KIO 2688/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 459/06 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2688/10
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 180
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z
o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o.
sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2688/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „wprowadzenie zmian do
Informatycznego Systemu Statystyki Medycznej spowodowanych zmianami legislacyjnymi
oraz nowymi wymaganiami użytkowników wraz z nadzorem autorskim oraz świadczeniem
usług gwarancyjnych w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 listopada 2010 r. pod nr 325347/2010.
Pismem z 7 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zwanego dalej
„przystępującym” oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz o
odrzuceniu jego oferty.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz wobec czynności
odrzucenia jego oferty, odwołujący wniósł w dniu 13 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu
tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego:
a) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
• zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego
nie dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska;
• wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
b) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia
złożył, a treść tych wyjaśnień stała się zamawiającemu znana na kilka dni przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była wystarczająca dla ustalenia, że
oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) w zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - bez uprzedniego wyczerpania przez zamawiającego procedury
wezwania odwołującego do złożenia tych dokumentów;
b) naruszenie § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzez żądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niż dokumenty wymienione w powołanym przepisie;
c) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niż wskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a nadto, w zakresie obydwu czynności
3) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że pismem z dnia 2 grudnia
2010 r., doręczonym odwołującemu faksem tego samego dnia około godziny 14.00,
zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnienia dotyczącego elementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający zobowiązał odwołującego do dostarczenia
tych wyjaśnień do dnia 3 grudnia 2010 r., do godziny 12.00.
Jednocześnie, w tym samym piśmie i zakreślając ten sam termin, zamawiający
zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a nadto
dostarczenia różnorakich dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających zakres
wykonanego zamówienia, wartość zamówienia, strony umowy. W ocenie odwołującego tak
sformułowane wezwanie uchybiało przepisom ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że cena
zaoferowana przez odwołującego nie dawała podstaw do uważania jej za rażąco niską a
nadto z uwagi na zbyt krótki termin do udzielenia żądanych wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez odwołującego, wynosząca 92 720 zł brutto, pozostawała na
poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że obecnie, wobec dużej
konkurencji oraz faktu, iż to najczęściej cena jest jedynym kryterium oceny ofert, mamy
często do czynienia ze znaczącym obniżeniem cen ofertowych. W konsekwencji wartość
przedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego w oparciu o jego dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, niejednokrotnie w sposób znaczący
przekracza wartość poszczególnych ofert - co nie może jednak prowadzić do wniosku, że
oferty te zawierają cenę rażąco niską. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano też, że „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Podkreślał, że zamówienie polegało wyłącznie na modyfikacji systemu informatycznego, a
nie jego tworzeniu od podstaw. Dotyczyło ono systemu informatycznego w ochronie zdrowia,
czyli rodzaju systemu informatycznego, z którym odwołujący miał już do czynienia i w
zakresie którego miał odpowiednie doświadczenie. Wobec powyższego wywodził, że
zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości co do tego, czy cena oferty
odwołującego nie jest rażąco niska - a tym samym nie był on uprawniony do zobowiązywania
odwołującego do składania w tym zakresie wyjaśnień.
Odwołujący podnosił także, że zamawiający wymagał od niego, aby ten w czasie
krótszym niż 24 godziny przygotował wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w tym jej
szczegółową kalkulację, a jednocześnie odpowiedział na pytania zamawiającego oraz
zgromadził i dostarczył wskazane przez zamawiającego dokumenty. Takie działanie
zamawiającego należy uznać za pogwałcenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek
bowiem z powołanego przepisu nie wynika, jaki termin zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy celem udzielenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, to jednak nie może być wątpliwości, że termin ten powinien być
„odpowiedni" - to jest na tyle długi, aby odwołujący miał realną możliwość prawidłowego i
pełnego zadośćuczynienia żądaniu zamawiającego. Podkreślał, że szczegółowa kalkulacja
kosztów związanych z realizacją zamówienia, jeśli miała zostać przygotowana tak, aby
odpowiadać wymaganiom zamawiającego, musiała być bardzo obszerna, musiała też zostać
opracowana (choćby w sensie technicznym) niezwykle starannie - skoro za jej pomocą
odwołujący miał w istocie rzeczy niejako bronić się przed zarzutem rażąco niskiej ceny i
odrzuceniem jego oferty. Opracowanie i sprawdzenie takiej kalkulacji wymagało stosownego
nakładu pracy, zgromadzenia i udziału szeregu osób, które mogły taką kalkulację sporządzić,
sprawdzić, a wreszcie podpisać - co nie zawsze jest łatwe z uwagi na fakt, że osoby te w tym
samym czasie musiały wykonywać również inne, nie cierpiące zwłoki obowiązki.
