KIO 2650/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2650/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2650/10
WYROK
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego PN. „ budowę sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Radziechowy-
Wieprz – kontrakt 21b” przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2;
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego "MACHNIK", 33-
380 Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 658,00 zł (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul.
Jedności 2 na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu noclegu oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w gminie Radziechowy-Wieprz - Kontrakt 21b" przez wykonawcę -
ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A. z Sosnowca [zwany także: Odwołujący] i dotyczy wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący się wykonawca podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Związek Międzygminny ds. Ekologii z śywca art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 2),
pkt. 3) - 4), art. 90, oraz art. 91- 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.). [dalej ustawa Pzp]. Podnoszone w
odwołaniu zarzuty dotyczą: (1) badania ofert - poprzez przyjęcie, że oferty: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" z siedzibą w Krynicy Zdrój, oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. z siedzibą z Brzozowa nie podlegają odrzuceniu z postępowania, (2)
oceny ofert - poprzez przyjęcie, że w/w oferty podlegają punktacji (ocenie) ofert, oraz (3)
wyboru oferty nieważnej i tym samym nie najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu – w zakresie podstaw odrzucenia wskazanych ofert – wykonawca podał, że
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik", oraz Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
ponieważ ich złożenie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, który przekłada się na rażąco
niską cenę tych ofert. Wykonawca podał, że zgodnie z SIWZ cena podana w ofercie musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszystkie uwarunkowania
zawarte w SIWZ. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty, opłaty transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wyceniony
przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i dołączony do oferty. Zdaniem Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 18 z
dnia 27.09.2010 roku Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w pozycji przedmiaru robót -
poz. Kosztorysowa nr 7 należało w naliczeniu opłat ekologicznych ująć koszty wycinki
drzewostanu. Zgodnie z Preliminarzem opłat administracyjnych za usunięcie drzew i
krzewów Zamawiającego koszt usunięcia 146 drzew i krzewów wynosi 827691,70 zł. Do tego
należy doliczyć rzeczywiste koszty wycinki i wywozu w/w wyciętego drzewostanu oraz koszty
przesadzeń. Wykonawcy w pozycji tej takich opłat administracyjnych nie wskazali. Podał
także, że koszty pozycji w ofertach tych wykonawców są ok. 80 - 110 razy mniejsze niż
koszty opłat administracyjnych wskazanych Preliminarzem Zamawiającego. Dowodzi to –
zdaniem Odwołującego - oferowanie wykonania usługi znacznie poniżej kosztów jej
wytworzenia, co zgodnie z art. 15 ust. Ustawy z 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe, zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcę, przenosi się także na rażąco niska cenę oferty. W tym przypadku Odwołujący
wskazał, na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podnosząc, że
ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiują tego pojęcia również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Podał także, że dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest cena za przedmiot zamówienia ustalona przez
zamawiającego, albowiem jego zdaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie wskazuje, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość
zamówienia z podatkiem VAT i tylko, gdy tak określona wartość została ustalona z
nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę, jako punktu
odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. Dalej podał, że w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, albowiem „za sprzeczne z ustawą należy uznać
automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że
ich oferta jest rzetelna”. Stwierdził także, że „Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna”. Wykonawca wskazał także, że zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą
wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki,
jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, szereg pozycji ofertowych kosztorysowych w ofertach wskazanych
wykonawców noszą znamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co skutkuje rażąco niską
ceną tych ofert. W tym przypadku wskazał na poz.19, 21, 55, 74, 84, 96 i 122 oraz na
rzeczywiste koszty tych pozycji, które jego zdaniem nie pokrywają kosztów materiałowych
tych pozycji. Tym samym nie obejmują kosztów robocizny i kosztów pracy sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku - co jednoznacznie stanowi o oferowaniu wykonania danych pozycji
poniżej kosztów wytworzenia. Zatem zgodnie z ustawą, Zamawiający miał obowiązek z art. 90
ustawy wykonać instytucję rażąco niskiej ceny, czego zaniechał, tym bardziej, że cena oferty
najkorzystniejszej stanowi ok. 68% kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego gdyby wykonawcy we wskazanych powyżej pozycjach wskazali rzeczywiste
koszty ich wytworzenia, to ich ceny przekroczyłyby cenę oferty Odwołującego. Zamawiający
miał, zatem obowiązek po wyjaśnieniach i wykonaniu instytucji rażąco niskiej ceny dane
oferty odrzucić. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądowe. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wskazał w siwz precyzyjnie sposób obliczenia
ceny oferty w oparciu o przedstawione przedmiary, który zmienił w stosunku do ofert
podnoszonych Wykonawców. Z tych też względów wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji, oraz wskazanie wyniku postępowania na jego
ofertę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z tezami
przedstawionymi przez Odwołującego, nade wszystko nie zgadza się z tym, że oferty
Wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik"
oraz Konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę.
Odwołujący nie przedstawia w odwołaniu żadnych dowodów mających poprzeć jego
stanowisko. Odwołujący podaje treść punktu 25 „Opis sposobu obliczenia ceny" Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji Dla Wykonawców, wytłuszczonym drukiem
powołując zdanie: „ Wyceniony przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty. " Zamawiający
stwierdza, że Przedmiar Robót zawiera 155 pozycji i obydwie kwestionowane oferty
zawierają wycenione wszystkie pozycje zawarte w Przedmiarze Robót. Podał także, że z
opisu pozycji nr 7 nie wynika, aby Wykonawca musiał uwzględniać właśnie tam wysokość
opłat za usunięcie drzew. Zamawiający nie sugerował tego w powyższej odpowiedzi na
pytanie do SIWZ. Również w żadnej innej odpowiedzi na pytania SIWZ nie wynika, że opłaty
ekologiczne musiały być uwzględnione tylko i wyłącznie w pozycji nr 7 Przedmiaru Robót.
Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych ST-00.00
„wymagania ogólne" do prac towarzyszących zalicza się m. in. „wycinka drzew,
przesadzanie mniejszych drzew i krzewów, w razie konieczności należy uzyskać zgodę na
wycinkę drzew" (pkt 1.6 ST-00.00, str. 10). Koszty prac towarzyszących powinny być
zgodnie z ST-00.00 uwzględnione w Cenie Kontraktowej. Jak dalej mówi ST-00.00: „W
przypadku braku w Przedmiarze Robót indywidualnej pozycji obejmującej zakresem Roboty
tymczasowe i prace towarzyszące (zgodnie z podstawą płatności) koszty tych Robót winny
być rozłożone proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. Uznaje się
wówczas, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań w zakresie Robót
tymczasowych i prac towarzyszących nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w
Cenie Kontraktowej." Skoro, więc tzw. opłaty ekologiczne nie są ujęte wyraźnie w pozycji nr
7 Przedmiaru Robót, a zamawiający nie nakazał w odpowiedziach na pytania zawierać
wysokość tych opłat wyłącznie w pozycji nr 7, oznacza to, że wykonawcy powinni rozłożyć te
opłaty proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. W taki sposób, zdaniem
Zamawiającego postąpiła większość wykonawców, którzy złożyli oferty. Na dziewięć
złożonych ofert, aż pięciu wykonawców w pozycji numer 7 zaproponowało ceny znacznie
poniżej stu tysięcy złotych (np. 30 tysięcy, 50 tysięcy). Wskazał także na ofertę wykonawcy
Strabag Sp. z o.o., który jako jedyny złożył ofertę z ceną znacznie odbiegającą w górę od
przeciętnych cen zaoferowanych przez innych wykonawców - pozycję nr 7 wycenił tylko na
nieco ponad 122 tysiące złotych, jednakże Odwołujący nie podważa poprawności wyliczenia
ceny Strabag Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że argument
dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny nie znajduje potwierdzenia, ponieważ
Wykonawcy nie musieli w pozycji nr 7 zawierać opłat ekologicznych, a wiec
bezprzedmiotowe jest porównywanie wysokości tych pozycji pomiędzy ofertą Odwołującego
a ofertami Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz
konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. Stwierdził także, że Preliminarz opłat za
usunięcie drzew i krzewów jest częścią dokumentu „Inwentaryzacja aktualnego stanu zieleni
wraz ze wskazaniami gospodarczymi i naliczeniem opłat za jej usunięcie na trasie
projektowanego przebiegu linii kanalizacji we wsi Przybędza, gmina Radziechowy-Wieprz".
Dokument ten został stworzony w grudniu 2000 r. i wówczas obowiązywało
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za
wprowadzanie substancji zanieczyszczających do powietrza oraz za usuwanie drzew lub
krzewów. W chwili składania ofert obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych
rodzajów i gatunków drzew, ustalające generalnie na niższym poziomie stawki opłat w
stosunku do pozycji w podanym Preliminarzu. Tym samym zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący pomijając fakt zmiany opłat za usunięcie drzew wprowadza w błąd zawyżając
realne koszty, jakie poniesie wykonawca, a tym samym niesłusznie wywodzi, że ceny ofert
tańszych noszą rzekomo znamiona cen rażąco niskich. Powołując się na orzecznictwo KIO i
orzecznictwo sądowe, Zamawiający zwrócił uwagę, iż na dziewięć złożonych ofert - osiem z
nich mieści się w przedziale od 19.948.861,72 zł do 26.178.711,08. Średnia cen tych ofert
wynosi, więc 22.525.857,32 zł. Tak, więc cena ofertowa wykonawcy Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" stanowi 88% przeciętnej ceny ofert
złożonych w przetargu, a cena wykonawcy konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. -
92%. Stosunek ten jest jeszcze niższy w porównaniu cen kwestionowanych ofert do ceny
oferty Odwołującego, który wynosi odpowiednio 93% i 96%. Powyższe różnice między
cenami ofert nie stanowią takich rozbieżności, aby stanowiły podstawę do powzięcia
podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć, że Odwołujący ma rację i realny, wymagany koszt pozycji 7 Przedmiaru powinien
wynosić tyle ile podał Odwołujący w swojej ofercie, czyli 918.293,45 zł to i tak cena oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza nie przekroczyłaby ceny Odwołującego, a więc oferta
Odwołującego i tak nie mogłaby być wybrana w tym postępowaniu. Zamawiający podniósł
także, że zakres zamówienia publicznego „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Gminie Radzi echo wy-Wieprz - kontrakt 21 b" stanowi tylko część zakresu budowy sieci w
tejże gminie. W roku 2009 przeprowadzono przetarg nieograniczony i 11 lutego 2010 r.
podpisano umowę na „Budowę sieci kanalizacyjnej w Gminie Radziechowy-Wieprz kontrakt
2la". Zamówienie wygrał również Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" z ceną 20.530.363,74 zł. W tamtym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertę składał również Energopol-Południe S.A. oferując cenę 25.184.978,23.
