terminu na rozliczenie świadczeń w budżecie jednostki z
jednostką nadrzędną - Minister Obrony Narodowej – nie skutkowałoby uznaniem, że mamy
do czynienia z jakąkolwiek wadą tej umowy, którą określają przepisy ustawy Pzp w art. 146.
Niezasadnym także jest - w ocenie Izby - odwoływanie się przez Zamawiającego
do art. 103 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zamawiający w toku
rozprawy wskazywał, że podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
rzekomego pełnomocnika, jakim jest jednostka Zamawiającego w stosunku do Ministra
Obrony Narodowej, bez potwierdzenia tej czynności przez mocodawcę, czyniłoby umowę
nieważną. Stwierdzić po pierwsze należy, że jednostką, która prowadzi niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jednostka budżetowa - Wojskowy
Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie. Powyższe wynika tak
z dokumentów przetargowych (ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, protokół postępowania), jak
i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Jednostka ta mieści się
w pojęciu „zamawiającego”, zdefiniowanym w art. 2 pkt 12 ustawy Pzp jako jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej zobowiązania do stosowania ustawy Pzp
na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w toku rozprawy nie potwierdził
i nie przedstawił w tym zakresie żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać, że
występuje w niniejszym postępowaniu wyłącznie jako pełnomocnik właściwego
zamawiającego na podstawie art. 15 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W toku rozprawy, poprzez
oświadczenie złożone do protokołu, zostało przez Zamawiającego jednoznacznie
potwierdzone, że występuje jako samodzielny zamawiający na podstawie art. 15 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym zatem powoływanie się w tym zakresie na dyspozycję art. 103
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, który to przepis wyraźnie odnosi się
do czynności pełnomocnika, nie jest uzasadnione.
Izba zwraca uwagę, że organizacji pracy jednostki zamawiającego (ilość
zatrudnionych osób, ilość prowadzonych jednocześnie postępowań o udzielenie
zamówienia), czy też okoliczność realizacji przedmiotu świadczenia na rzecz innych
jednostek, a nie samego Zamawiającego, zasady rozliczania tych zamówień z terminami
włącznie nie mogą stanowić samoistnego uzasadnienia do unieważniania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadząc takie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym Zamawiający będzie przedmiot świadczenia przekazywał
na rzecz innych jednostek, czy też rozliczał według reguł narzuconych mu przez organ
(jednostkę) go nadzorującą, Zamawiający powinien przewidzieć w postępowaniu. Wszelkie
z tego tytułu konsekwencje bez odpowiednich regulacji w dokumentacji przetargowej (SIWZ)
nie mogą zaś obciążać wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówić o zasadności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Podejmując rozstrzygnięcie odwołania, polegające na jego oddaleniu Izba oparła się
jednak na dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba może uwzględnić
odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania
w postaci jego unieważnienia.
W ocenie Izby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i
tak powinno być unieważnione z uwagi na okoliczność braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia z uwagi na rozliczenie budżetu jednostki Zamawiającego z
dniem 15 grudnia 2010 r. Powyższe zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku
rozprawy poprzez złożenie oświadczenia w tym przedmiocie przez pełnomocników
Zamawiającego oraz przez przedłożenie odpowiedniej korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym, a Inspektoratem Wojskowej Służby Zdrowia (pisma z dnia 18 i 19
października oraz z dnia 8 listopada oraz pismo z dnia 4 listopada 2010 r. ze Sztabu
Generalnego Wojska Polskiego), wskazujących na zasady rozliczeń jednostki budżetowej
z budżetem MON do dnia 15 grudnia 2010 r. Okoliczność ta stanowi, w ocenie Izby,
wypełnianie przesłanki ustawowej unieważnienia postępowania w oparciu o przepis
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Realizacja przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagę
okoliczność braku możliwości wypłaty wynagrodzenia umownego dla wykonawcy
świadczenia, stanowi o braku interesu publicznego w realizacji tego zamówienia
publicznego. Jego wykonywanie w roku przyszłym również stoi pod znakiem zapytania,
biorąc pod uwagę konieczność prowadzenia postępowania w oparciu o każdorazowe
zapotrzebowanie w tym przedmiocie składane przez jednostki, na rzecz których zamówienie
ma być realizowane. W momencie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnianiu
postępowania nie było bowiem możliwości zrealizowania zamówienia do dnia 15 grudnia,
biorąc pod uwagę 14 tygodniowy termin realizacji zamówienia i termin na dokonanie
rozliczeń przedmiotowego zamówienia. Zmiana okoliczności pomimo, że zawiniona przez
samego Zamawiającego, który zwlekał z rozstrzygnięciem postępowania, nie była możliwa
do końca do przewidzenia, z uwagi na tę okoliczność, że Zamawiający liczył się z tym, że
umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego zostanie jeszcze zawarta
z wybranym wykonawcą, biorąc pod uwagę wystąpienie w tym zakresie do Inspektoratu
Wojskowej Służby Zdrowia z wnioskiem o zawarcie umowy wieloletniej z wykonawcą
w październiku br. Odpowiedź udzielona przez tę jednostkę nadrzędną w stosunku do
Zamawiającego była jednak negatywna, stąd też koniecznym było unieważnianie
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również wniosek Zamawiającego
o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) i uwzględniając przedłożony w tym zakresie do akt sprawy
rachunek.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2010 r. przez Medline Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Medline Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17,
65-410 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Medline Sp. z
o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądzić od Medline Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra
na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska
Polskiego 57, 05-430 Celestynów uzasadnione koszty strony w wysokości
3 600 zł 00 gr tytułem kosztów pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2630/10
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych -
sprawa nr 56/2010”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 maja 2010 r., pod nr: 2010/S 94-
141831. Postępowanie to zostało podzielone na 30 części zamówienia z dopuszczeniem
możliwości składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca: „Medline" Sp. z o.o. z siedzibą Zielonej Górze
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 grudnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2010 r.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 30 zamówienia.
Informacja o przedmiotowej czynności została Odwołującemu przekazana pismem z dnia
25 listopada 2010 r. w dniu 26 listopada 2010 r.
Odwołujący w treści odwołania wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przy
unieważnieniu postępowania w części 30 zamówienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i wniósł
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania we wskazanym pakiecie
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania wskazał na następujące okoliczności faktyczne związane
ze złożeniem odwołania. Termin realizacji zamówienia został określony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu po modyfikacji SIWZ w tym przedmiocie z dnia
21 maja 2010 r. na 14 tygodni od dnia podpisania umowy. Wobec złożenia odwołania w tym
postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty
i postępowanie odwoławcze postanowieniem Izby wydanym w sprawie o sygn. akty:
KIO/1674/10 to zostało umorzone. Wedle Odwołującego Zamawiający mógł począwszy
od dnia 19 sierpnia 2010 r. podejmować w postępowaniu czynności związane
z uwzględnieniem odwołania. Informacja o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty Odwołującego został przekazana mu w dniu 24 września 2010 r. Wcześniej natomiast
Odwołujący interweniował u Zamawiającego, wzywając go do podjęcia czynności
w postępowaniu. Zamawiający w dniu 11 października 2010 r. skierował do Odwołującego
zaproszenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu
12 października 2010 r. przedstawiciel Odwołującego stawił się u Zamawiającego na
podpisanie umowy i złożył w imieniu Odwołującego podpis pod umową. Od tego dnia
wielokrotnie Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie mu podpisanej
także przez Zamawiającego umowy. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie potwierdził
mu, że umowa został podpisana, a następnie w dniu 26 listopada 2010 r. poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 30, wskazując
na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający, powołując się na decyzję Nr 7/MON Ministra
Obrony Narodowej co do terminu zawierania umów i terminu realizacji zamówień oraz
przyjmowania dokumentów rozliczeniowych z Budżetu Resortu Obrony Narodowej w dniu
15 grudnia 2010 r. wskazał, że zawarcie umowy i jej realizacja do dnia 15 grudnia 2010 r. nie
jest możliwe.
W ocenie Odwołującego wskazane uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania nie wyczerpuje przesłanek do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podniósł, że przy ocenie tej przesłanki
konieczne jest wystąpienie wady postępowania, by można było rozważać, czy uniemożliwia
ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, niedopuszczalne natomiast jest
rozumowanie odwrotne („umowa będzie dotknięta wadą, zatem musiała wystąpić wada
postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy”).
Odwołujący powołał się na art. 146 ust. 1 ustawy oraz ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp,
wskazując, że tylko tak określone wady mogą skutkować możliwością unieważnienia umowy.
Zdaniem Odwołującego zapisy decyzji Ministra Obrony Narodowej, na którą powołuje się
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, nie określają żadnej wady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z punktu widzenia przepisów ustawy
Pzp, tym bardziej wady, która mogłaby skutkować możliwością unieważnienia umowy.
Okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający nie stanowi wady postępowania
co najwyżej są to problemy Zamawiającego związane z obowiązującymi go zasadami
rozliczeń finansowych, które mają źródło w niezrozumiałej bezczynności Zamawiającego
pomiędzy 19 sierpnia, a 24 września 2010 r. Odwołujący podkreślił, że postanowienia SIWZ
nie nakładają na wykonawcę obowiązku wykonania zamówienia wraz z rozliczeniem
w terminie do dnia 15 grudnia 2010 r., wspominając jedynie o 14 tygodniowym terminie
realizacji zamówienia .
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO podniósł także, że dokonanie
unieważnienia postępowania przenosi na Zamawiającego ciężar udowodnienia zaistnienia
Przyłanek do dokonania tej czynności oraz na konieczność wykazania w przypadku
stwierdzenia wady postępowania jej nieusuwalnego charakteru, co powodowałoby
bezwzględna nieważność umowy. Tymczasem żaden z przepisów prawa nie sprzeciwia się
zawarciu umowy, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data rozpoczęcia
wykonywania świadczenia jeszcze nie upłynął.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Odwołujący domaga się
unieważniania tej czynności. Zaskarżona czynność Zamawiającego pozbawia Odwołującego
możliwości realizacji zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie konkretnej
szkody, co wskazuje na wypełnienie dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o zamówienie publiczne nadesłaną przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba
uwzględniła także dokumenty przedłożone przez Zamawiającego w toku rozprawy,
tj. korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym, a Inspektoratem Wojskowej
Służby Zdrowia (pisma z dnia 18 i 19 października oraz z dnia 8 listopada oraz pismo z dnia
4 listopada 2010 r. ze Sztabu Generalnego Wojska Polskiego). Izba uwzględniła również
pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że
podnoszony w odwołaniu zarzut potwierdził się, jednakże z uwagi na brak wpływu
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania odwołanie należało oddalić.
Bezsporną pomiędzy stronami postępowania okolicznością jest ustalenie w SIWZ
14 tygodniowego terminu realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego (rozdział IV pkt 1 SIWZ po zmianach z dnia 21 maja 2010 r.).
Bezsporne są także okoliczności faktyczne związane z kolejnością działań podejmowanych
przez Zamawiającego w tym postępowaniu wskazane przez Odwołującego w treści
odwołania. Sporna natomiast pozostaje ocena tych okoliczności.
Uwzględniając powyższe Izba po pierwsze ustaliła, że umowa w sprawie niniejszego
zamówienia nie została zawarta. Zamawiający wezwał Odwołującego - po złożeniu temu
wykonawcy oświadczenia woli o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu
- do zawarcia z nim umowy. Umowa została jednostronnie podpisana przez Odwołującego.
Zamawiający – jak wynika z oświadczenia złożonego w toku rozprawy, któremu nie
sprzeciwił się Odwołujący – umowy nie podpisał. Tym samym też – w związku z dyspozycją
art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że forma umowy w sprawie zamówienia
publicznego zastrzeżona pod rygorem nieważności jest formą pisemną. Skoro więc
oświadczenie woli jednej ze stron umowy – Zamawiającego – nie zostało złożone na piśmie,
należy stwierdzić, że umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego nie została
zawarta.
Drugie pytanie, na które Izba musiała odpowiedzieć była okoliczność, czy mamy
do czynienia z zaskarżeniem przez Odwołującego czynności Zamawiającego
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że
Zamawiający w dniu 24 września 2010 r. w niniejszym postępowaniu podjął czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, która – zgodnie z nową definicją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określoną w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp – kończy postępowanie
o udzielenie zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej - w ocenie Izby - faktycznie kończy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o ile czynność ta nie jest zaskarżona
przez wykonawców w trybie użycia środków ochrony prawnej. Jeśli wykonawcy skarżą tę
czynność, zakończenie postępowania nie ma charakteru ostatecznego („wybór oferty
najkorzystniejszej nie jest prawomocny”, „zakończenie postępowania nie jest prawomocne”).