Wskazywał ponadto, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący
musiał nie tylko przygotować wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, ale również
przygotować inne żądane przez zamawiającego wyjaśnienia oraz zgromadzić wskazane
dokumenty. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że dokumenty, do których
przedłożenia zamawiający wezwał wykonawcę, nie mieściły się w katalogu dokumentów
wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, a nawet nie mieściły się w katalogu
dokumentów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - a zatem wzywanie odwołującego do złożenia tych
dokumentów było bezpodstawne. Odwołujący zmuszony był koncentrować się na
czynnościach z punktu widzenia postępowania całkowicie zbędnych, realizując
nieuprawnione żądania zamawiającego - zamiast poświęcić czas, i tak zbyt krótki, na
przygotowanie wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Zakreślenie odwołującemu tak krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień nie było niczym
uzasadnione. Zwracał uwagę, że wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w
postępowaniu do dnia 24 grudnia 2010 r. - do tego dnia zamawiający miał zatem czas na
wybór najkorzystniejszej oferty i następnie zawarcie umowy. Zamawiający nie musiał zatem
wybierać najkorzystniejszej oferty, tak jak to uczynił, już w dniu 7 grudnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zwracał uwagę, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień (...) potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia - bez dokonania ich oceny.
Wywodził, że niewłaściwa byłaby interpretacja powołanego przepisu, iż za
wyjaśnienia złożone można uznać wyłącznie wyjaśnienia złożone w przewidzianym przez
zamawiającego terminie. Przeciwko takiej interpretacji przemawiają dwojakiego rodzaju
argumenty. Po pierwsze, chodzi o reguły wykładni literalnej; w art. 90 ust. 3 mowa jest
wyłącznie o wyjaśnieniach złożonych i niezłożonych - nie zaś o wyjaśnieniach złożonych i
niezłożonych w terminie (stąd uznać należy jednocześnie, że termin, o którym mowa
wyłącznie w art. 90 ust. 1 ma charakter dyscyplinujący, jednak nie przesądzający). Po
drugie, przeciwko takiej interpretacji przemawiają również reguły wykładni teleologicznej.
Niewątpliwie bowiem celem regulacji umożliwiającej zamawiającym odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
jej cenę, jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy odstępując od
złożenia wyjaśnień potwierdzają podejrzenia zamawiającego co do zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny. W świetle powyższego należy uznać, że odwołujący składając stosowne
wyjaśnienia oraz wyrażając gotowość do udzielania odpowiedzi na wszelkie dalsze
wątpliwości zamawiającego podejrzeń tych nie potwierdził - a przeciwnie - dowiódł, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Podnosił, iż odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty zaledwie ok. pół
godziny po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, a z drugiej strony -
zamawiający nie podejmował decyzji co do wyboru najkorzystniejszej oferty natychmiast po
upływie terminu do złożenia tych wyjaśnień, lecz dopiero po kilku dniach. Powyższe
oznacza, że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wiedział, że
odwołujący złożył żądane wyjaśnienia i znał ich treść, oraz że zamawiający dysponował
czasem kilku dni - w pełni wystarczającym na zapoznanie się i dokonanie analizy wyjaśnień
odwołującego oraz ustalenie, czy zaproponowana przez niego cena była rażąco niska.