Co więcej również w tamtym postępowaniu oferta Odwołującego została ostatecznie
sklasyfikowana na trzecim miejscu, jednakże Odwołujący nie podnosił wówczas zarzutów,
co do rażąco niskiej ceny, chociaż idąc tokiem rozumowania Odwołującego mógł on wtedy
tym bardziej zarzucać „nierealność" ceny Firmy „Machnik", ponieważ różnica między oboma
ofertami wyniosła prawie pięć milionów, a więc około trzy razy więcej niż w tym
postępowaniu. Również zdaniem Zamawiającego, powszechnie przyjęte w orzecznictwie
jest to, że dla udowodnienia rażąco niskiej ceny należy wykazać, że ogólna cena oferty jest
nierealna, że stanowi zagrożenie dla możliwości wykonania zamówienia, bowiem odbiega od
przyjętych cen i kosztów. Odwołujący tymczasem opiera swoje argumenty opierając się na
jednej pozycji, rzekomo nieprawidłowo wycenionej przez wykonawców. Odwołujący nie
przedstawia zaś żadnych wyliczeń, żadnych dowodów, że za tą cenę nie jest możliwe
wykonanie zamówienia. Jako niespójne wewnętrznie Zamawiający uznał porównanie cen
niektórych pozycji przedmiarów robót (strony 5-8 Odwołania) zaproponowanych przez
Odwołującego oraz wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy na przykład w pozycji nr 19 wykonawca Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" podaje kwotę 304.300,00 zł, a Odwołujący - kwotę
205.850,00 zł. Podobnie w pozycji 55 w ofercie „Machnik" - 129.200,00 zł, w ofercie
Energopol-Południe - 87.400,00. Wskazał także na poz. 89 gdzie wykonawca Machnik
podaje kwotę, 1.066.000 zł a Odwołujący – 695.073 zł. Zamawiający podkreślił także, że
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na to, że wykonawcy - Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A.,
WODPOL Sp. z o.o. nie są w stanie wykonać zamówienia za cenę wskazaną w ich ofertach.
W związku z powyższymi argumentami, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego i nieudowadniającego wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [Przystępujący] podał, że Odwołujący nie wykazał,
na czym polegało naruszenie art. 7 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4. Zdaniem
przystępującego do postępowania wykonawcy – odpowiedź na pytanie 18 brzmiała tak jak
pisze odwołujący, że opłaty ekologiczne związane z wycinką ponosi wykonawca i
Zamawiający nie wskazał, że w pozycji przedmiaru robót, poz. kosztorysowa 7 należało w
naliczeniu opłat ekologicznych ująć koszty wycinki drzewostanu". Podał także, że
Odwołujący uwzględniał kwotę 827.691,70 zł z roku 2000 obliczoną przez projektanta,
podczas gdy pozycja 7 obejmuje wykonania usługi tj. karczowania drzew a nie opłat
administracyjnych. W tabeli wymagania ogólne strona 16 wpisu działu zasad wyceny i
rozliczenia robót lp. 7 poz. przedmiaru 7 także nie ma mowy o doliczeniu opłat
administracyjnych do pozycji 7. W SP-01-03-00 na stronie 77 pkt. 9.1 podano, że do ceny na
wycinkę drzew należy doliczyć tylko opłatę za decyzje administracyjną a nie opłatę za
wycinkę drzew, tzw. ekologiczne, co zostało doliczone. Opłaty administracyjne mogą być
ujęte np. w Kp, gdyż cena podana w ofercie obejmuje całość kosztów, jakie poniesie
wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Powyższe wynika z pkt. 4 ppkt. 1,2,3 SIWZ
pkt. 25 [obliczenie ceny oferty]. Przystępujący podał także, że Odwołujący nie wykazał też,
dlaczego cena jego oferty jest ceną rażąco niską, oraz nie udowodnił, na czym polega, czym
nieuczciwej konkurencji, który odnosi się do całej ceny oferty a nie tylko do cen
jednostkowych i opłat administracyjnych, jak tego chce Odwołujący. Jego zdaniem zupełnym
nieporozumieniem jest zestawienie pozycji kosztorysowych w tabelkach na stronie 5, 6,7,8
odwołania. Z sumy tych pozycji nie wynika, dlaczego oferta odwołującego jest droższa. W
czterech pozycjach 122, 19, 55 oraz 96 ceny odwołującego są dużo niższe niż
przystępującego, zatem twierdzenie, że w cenach przystępującego nie ma pokrycia kosztów
materiałowych jest chybione i nietrafne. Wskazał także na inne pozycje [poz. 19 cena
wykonawcy – 303300zł a odwołującego – 205850zł tj. 67,87 % niższa], gdzie ceny w ofercie
Odwołującego są niższe niż w ofercie przystępującego. Jego zdaniem Odwołujący nie
udowodnił poprzez wyliczenia do poszczególnych pozycji, że jego cena jest rażąco niska i
jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Z różnych przyczyn każdy wykonawca nabywa
materiały i urządzenia po różnych cenach, bo na tym rynku nie ma cen urzędowych. Także
zdaniem przystępującego, nie został naruszony art. 90 PZP, gdyż to zamawiający uznaje czy
cena oferty jest ceną rażąco niską i sam decyduje czy ma zwracać się o wyjaśnienie czy nie.