Faktyczne zakończenie postępowania następuje w takiej sytuacji po oddaleniu odwołania
albo w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonania, czy też
powtórzenia określonych czynności w postępowaniu, po wykonaniu tych czynności. Izba
wyraża również pogląd, że wybór oferty najkorzystniejszej nie kończy ostatecznie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli wybór ten nie jest potwierdzony
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego – jak to miało miejsce w niniejszym
postępowaniu - oraz o ile zamawiający samodzielnie nie dokonana czynności ponownej
oceny ofert w postępowaniu samodzielnie, unieważniając swoją czynność wyboru oferty
w postępowaniu. Jeśli bowiem zamawiający już po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej samodzielnie – bez udziału wykonawców – stwierdzi jakieś
nieprawidłowości w swoim postępowaniu, to niezasadnym byłoby stawianie mu wymogu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie podlegała
unieważnieniu, jeśli samodzielnie jeszcze może on naprawić błąd tego postępowania. Wyniki
ponownej oceny ofert skutkujące, czy to wyborem innej oferty w postępowaniu, czy też – jak
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – unieważnieniem
postępowania, podlegają kontroli wykonawców. Każda bowiem czynność podejmowana
przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, bądź zaniechanie dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają zaskarżeniu w trybie środków
ochrony prawnej.
Izba odniosła się również do kwestii związanej z tym, czy czynność unieważniania
postępowania podlega zaskarżeniu w trybie środków ochrony prawnej jako czynność
podejmowana w toku postępowania po udzielenie zamówienia publicznego, wyrażając
przekonanie, że również ta czynność jako niwecząca to postępowania podlega zaskrzeniu.
Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwarta w art. 2 pkt 7 a
ustawy Pzp w żaden sposób nie odnosi się do czynności unieważniania postępowania.
Należy jednak przyjąć – zdaniem Izby – że unieważnianie postępowania także – podobnie
jak czynność wybory oferty najkorzystniejszej – kończy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem warunku zawieszającego, czyli pod warunkiem
braku skutecznego zakwestionowania przez wykonawców tej czynności w trybie
odwoławczym (odwołanie uwzględnione) oraz pod warunkiem braku podjęcia przez
zamawiającego samodzielnie czynności, które prowadziłyby do ponownego wyniku tego
postępowania.
Odnosząc się wprost do zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że Zamawiający,
powołując się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 30
zamówienia. Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli jest ono obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten zatem jako podstawę do unieważniania
postępowania odwołuje się do sytuacji, w których w toku postępowania o udzielenie
zamówienia doszłoby do popełnienia takiego naruszenia, które skutkowałoby – w oparciu o
przepisy ustawy Pzp – koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeśli takowa byłaby zawarta. Dokonując oceny podstaw do unieważnienia
postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy sięgną do art. 146 ustawy
Pzp, który wskazuje na przesłanki do unieważniania umowy. Przesłanki te przede wszystkim
zostały określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości)
dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia
umowy. Ust. 5 i 6 art. 146 ustawy Pzp określają także dodatkowe materialne przesłanki
wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną
z nich jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie Izby żadna z przesłanek skutkujących koniecznością unieważniania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego
w decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności,
nie miała miejsca. Wskazywane przez Zamawiającego zasady związane z terminem
na podpisanie umów, ich realizację i rozliczenia spełnionych świadczeń związane są
z organizacją pracy jednostki Zamawiającego. W żaden sposób te okoliczności nie są
kwalifikowane przez ustawodawcę - w razie ich niedotrzymania - jako formalne przesłanki
wskazujące na jakąkolwiek wadę postępowania. Okoliczności tych nawet Zamawiający nie
wskazał w postanowieniach SIWZ. Ewentualne podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo upływu terminu na rozliczenie świadczeń w budżecie jednostki z
jednostką nadrzędną - Minister Obrony Narodowej – nie skutkowałoby uznaniem, że mamy
do czynienia z jakąkolwiek wadą tej umowy, którą określają przepisy ustawy Pzp w art. 146.