Odwołujący zwracał również uwagę, że w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, iż wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż z załączonego
przez niego do oferty wykazu usług nie wynika, że usługi wykonane przez odwołującego w
okresie trzech poprzedzających lat obejmowały również nadzór autorski. Zamawiający
wskazał również, że nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważ złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponieważ w ocenie odwołującego jego oferta nie podlegała odrzuceniu, argument
powołany przez zamawiającego dla zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień traci rację bytu - a wykluczenie odwołującego z
postępowania bez dokonania takiego wezwania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Zwracał uwagę, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie szeregu
wyjaśnień i uzupełnienie różnorakich dokumentów - nie żądając jednak wśród nich
wyjaśnienia czy też dokumentu związanego ze spełnieniem przez odwołującego warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego. Oznacza to, że zamawiający
nie wezwał odwołującego o takie wyjaśnienie czy też dokument wówczas, gdy nie wiedział
jeszcze, że odrzuci jego ofertę.
Podkreślał jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem zamawiającego, iż „..
z załączonego przez wykonawcę wykazu nie wynika, że wykazane usługi obejmowały
również nadzór autorski. Wskazywał, że przygotowując załącznik nr 4 do SIWZ, to jest wzór
„wykazu wykonanych usług na potwierdzenie warunków określonych w rozdziale IV
podrozdział I, pkt 1 ppkt. 1 SIWZ", zamawiający sporządził tabelę, która zawierała między
innymi kolumnę dotyczącą „rodzaju zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ". Przez samo wskazanie w tej właśnie kolumnie tabeli
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził, że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy: modyfikacja systemu informatycznego umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski. Jeżeli pomimo tego zamawiający miał jednak
wątpliwości czy przedmiotem usług świadczonych przez odwołującego był również nadzór
autorski - winien był zobowiązać odwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. Gdyby
to uczynił, odwołujący potwierdziłby, że tak było w rzeczywistości - wykazując już w sposób
niewątpliwy spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził również, że niezależnie od powyższego, zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, a to poprzez skierowanie do odwołującego
żądania dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia) - innych niż dokumenty
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazywał, że w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
domagał się od wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentu potwierdzającego, że
zamówienia wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ zostały wykonane
należycie. Tymczasem pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił się do
odwołującego o przedłożenie dodatkowo dokumentów potwierdzających:
• zakres realizowanych prac,
• wartość zamówienia,
• oznaczenie stron umowy.
Powyższe oznaczało, że zamawiający postawił odwołującemu dodatkowe warunki,
których niespełnienie zagrożone było wykluczeniem z udziału w postępowaniu. śądając
wymienionych wyżej dokumentów zamawiający naruszył jednocześnie § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 181, z późn. zm.).
Podkreślenia wymaga, że wskazane rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty,
jakich zamawiający może się domagać od wykonawców - żądanie przedłożenia dokumentów
innych, niż wymienione w treści rozporządzenia jest niedozwolone. Zarówno poprzez
wyznaczenie odwołującemu rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jak i poprzez zobowiązanie odwołującego do
złożenia dokumentów nie przewidzianych w treści ww. rozporządzenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Niewątpliwie bowiem odwołujący nie miał możliwości uczciwego, rzetelnego
konkurowania z drugim z wykonawców w sytuacji, w której z jednej strony nie umożliwiono
mu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej - utrudniano
rywalizację, stawiając odwołującego w obliczu konieczności spełnienia wymogów (załączenia
dokumentów), których nie musieli spełnić inni wykonawcy. Wskazywał, że zobowiązując
odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w rażąco krótkim,
niemożliwym do dochowania terminie, a nadto wykluczając odwołującego z postępowania
bez umożliwienia mu wykazania, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu,
zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy prawa, a przede wszystkim naruszył
zasadę, że „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. " (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, protokół
postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożone przez
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno
zamówienie obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych dostaw wraz z podaniem ich
wartości, a także zakresu przedmiotu dostawy, dat ich wykonania i odbiorców - sporządzony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 200.000,00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty:
1) odwołujący z ceną 92.720 zł brutto,
2) przystępujący z ceną 263.154,00 zł brutto.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym wskazał doświadczenie w
wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji
medycznych, wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w
Warszawie o wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora
telekomunikacyjnego, wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube
Corporate Release S.A. w Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
W dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym o g. 13.44 wezwał na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, informując iż wśród wyjaśnień winna się
znaleźć szczegółowa kalkulacja kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia należy przesłać faksem wyznaczając
termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r. g. 12.00. Jednocześnie zastrzegł, że nie
złożenie wyjaśnień we wskazanym terminie spowoduje odrzucenie oferty.