Podstawą ustalenia czy cena jest rażąco niska jest porównanie ceny oferty do kosztorysu
inwestorskiego a nie do cen innych ofert jak tego chce odwołujący. Cena oferty
przystępującego wykonawcy do kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w miesiącu
VIII.2010 r. na kwotę 24038260 zł netto, [29.326.677 zł brutto] wynosi - 68,02% i nie jest
ceną rażąco niską Cena oferty Odwołującego wynosi 73, 18 % i jest wyższa od ceny
wykonawcy o 5,16 %. Zatem nie można mówić ani o nieuczciwej konkurencji, ani o cenie
rażąco niskiej. Przystępujący wykonawca stwierdził także, że Zamawiający nie zmienił
formuły kosztorysu ofertowego w stosunku do jego oferty, bo jest ona zgodna z zapisami
siwz dotyczącymi obliczenia ceny oferty. Podał także, że Zamawiający nie wystąpił do
wykonawcy z zapytaniem, bo słusznie uznał, że cena oferty nie jest rażąco niska, oraz że jej
złożenie nie narusza uczciwej konkurencji, oraz, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
zgodnie z kryterium podanym w SIWZ i prawidłowo poinformował wykonawców. Zatem nie
został naruszony art. 91 i 92 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy naruszenia art. 7 ust.1
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4, a także art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.). Tak jak wynika z uzasadnienia
odwołania, Odwołujący bezspornie wskazuje, jako podstawę odrzucenia ofert art. 89 ust.1
pkt 3-4 ustawy Pzp, ponieważ jego zdaniem złożenie ofert przez – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
który przekłada się na rażąco niską cenę tych ofert. Z kolei naruszenie art. 7 ust.1 ustawy
Pzp i zasad w nim wyrażonych – uczciwej konkurencji i równego traktowania jest skutkiem
wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie art. 91 ustawy Pzp.
Co prawda w preambule odwołania wykonawca powołał także pkt 2 ust.1 art. 89
ustawy Pzp, jednakże wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne nawet pośrednio nie
dotyczą okoliczności prawnej regulowanej tym przepisem, stosownie, do której oferta
podlega odrzucenia, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Wobec powyższego
zarzut dotyczący naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - w zw. art. 180 ust.3 i art. 192
ust.3 ustawy Pzp - Izba pozostawiła bez rozpatrzenia. Zgodnie, bowiem z przepisem art.
180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać w zakresie każdego z zarzutów także
uzasadnienie faktyczne, uzasadniające wniesienie odwołania i tylko, co do tych zarzutów –
stosownie do przepisu art. 192 ust.7 ustawy Pzp – Izba może orzekać. Tym samym poza
zakresem orzekania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – jak już podniesiono - nie wskazał w odwołaniu konkretnych
okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenie, że treść oferty wskazanych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
odwołaniu wykonawca, bowiem jednoznacznie podał, że oferty wykonawców podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podobnie wykonawca nie podał –
nawet pośrednio, – na czym miałoby polegać naruszenie przepisu art. 92 ustawy Pzp,
regulującego obowiązki informacyjne zamawiającego. Z tych też względów także ten zarzut
został pozostawiony bez rozpatrzenia.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia również zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Odwołujący cofnął ten zarzut w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) z
uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz oferty wykonawcy - Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba ustaliła, że uzasadnieniem dla tego zarzutu było twierdzenie Odwołującego,
że wymienieni wykonawcy w pozycji kosztorysowej 7 nie ujęli opłat ekologicznych
związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki drzewostanu i przesadzeń w kwocie
827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat administracyjnych za usunięcie 146 drzew i
krzewów, oraz m.in. w pozycji 74 i 84 wykonawca Machnik uwzględnił ceny jednostkowe
niepokrywające kosztów materiałowych tych pozycji.
W tym przypadku Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Z kolei
powołany w odwołaniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1tej ustawy i stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje, zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, celem
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, z zamiarem eliminacji tych
przedsiębiorców. Dodatkowo należy zauważyć, że warunkiem realizacji celu przesłanki, o
której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka
się on z istotną konkurencją. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W
toku rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ograniczył się jedynie do wykazywania, że wykonawcy w poz. 7
kosztorysowej nie ujęli opłat ekologicznych związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki
drzewostanu i przesadzeń w kwocie 827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat
administracyjnych za usunięcie 146 drzew i krzewów, oraz w pozycji 74 i 84 wykonawca
Machnik podał ceny jednostkowe niepokrywające kosztów wykonania prac objętych tymi
pozycjami.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego odpowiedź z dnia 27 września 2010
r. na pytanie 18 oraz z dnia 19 października 2010 r. na pytanie 1 nie nałożyła na
wykonawców obowiązku uwzględniania w pozycji 7 opłat ekologicznych na kwotę wynikającą
z wymienionego Preliminarza opłat administracyjnych. Odpowiedzi te dotyczyły, bowiem
dwóch różnych kwestii, a mianowicie opłat ekologicznych związanych z wycinką drzew
ponoszonych przez wykonawcę oraz kosztów związanych z wycinką drzew dla pełnego
zakresu rzeczowego ujętego w Przedmiarze robót. W poz. 7 Przedmiaru robót [wycinka
drzew] uzyskanie ewentualnej zgody na wykonanie wycinki nie zostało wyspecyfikowane.
Tym samym zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST-00.00 opłaty związane z wycinką mogły być rozłożone proporcjonalnie we wszystkich
pozycjach przedmiaru robót, gdyż również musiały być uwzględnione w cenie kontraktowej.
Jednocześnie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że do kalkulacji ceny oferty
wykonawcy zobowiązani byli przyjąć kwotę 827.691,70 zł, albowiem taki obowiązek nie
wynikał ze specyfikacji. Także różnice występujące w cenach jednostkowych podanych w
ofercie wykonawcy Machnik – w świetle wskazanej już argumentacji prawnej - nie mogą
stanowić podstawy do uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
w szczególności podkreśla, że w każdym przypadku, – co do zasady - przy ocenie ceny
oferty należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty, a nie opierać się – w tym stanie
faktycznym wybiórczo - na poszczególnych cenach jednostkowych.
W przedstawionych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił,
aby złożenie oferty przez wykonawcę Machnik i Konsorcjum WAFRO stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp, stanowiący o wyborze najkorzystniejszej oferty nie są
zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także uzasadnione koszty
Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
……………………………………..