Niezasadnym także jest - w ocenie Izby - odwoływanie się przez Zamawiającego
do art. 103 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zamawiający w toku
rozprawy wskazywał, że podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
rzekomego pełnomocnika, jakim jest jednostka Zamawiającego w stosunku do Ministra
Obrony Narodowej, bez potwierdzenia tej czynności przez mocodawcę, czyniłoby umowę
nieważną. Stwierdzić po pierwsze należy, że jednostką, która prowadzi niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jednostka budżetowa - Wojskowy
Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie. Powyższe wynika tak
z dokumentów przetargowych (ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, protokół postępowania), jak
i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Jednostka ta mieści się
w pojęciu „zamawiającego”, zdefiniowanym w art. 2 pkt 12 ustawy Pzp jako jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej zobowiązania do stosowania ustawy Pzp
na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w toku rozprawy nie potwierdził
i nie przedstawił w tym zakresie żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać, że
występuje w niniejszym postępowaniu wyłącznie jako pełnomocnik właściwego
zamawiającego na podstawie art. 15 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W toku rozprawy, poprzez
oświadczenie złożone do protokołu, zostało przez Zamawiającego jednoznacznie
potwierdzone, że występuje jako samodzielny zamawiający na podstawie art. 15 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym zatem powoływanie się w tym zakresie na dyspozycję art. 103
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, który to przepis wyraźnie odnosi się
do czynności pełnomocnika, nie jest uzasadnione.
Izba zwraca uwagę, że organizacji pracy jednostki zamawiającego (ilość
zatrudnionych osób, ilość prowadzonych jednocześnie postępowań o udzielenie
zamówienia), czy też okoliczność realizacji przedmiotu świadczenia na rzecz innych
jednostek, a nie samego Zamawiającego, zasady rozliczania tych zamówień z terminami
włącznie nie mogą stanowić samoistnego uzasadnienia do unieważniania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadząc takie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym Zamawiający będzie przedmiot świadczenia przekazywał
na rzecz innych jednostek, czy też rozliczał według reguł narzuconych mu przez organ
(jednostkę) go nadzorującą, Zamawiający powinien przewidzieć w postępowaniu. Wszelkie
z tego tytułu konsekwencje bez odpowiednich regulacji w dokumentacji przetargowej (SIWZ)
nie mogą zaś obciążać wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówić o zasadności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Podejmując rozstrzygnięcie odwołania, polegające na jego oddaleniu Izba oparła się
jednak na dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba może uwzględnić
odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania
w postaci jego unieważnienia.
W ocenie Izby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i
tak powinno być unieważnione z uwagi na okoliczność braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia z uwagi na rozliczenie budżetu jednostki Zamawiającego z
dniem 15 grudnia 2010 r. Powyższe zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku
rozprawy poprzez złożenie oświadczenia w tym przedmiocie przez pełnomocników
Zamawiającego oraz przez przedłożenie odpowiedniej korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym, a Inspektoratem Wojskowej Służby Zdrowia (pisma z dnia 18 i 19
października oraz z dnia 8 listopada oraz pismo z dnia 4 listopada 2010 r. ze Sztabu
Generalnego Wojska Polskiego), wskazujących na zasady rozliczeń jednostki budżetowej
z budżetem MON do dnia 15 grudnia 2010 r. Okoliczność ta stanowi, w ocenie Izby,
wypełnianie przesłanki ustawowej unieważnienia postępowania w oparciu o przepis
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Realizacja przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagę
okoliczność braku możliwości wypłaty wynagrodzenia umownego dla wykonawcy
świadczenia, stanowi o braku interesu publicznego w realizacji tego zamówienia
publicznego. Jego wykonywanie w roku przyszłym również stoi pod znakiem zapytania,
biorąc pod uwagę konieczność prowadzenia postępowania w oparciu o każdorazowe
zapotrzebowanie w tym przedmiocie składane przez jednostki, na rzecz których zamówienie
ma być realizowane. W momencie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnianiu
postępowania nie było bowiem możliwości zrealizowania zamówienia do dnia 15 grudnia,
biorąc pod uwagę 14 tygodniowy termin realizacji zamówienia i termin na dokonanie
rozliczeń przedmiotowego zamówienia. Zmiana okoliczności pomimo, że zawiniona przez
samego Zamawiającego, który zwlekał z rozstrzygnięciem postępowania, nie była możliwa
do końca do przewidzenia, z uwagi na tę okoliczność, że Zamawiający liczył się z tym, że
umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego zostanie jeszcze zawarta
z wybranym wykonawcą, biorąc pod uwagę wystąpienie w tym zakresie do Inspektoratu
Wojskowej Służby Zdrowia z wnioskiem o zawarcie umowy wieloletniej z wykonawcą
w październiku br. Odpowiedź udzielona przez tę jednostkę nadrzędną w stosunku do
Zamawiającego była jednak negatywna, stąd też koniecznym było unieważnianie
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również wniosek Zamawiającego
o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) i uwzględniając przedłożony w tym zakresie do akt sprawy
rachunek.
Przewodniczący:
………………………………