Tym samym faksem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez podanie informacji czy rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego – firmy Cube Corporate Release polegała na
wdrożeniu nowego oprogramowania czy też była to modyfikacja systemu. Ponadto zażądał
załączenia dokumentów potwierdzających wykonanie tego zamówienia np. zakres
realizowanych prac, wartość zamówienia oraz stron umowy. Ponadto zażądał podania
nazwy instytucji dla której realizowane było to zamówienie. Dodatkowo zamawiający wniósł o
załączenie dokumentów potwierdzających realizację przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym przez zamawiającego. Zastrzegł jednocześnie, iż wyjaśnienia należy przesłać
faksem wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r. g. 12.00 pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38 przesłał zamawiającemu
faksem kalkulację ceny. Wyjaśnił także, że przedstawiony wykaz usług w poz. 2 dotyczył
rozbudowy dużego systemu funkcjonującego u operatora telekomunikacyjnego. Modyfikacja
polegała na wykonaniu zmian w bieżącej wersji systemu informatycznego oraz uruchomienie
nowej wersji w środowisku operatora, utrzymanie i nadzór nad wprowadzonymi zmianami.
Wyjaśnił, że zamówienie realizowane było na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie, zaś złożony wraz z oferta protokół odbioru etapu 7 potwierdza wykonanie całego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 07 grudnia 2010 r. przesłał odwołującemu faks, za
pośrednictwem którego zawiadomił odwołującego, iż wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego. Zawiadomił odwołującego także, że na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę, albowiem pomimo wyznaczenia terminu złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na dzień 3 grudnia
2010 r. na g. 12, odwołujący przesłał wyjaśnienia po terminie, tj. w dniu 3 grudnia 2010 r. o g.
12.38.
Zawiadomił także, że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, ze odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę
jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno zamówienie
obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych
oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto.
Zarzucił odwołującemu, że ze złożonego przez niego wykazu usług nie wynika, iż
wykazane w nim usługi obejmowały również nadzór autorski. Wyjaśnił także, że z uwagi na
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożona przez
odwołującego oferta podlegała odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynikała z pkt 2 protokołu postępowania, w którym wskazano, że wartość zamówienia
ustalona została na kwotę 163.934,43 zł, co stanowi równowartość 25.621,43 euro.
W drugiej kolejności należało ustalić, czy nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie m.in., jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2
pkt 3) a także, gdy w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2.
Ponadto w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec braku możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również
postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż
wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy
żaden z podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z
powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba
rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulegało wątpliwości, że mogą być przez Izbę
rozpoznane zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzuty dotyczące niezasadnego wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Obydwie czynności
wymienione są w katalogu czynności zamawiającego, które mogą być kwestionowane przez
wykonawcę w postępowaniach podprogowych (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ponadto odwołanie wobec tych czynności zostało wniesione w terminie. Zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę przesyłając
odwołującemu informacje o tych czynnościach faksem w dniu 7 grudnia 2010 r. (a więc w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp), zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 13
grudnia 2010 r. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym przypadku przepisem
art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W związku z
okolicznością, iż dzień 12 grudnia 2010 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy w
rozumieniu przepisów o dniach wolnych od pracy (niedziela), należało stwierdzić, iż
odwołanie wobec obu czynności zostało wniesione w terminie (art. 115 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba przystąpiła do merytorycznego rozpoznawania odwołania.