WYROK
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego PN. „ budowę sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Radziechowy-
Wieprz – kontrakt 21b” przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2;
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego "MACHNIK", 33-
380 Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 658,00 zł (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul.
Jedności 2 na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu noclegu oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w gminie Radziechowy-Wieprz - Kontrakt 21b" przez wykonawcę -
ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A. z Sosnowca [zwany także: Odwołujący] i dotyczy wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący się wykonawca podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Związek Międzygminny ds. Ekologii z śywca art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 2),
pkt. 3) - 4), art. 90, oraz art. 91- 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.). [dalej ustawa Pzp]. Podnoszone w
odwołaniu zarzuty dotyczą: (1) badania ofert - poprzez przyjęcie, że oferty: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" z siedzibą w Krynicy Zdrój, oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. z siedzibą z Brzozowa nie podlegają odrzuceniu z postępowania, (2)
oceny ofert - poprzez przyjęcie, że w/w oferty podlegają punktacji (ocenie) ofert, oraz (3)
wyboru oferty nieważnej i tym samym nie najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu – w zakresie podstaw odrzucenia wskazanych ofert – wykonawca podał, że
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik", oraz Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
ponieważ ich złożenie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, który przekłada się na rażąco
niską cenę tych ofert. Wykonawca podał, że zgodnie z SIWZ cena podana w ofercie musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszystkie uwarunkowania
zawarte w SIWZ. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty, opłaty transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wyceniony
przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i dołączony do oferty. Zdaniem Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 18 z
dnia 27.09.2010 roku Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w pozycji przedmiaru robót -
poz. Kosztorysowa nr 7 należało w naliczeniu opłat ekologicznych ująć koszty wycinki
drzewostanu. Zgodnie z Preliminarzem opłat administracyjnych za usunięcie drzew i
krzewów Zamawiającego koszt usunięcia 146 drzew i krzewów wynosi 827691,70 zł. Do tego
należy doliczyć rzeczywiste koszty wycinki i wywozu w/w wyciętego drzewostanu oraz koszty
przesadzeń. Wykonawcy w pozycji tej takich opłat administracyjnych nie wskazali. Podał
także, że koszty pozycji w ofertach tych wykonawców są ok. 80 - 110 razy mniejsze niż
koszty opłat administracyjnych wskazanych Preliminarzem Zamawiającego. Dowodzi to –
zdaniem Odwołującego - oferowanie wykonania usługi znacznie poniżej kosztów jej
wytworzenia, co zgodnie z art. 15 ust. Ustawy z 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe, zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcę, przenosi się także na rażąco niska cenę oferty. W tym przypadku Odwołujący
wskazał, na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podnosząc, że
ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiują tego pojęcia również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Podał także, że dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest cena za przedmiot zamówienia ustalona przez
zamawiającego, albowiem jego zdaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie wskazuje, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość
zamówienia z podatkiem VAT i tylko, gdy tak określona wartość została ustalona z
nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę, jako punktu
odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. Dalej podał, że w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, albowiem „za sprzeczne z ustawą należy uznać
automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że
ich oferta jest rzetelna”. Stwierdził także, że „Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna”. Wykonawca wskazał także, że zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą
wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki,
jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, szereg pozycji ofertowych kosztorysowych w ofertach wskazanych
wykonawców noszą znamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co skutkuje rażąco niską
ceną tych ofert. W tym przypadku wskazał na poz.19, 21, 55, 74, 84, 96 i 122 oraz na
rzeczywiste koszty tych pozycji, które jego zdaniem nie pokrywają kosztów materiałowych
tych pozycji. Tym samym nie obejmują kosztów robocizny i kosztów pracy sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku - co jednoznacznie stanowi o oferowaniu wykonania danych pozycji
poniżej kosztów wytworzenia. Zatem zgodnie z ustawą, Zamawiający miał obowiązek z art. 90
ustawy wykonać instytucję rażąco niskiej ceny, czego zaniechał, tym bardziej, że cena oferty
najkorzystniejszej stanowi ok. 68% kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego gdyby wykonawcy we wskazanych powyżej pozycjach wskazali rzeczywiste
koszty ich wytworzenia, to ich ceny przekroczyłyby cenę oferty Odwołującego. Zamawiający
miał, zatem obowiązek po wyjaśnieniach i wykonaniu instytucji rażąco niskiej ceny dane
oferty odrzucić. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądowe. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wskazał w siwz precyzyjnie sposób obliczenia
ceny oferty w oparciu o przedstawione przedmiary, który zmienił w stosunku do ofert
podnoszonych Wykonawców. Z tych też względów wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji, oraz wskazanie wyniku postępowania na jego
ofertę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z tezami
przedstawionymi przez Odwołującego, nade wszystko nie zgadza się z tym, że oferty
Wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik"
oraz Konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę.
Odwołujący nie przedstawia w odwołaniu żadnych dowodów mających poprzeć jego
stanowisko. Odwołujący podaje treść punktu 25 „Opis sposobu obliczenia ceny" Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji Dla Wykonawców, wytłuszczonym drukiem
powołując zdanie: „ Wyceniony przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty. " Zamawiający
stwierdza, że Przedmiar Robót zawiera 155 pozycji i obydwie kwestionowane oferty
zawierają wycenione wszystkie pozycje zawarte w Przedmiarze Robót. Podał także, że z
opisu pozycji nr 7 nie wynika, aby Wykonawca musiał uwzględniać właśnie tam wysokość
opłat za usunięcie drzew. Zamawiający nie sugerował tego w powyższej odpowiedzi na
pytanie do SIWZ. Również w żadnej innej odpowiedzi na pytania SIWZ nie wynika, że opłaty
ekologiczne musiały być uwzględnione tylko i wyłącznie w pozycji nr 7 Przedmiaru Robót.
Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych ST-00.00
„wymagania ogólne" do prac towarzyszących zalicza się m. in. „wycinka drzew,
przesadzanie mniejszych drzew i krzewów, w razie konieczności należy uzyskać zgodę na
wycinkę drzew" (pkt 1.6 ST-00.00, str. 10). Koszty prac towarzyszących powinny być
zgodnie z ST-00.00 uwzględnione w Cenie Kontraktowej. Jak dalej mówi ST-00.00: „W
przypadku braku w Przedmiarze Robót indywidualnej pozycji obejmującej zakresem Roboty
tymczasowe i prace towarzyszące (zgodnie z podstawą płatności) koszty tych Robót winny
być rozłożone proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. Uznaje się
wówczas, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań w zakresie Robót
tymczasowych i prac towarzyszących nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w
Cenie Kontraktowej." Skoro, więc tzw. opłaty ekologiczne nie są ujęte wyraźnie w pozycji nr
7 Przedmiaru Robót, a zamawiający nie nakazał w odpowiedziach na pytania zawierać
wysokość tych opłat wyłącznie w pozycji nr 7, oznacza to, że wykonawcy powinni rozłożyć te
opłaty proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. W taki sposób, zdaniem
Zamawiającego postąpiła większość wykonawców, którzy złożyli oferty. Na dziewięć
złożonych ofert, aż pięciu wykonawców w pozycji numer 7 zaproponowało ceny znacznie
poniżej stu tysięcy złotych (np. 30 tysięcy, 50 tysięcy). Wskazał także na ofertę wykonawcy
Strabag Sp. z o.o., który jako jedyny złożył ofertę z ceną znacznie odbiegającą w górę od
przeciętnych cen zaoferowanych przez innych wykonawców - pozycję nr 7 wycenił tylko na
nieco ponad 122 tysiące złotych, jednakże Odwołujący nie podważa poprawności wyliczenia
ceny Strabag Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że argument
dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny nie znajduje potwierdzenia, ponieważ
Wykonawcy nie musieli w pozycji nr 7 zawierać opłat ekologicznych, a wiec
bezprzedmiotowe jest porównywanie wysokości tych pozycji pomiędzy ofertą Odwołującego
a ofertami Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz
konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. Stwierdził także, że Preliminarz opłat za
usunięcie drzew i krzewów jest częścią dokumentu „Inwentaryzacja aktualnego stanu zieleni
wraz ze wskazaniami gospodarczymi i naliczeniem opłat za jej usunięcie na trasie
projektowanego przebiegu linii kanalizacji we wsi Przybędza, gmina Radziechowy-Wieprz".
Dokument ten został stworzony w grudniu 2000 r. i wówczas obowiązywało
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za
wprowadzanie substancji zanieczyszczających do powietrza oraz za usuwanie drzew lub
krzewów. W chwili składania ofert obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych
rodzajów i gatunków drzew, ustalające generalnie na niższym poziomie stawki opłat w
stosunku do pozycji w podanym Preliminarzu. Tym samym zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący pomijając fakt zmiany opłat za usunięcie drzew wprowadza w błąd zawyżając
realne koszty, jakie poniesie wykonawca, a tym samym niesłusznie wywodzi, że ceny ofert
tańszych noszą rzekomo znamiona cen rażąco niskich. Powołując się na orzecznictwo KIO i
orzecznictwo sądowe, Zamawiający zwrócił uwagę, iż na dziewięć złożonych ofert - osiem z
nich mieści się w przedziale od 19.948.861,72 zł do 26.178.711,08. Średnia cen tych ofert
wynosi, więc 22.525.857,32 zł. Tak, więc cena ofertowa wykonawcy Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" stanowi 88% przeciętnej ceny ofert
złożonych w przetargu, a cena wykonawcy konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. -
92%. Stosunek ten jest jeszcze niższy w porównaniu cen kwestionowanych ofert do ceny
oferty Odwołującego, który wynosi odpowiednio 93% i 96%. Powyższe różnice między
cenami ofert nie stanowią takich rozbieżności, aby stanowiły podstawę do powzięcia
podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć, że Odwołujący ma rację i realny, wymagany koszt pozycji 7 Przedmiaru powinien
wynosić tyle ile podał Odwołujący w swojej ofercie, czyli 918.293,45 zł to i tak cena oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza nie przekroczyłaby ceny Odwołującego, a więc oferta
Odwołującego i tak nie mogłaby być wybrana w tym postępowaniu. Zamawiający podniósł
także, że zakres zamówienia publicznego „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Gminie Radzi echo wy-Wieprz - kontrakt 21 b" stanowi tylko część zakresu budowy sieci w
tejże gminie. W roku 2009 przeprowadzono przetarg nieograniczony i 11 lutego 2010 r.
podpisano umowę na „Budowę sieci kanalizacyjnej w Gminie Radziechowy-Wieprz kontrakt
2la". Zamówienie wygrał również Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" z ceną 20.530.363,74 zł. W tamtym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertę składał również Energopol-Południe S.A. oferując cenę 25.184.978,23.