Rozpatrując merytorycznie odwołanie Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go
do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę. Potwierdzenie się zarzutów
odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś
tracąc możliwość jego uzyskania, ponosi szkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1) zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska;
2) wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie:
3) przepisu art. § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzez żądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niż dokumenty wymienione w powołanym przepisie;
4) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niż wskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przywoływany przez odwołującego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając
podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten de
facto skierowany był przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wezwanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący kwestionował bowiem w ogóle brak podstaw do żądania
wyjaśnień, a także iż wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień był
nieodpowiedni. Jeśli odwołujący stwierdził, że czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień
była niezasadna, zaś wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień –
nieodpowiedni, to uznać należy, ze już w tym momencie, a nie dopiero w momencie
odrzucenia jego oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień interes odwołującego został
naruszony.
Oceniając podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia przepisu art. § 1 ust.
1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz przepisu
art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty te de facto skierowane były
przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający bowiem w ramach czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zażądał złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających wykonanie przez
odwołującego usługi na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w Warszawie np. zakres
realizowanych prac, wartości zamówienia oraz stron umowy oraz załączenia dokumentów
potwierdzających realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. postępowań
podprogowych) odwołanie przysługuje jedynie wobec czterech czynności zamawiającego
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wśród wskazywanych w tym przepisie
czynności zamawiającego nie została wymieniona czynność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ani czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co oznacza iż kwestionowanie tych czynności
w drodze odwołania nie było w niniejszym postępowaniu dopuszczalne.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że podniesione przez odwołującego ww.
zarzuty był zarzutami spóźnionymi. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym
przypadku przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Zamawiający przesłał odwołującemu informację o czynnościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wezwania do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu faksem w dniu 2 grudnia 2010 r., a zatem 5 dniowy termin zawity do
kwestionowania tych czynności upływał odwołującemu w dniu 7 grudnia 2010 r., zaś
odwołanie zostało wniesione w dniu 13 grudnia 2010 r.
Wobec stwierdzenia, iż w zakresie ww. zarzutów odwołanie dotyczyło innych
czynności zamawiającego niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a także wobec
ustalenia, że zarzuty te zostały podniesione po upływie terminów określonych w ustawie, jak
również wobec braku możliwości wydania postanowienia o odrzucenia odwołania w części, o
czym wspomniano wyżej, Izba oddaliła ww. zarzuty.
Odwołujący podniósł w treści odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę z powodu nie udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy
odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a treść tych wyjaśnień stała się
zamawiającemu znana na kilka dni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była
wystarczająca dla ustalenia, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś w myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie ulegało wątpliwości, że w dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym
o g. 13.44 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r.
g. 12.00 i zastrzegając, że niezłożenie wyjaśnień we wskazanym terminie spowoduje
odrzucenie oferty. Nie było także sporne pomiędzy Stronami, że żądane wyjaśnienia
odwołujący przesłał w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38, tj. po upływie wyznaczonego
przez zamawiającego terminu.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wyznaczony
przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie wyjaśnień
ma charakter terminu instrukcyjnego. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela
dominujący pogląd, iż termin określony w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wiąże wykonawców, zaś
jego niezachowanie zagrożone jest sankcją odrzucenia oferty wynikającą z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Taką też sankcję niezachowania terminu na złożenie wyjaśnień przytoczył w
treści wezwania zamawiający. Przyjęcie poglądu reprezentowanego przez odwołującego
oznaczałoby konieczność akceptowania praktyki nieuzasadnionego, dowolnego przedłużania
przez niektórych wykonawców terminu na składanie wyjaśnień nie dającej się pogodzić z
zasadą równości wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcjonowałoby
również wprowadzenie stanu niepewności wynikającego z tego, że aż do momentu
przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminie żądanych wyjaśnień informacji o
odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien czy może odrzucić ofertę wykonawcy,
albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez zamawiającego o odrzuceniu oferty
wykonawca mógłby jeszcze złożyć wyjaśnienia. Ponadto przyjęcie tego poglądu byłoby nie
do pogodzenia z wykształconą w orzecznictwie zasadą odrzucania ofert wykonawców, którzy
złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 pzp. W tej sytuacji umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po upływie wyznaczonego terminu, zaś
odrzucanie ofert wykonawców którzy złożyli w terminie zdawkowe wyjaśnienia z pewnością
naruszyłoby zasadę równego traktowania wykonawców.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., (sygn. akt: V Ca 459/06) zgodnie z którym
„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci
zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przedłużenia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski
dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby
do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.”
Podobny pogląd przedstawił w swym wyroku z dnia 21.05.2008 r., Sąd Okręgowy w
Poznaniu (sygn. akt: X Ga 127/08), który stwierdził, iż „W ocenie Sądu Okręgowego złożenie
przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)
(…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego, albowiem ten ostatni w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
nie złożył żądanych przez zamawiającego wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, co w ocenie Izby wyczerpywało przesłankę art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkt
4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - bez uprzedniego
wyczerpania przez zamawiającego procedury wezwania odwołującego do złożenia tych
dokumentów.
Nie ulegało wątpliwości, iż zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co
najmniej jedno zamówienie obejmujące modyfikację systemu informatycznego
umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż
150 000 zł brutto wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Bezspornym było również, iż odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym
wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji medycznych,
wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie o
wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora telekomunikacyjnego,
wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
Nie ulegało również wątpliwości, iż zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał, że ze złożonego przez odwołującego wykazu usług nie wynika, iż wykazane w nim
usługi obejmowały również nadzór autorski. Wyjaśnił także, że z uwagi na brzmienie art. 26
ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożona przez odwołującego oferta
podlegała odrzuceniu.
Izba stwierdziła, że wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanego w Rozdziale IV pkt I. 2 SIWZ, nie
mogła być przez zamawiającego brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku usługa
wykazana przez odwołującego w wierszu 1 wykazu, albowiem wartość tej usługi wskazana
przez odwołującego (63.794 zł) nie przekraczała wymaganej przez zamawiającego kwoty
150 000 zł brutto.
Oceniając drugą z wykazywanych przez odwołującego usług Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iż przez samo wskazanie w wykazie usług w kolumnie „rodzaj
zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem zamówienia wskazanego w SIWZ"
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził, że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy, w tym nadzór autorski. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
w sposób nie budzący wątpliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ, zaś rolą zamawiającego jest zbadanie
rzetelności złożonych przez wykonawców dokumentów składanych celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymogów zamawiającego było, aby
wykazywane w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zamówienie obejmowało
modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór
autorski. Ze złożonego przez odwołującego wykazu usług w żaden sposób nie wynikało, iż
przedmiotem usługi wykonanej na rzecz CUBE Corporate Release S.A. był również nadzór
autorski. Odwołujący opisał w wykazie usług zakres ww. usługi jako „rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego” nie wspominając o nadzorze autorskim.
Okoliczność taka nie wynikała również z treści protokołu odbioru z dnia 08.09.2010 r., w
którym jako przedmiot odbioru zostało wskazane „oprogramowanie edycji E 9.3 zawierające
zakres funkcjonalności zgodny z zakresem 1 i zakresem 2”. Samo wskazanie usługi w
wykazie w kolumnie „rodzaj zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ” nie oznaczało jeszcze samo przez się, że wykazywana
przez odwołującego usługa rzeczywiście obejmowała element nadzoru autorskiego.
Wykonawcy w tej kolumnie mogli bowiem wykazać doświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających treści warunku udziału w postępowaniu, jak i sprzecznych z tym
warunkiem.
Wobec stwierdzenia, iż złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały
spełnienia warunku udziału w postępowaniu koniecznym było stwierdzenie, czy
zamawiający zasadnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być bowiem poprzedzona procedurą, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych
w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu, na podstawie jednej z przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec ustalenia przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało stwierdzić, że zamawiający zasadnie zaniechał
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była prawidłowa albowiem, jak wskazano wcześniej, złożone przez
odwołującego wraz z ofertą dokumenty tj. wykaz usług i protokół odbioru nie potwierdzały
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt I. 2
SIWZ.
Konsekwencją oddalenia wszystkich zarzutów było również stwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wybrał on
najkorzystniejszą ofertę zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 180
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z
o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o.
sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2688/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „wprowadzenie zmian do
Informatycznego Systemu Statystyki Medycznej spowodowanych zmianami legislacyjnymi
oraz nowymi wymaganiami użytkowników wraz z nadzorem autorskim oraz świadczeniem
usług gwarancyjnych w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 listopada 2010 r. pod nr 325347/2010.