Co więcej również w tamtym postępowaniu oferta Odwołującego została ostatecznie
sklasyfikowana na trzecim miejscu, jednakże Odwołujący nie podnosił wówczas zarzutów,
co do rażąco niskiej ceny, chociaż idąc tokiem rozumowania Odwołującego mógł on wtedy
tym bardziej zarzucać „nierealność" ceny Firmy „Machnik", ponieważ różnica między oboma
ofertami wyniosła prawie pięć milionów, a więc około trzy razy więcej niż w tym
postępowaniu. Również zdaniem Zamawiającego, powszechnie przyjęte w orzecznictwie
jest to, że dla udowodnienia rażąco niskiej ceny należy wykazać, że ogólna cena oferty jest
nierealna, że stanowi zagrożenie dla możliwości wykonania zamówienia, bowiem odbiega od
przyjętych cen i kosztów. Odwołujący tymczasem opiera swoje argumenty opierając się na
jednej pozycji, rzekomo nieprawidłowo wycenionej przez wykonawców. Odwołujący nie
przedstawia zaś żadnych wyliczeń, żadnych dowodów, że za tą cenę nie jest możliwe
wykonanie zamówienia. Jako niespójne wewnętrznie Zamawiający uznał porównanie cen
niektórych pozycji przedmiarów robót (strony 5-8 Odwołania) zaproponowanych przez
Odwołującego oraz wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy na przykład w pozycji nr 19 wykonawca Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" podaje kwotę 304.300,00 zł, a Odwołujący - kwotę
205.850,00 zł. Podobnie w pozycji 55 w ofercie „Machnik" - 129.200,00 zł, w ofercie
Energopol-Południe - 87.400,00. Wskazał także na poz. 89 gdzie wykonawca Machnik
podaje kwotę, 1.066.000 zł a Odwołujący – 695.073 zł. Zamawiający podkreślił także, że
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na to, że wykonawcy - Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A.,
WODPOL Sp. z o.o. nie są w stanie wykonać zamówienia za cenę wskazaną w ich ofertach.
W związku z powyższymi argumentami, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego i nieudowadniającego wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [Przystępujący] podał, że Odwołujący nie wykazał,
na czym polegało naruszenie art. 7 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4. Zdaniem
przystępującego do postępowania wykonawcy – odpowiedź na pytanie 18 brzmiała tak jak
pisze odwołujący, że opłaty ekologiczne związane z wycinką ponosi wykonawca i
Zamawiający nie wskazał, że w pozycji przedmiaru robót, poz. kosztorysowa 7 należało w
naliczeniu opłat ekologicznych ująć koszty wycinki drzewostanu". Podał także, że
Odwołujący uwzględniał kwotę 827.691,70 zł z roku 2000 obliczoną przez projektanta,
podczas gdy pozycja 7 obejmuje wykonania usługi tj. karczowania drzew a nie opłat
administracyjnych. W tabeli wymagania ogólne strona 16 wpisu działu zasad wyceny i
rozliczenia robót lp. 7 poz. przedmiaru 7 także nie ma mowy o doliczeniu opłat
administracyjnych do pozycji 7. W SP-01-03-00 na stronie 77 pkt. 9.1 podano, że do ceny na
wycinkę drzew należy doliczyć tylko opłatę za decyzje administracyjną a nie opłatę za
wycinkę drzew, tzw. ekologiczne, co zostało doliczone. Opłaty administracyjne mogą być
ujęte np. w Kp, gdyż cena podana w ofercie obejmuje całość kosztów, jakie poniesie
wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Powyższe wynika z pkt. 4 ppkt. 1,2,3 SIWZ
pkt. 25 [obliczenie ceny oferty]. Przystępujący podał także, że Odwołujący nie wykazał też,
dlaczego cena jego oferty jest ceną rażąco niską, oraz nie udowodnił, na czym polega, czym
nieuczciwej konkurencji, który odnosi się do całej ceny oferty a nie tylko do cen
jednostkowych i opłat administracyjnych, jak tego chce Odwołujący. Jego zdaniem zupełnym
nieporozumieniem jest zestawienie pozycji kosztorysowych w tabelkach na stronie 5, 6,7,8
odwołania. Z sumy tych pozycji nie wynika, dlaczego oferta odwołującego jest droższa. W
czterech pozycjach 122, 19, 55 oraz 96 ceny odwołującego są dużo niższe niż
przystępującego, zatem twierdzenie, że w cenach przystępującego nie ma pokrycia kosztów
materiałowych jest chybione i nietrafne. Wskazał także na inne pozycje [poz. 19 cena
wykonawcy – 303300zł a odwołującego – 205850zł tj. 67,87 % niższa], gdzie ceny w ofercie
Odwołującego są niższe niż w ofercie przystępującego. Jego zdaniem Odwołujący nie
udowodnił poprzez wyliczenia do poszczególnych pozycji, że jego cena jest rażąco niska i
jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Z różnych przyczyn każdy wykonawca nabywa
materiały i urządzenia po różnych cenach, bo na tym rynku nie ma cen urzędowych. Także
zdaniem przystępującego, nie został naruszony art. 90 PZP, gdyż to zamawiający uznaje czy
cena oferty jest ceną rażąco niską i sam decyduje czy ma zwracać się o wyjaśnienie czy nie.
Podstawą ustalenia czy cena jest rażąco niska jest porównanie ceny oferty do kosztorysu
inwestorskiego a nie do cen innych ofert jak tego chce odwołujący. Cena oferty
przystępującego wykonawcy do kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w miesiącu
VIII.2010 r. na kwotę 24038260 zł netto, [29.326.677 zł brutto] wynosi - 68,02% i nie jest
ceną rażąco niską Cena oferty Odwołującego wynosi 73, 18 % i jest wyższa od ceny
wykonawcy o 5,16 %. Zatem nie można mówić ani o nieuczciwej konkurencji, ani o cenie
rażąco niskiej. Przystępujący wykonawca stwierdził także, że Zamawiający nie zmienił
formuły kosztorysu ofertowego w stosunku do jego oferty, bo jest ona zgodna z zapisami
siwz dotyczącymi obliczenia ceny oferty. Podał także, że Zamawiający nie wystąpił do
wykonawcy z zapytaniem, bo słusznie uznał, że cena oferty nie jest rażąco niska, oraz że jej
złożenie nie narusza uczciwej konkurencji, oraz, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
zgodnie z kryterium podanym w SIWZ i prawidłowo poinformował wykonawców. Zatem nie
został naruszony art. 91 i 92 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy naruszenia art. 7 ust.1
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4, a także art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.). Tak jak wynika z uzasadnienia
odwołania, Odwołujący bezspornie wskazuje, jako podstawę odrzucenia ofert art. 89 ust.1
pkt 3-4 ustawy Pzp, ponieważ jego zdaniem złożenie ofert przez – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
który przekłada się na rażąco niską cenę tych ofert. Z kolei naruszenie art. 7 ust.1 ustawy
Pzp i zasad w nim wyrażonych – uczciwej konkurencji i równego traktowania jest skutkiem
wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie art. 91 ustawy Pzp.
Co prawda w preambule odwołania wykonawca powołał także pkt 2 ust.1 art. 89
ustawy Pzp, jednakże wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne nawet pośrednio nie
dotyczą okoliczności prawnej regulowanej tym przepisem, stosownie, do której oferta
podlega odrzucenia, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Wobec powyższego
zarzut dotyczący naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - w zw. art. 180 ust.3 i art. 192
ust.3 ustawy Pzp - Izba pozostawiła bez rozpatrzenia. Zgodnie, bowiem z przepisem art.
180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać w zakresie każdego z zarzutów także
uzasadnienie faktyczne, uzasadniające wniesienie odwołania i tylko, co do tych zarzutów –
stosownie do przepisu art. 192 ust.7 ustawy Pzp – Izba może orzekać. Tym samym poza
zakresem orzekania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – jak już podniesiono - nie wskazał w odwołaniu konkretnych
okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenie, że treść oferty wskazanych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
odwołaniu wykonawca, bowiem jednoznacznie podał, że oferty wykonawców podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podobnie wykonawca nie podał –
nawet pośrednio, – na czym miałoby polegać naruszenie przepisu art. 92 ustawy Pzp,
regulującego obowiązki informacyjne zamawiającego. Z tych też względów także ten zarzut
został pozostawiony bez rozpatrzenia.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia również zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Odwołujący cofnął ten zarzut w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) z
uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz oferty wykonawcy - Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba ustaliła, że uzasadnieniem dla tego zarzutu było twierdzenie Odwołującego,
że wymienieni wykonawcy w pozycji kosztorysowej 7 nie ujęli opłat ekologicznych
związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki drzewostanu i przesadzeń w kwocie
827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat administracyjnych za usunięcie 146 drzew i
krzewów, oraz m.in. w pozycji 74 i 84 wykonawca Machnik uwzględnił ceny jednostkowe
niepokrywające kosztów materiałowych tych pozycji.
W tym przypadku Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Z kolei
powołany w odwołaniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1tej ustawy i stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje, zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, celem
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, z zamiarem eliminacji tych
przedsiębiorców. Dodatkowo należy zauważyć, że warunkiem realizacji celu przesłanki, o
której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka
się on z istotną konkurencją. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W
toku rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ograniczył się jedynie do wykazywania, że wykonawcy w poz. 7
kosztorysowej nie ujęli opłat ekologicznych związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki
drzewostanu i przesadzeń w kwocie 827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat
administracyjnych za usunięcie 146 drzew i krzewów, oraz w pozycji 74 i 84 wykonawca
Machnik podał ceny jednostkowe niepokrywające kosztów wykonania prac objętych tymi
pozycjami.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego odpowiedź z dnia 27 września 2010
r. na pytanie 18 oraz z dnia 19 października 2010 r. na pytanie 1 nie nałożyła na
wykonawców obowiązku uwzględniania w pozycji 7 opłat ekologicznych na kwotę wynikającą
z wymienionego Preliminarza opłat administracyjnych. Odpowiedzi te dotyczyły, bowiem
dwóch różnych kwestii, a mianowicie opłat ekologicznych związanych z wycinką drzew
ponoszonych przez wykonawcę oraz kosztów związanych z wycinką drzew dla pełnego
zakresu rzeczowego ujętego w Przedmiarze robót. W poz. 7 Przedmiaru robót [wycinka
drzew] uzyskanie ewentualnej zgody na wykonanie wycinki nie zostało wyspecyfikowane.
Tym samym zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST-00.00 opłaty związane z wycinką mogły być rozłożone proporcjonalnie we wszystkich
pozycjach przedmiaru robót, gdyż również musiały być uwzględnione w cenie kontraktowej.
Jednocześnie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że do kalkulacji ceny oferty
wykonawcy zobowiązani byli przyjąć kwotę 827.691,70 zł, albowiem taki obowiązek nie
wynikał ze specyfikacji. Także różnice występujące w cenach jednostkowych podanych w
ofercie wykonawcy Machnik – w świetle wskazanej już argumentacji prawnej - nie mogą
stanowić podstawy do uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
w szczególności podkreśla, że w każdym przypadku, – co do zasady - przy ocenie ceny
oferty należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty, a nie opierać się – w tym stanie
faktycznym wybiórczo - na poszczególnych cenach jednostkowych.
W przedstawionych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił,
aby złożenie oferty przez wykonawcę Machnik i Konsorcjum WAFRO stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp, stanowiący o wyborze najkorzystniejszej oferty nie są
zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także uzasadnione koszty
Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
……………………………………..