Pismem z 7 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zwanego dalej
„przystępującym” oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz o
odrzuceniu jego oferty.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz wobec czynności
odrzucenia jego oferty, odwołujący wniósł w dniu 13 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu
tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego:
a) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
• zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego
nie dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska;
• wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
b) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia
złożył, a treść tych wyjaśnień stała się zamawiającemu znana na kilka dni przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była wystarczająca dla ustalenia, że
oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) w zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - bez uprzedniego wyczerpania przez zamawiającego procedury
wezwania odwołującego do złożenia tych dokumentów;
b) naruszenie § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzez żądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niż dokumenty wymienione w powołanym przepisie;
c) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niż wskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a nadto, w zakresie obydwu czynności
3) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że pismem z dnia 2 grudnia
2010 r., doręczonym odwołującemu faksem tego samego dnia około godziny 14.00,
zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnienia dotyczącego elementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający zobowiązał odwołującego do dostarczenia
tych wyjaśnień do dnia 3 grudnia 2010 r., do godziny 12.00.
Jednocześnie, w tym samym piśmie i zakreślając ten sam termin, zamawiający
zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a nadto
dostarczenia różnorakich dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających zakres
wykonanego zamówienia, wartość zamówienia, strony umowy. W ocenie odwołującego tak
sformułowane wezwanie uchybiało przepisom ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że cena
zaoferowana przez odwołującego nie dawała podstaw do uważania jej za rażąco niską a
nadto z uwagi na zbyt krótki termin do udzielenia żądanych wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez odwołującego, wynosząca 92 720 zł brutto, pozostawała na
poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że obecnie, wobec dużej
konkurencji oraz faktu, iż to najczęściej cena jest jedynym kryterium oceny ofert, mamy
często do czynienia ze znaczącym obniżeniem cen ofertowych. W konsekwencji wartość
przedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego w oparciu o jego dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, niejednokrotnie w sposób znaczący
przekracza wartość poszczególnych ofert - co nie może jednak prowadzić do wniosku, że
oferty te zawierają cenę rażąco niską. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano też, że „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Podkreślał, że zamówienie polegało wyłącznie na modyfikacji systemu informatycznego, a
nie jego tworzeniu od podstaw. Dotyczyło ono systemu informatycznego w ochronie zdrowia,
czyli rodzaju systemu informatycznego, z którym odwołujący miał już do czynienia i w
zakresie którego miał odpowiednie doświadczenie. Wobec powyższego wywodził, że
zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości co do tego, czy cena oferty
odwołującego nie jest rażąco niska - a tym samym nie był on uprawniony do zobowiązywania
odwołującego do składania w tym zakresie wyjaśnień.
Odwołujący podnosił także, że zamawiający wymagał od niego, aby ten w czasie
krótszym niż 24 godziny przygotował wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w tym jej
szczegółową kalkulację, a jednocześnie odpowiedział na pytania zamawiającego oraz
zgromadził i dostarczył wskazane przez zamawiającego dokumenty. Takie działanie
zamawiającego należy uznać za pogwałcenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek
bowiem z powołanego przepisu nie wynika, jaki termin zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy celem udzielenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, to jednak nie może być wątpliwości, że termin ten powinien być
„odpowiedni" - to jest na tyle długi, aby odwołujący miał realną możliwość prawidłowego i
pełnego zadośćuczynienia żądaniu zamawiającego. Podkreślał, że szczegółowa kalkulacja
kosztów związanych z realizacją zamówienia, jeśli miała zostać przygotowana tak, aby
odpowiadać wymaganiom zamawiającego, musiała być bardzo obszerna, musiała też zostać
opracowana (choćby w sensie technicznym) niezwykle starannie - skoro za jej pomocą
odwołujący miał w istocie rzeczy niejako bronić się przed zarzutem rażąco niskiej ceny i
odrzuceniem jego oferty. Opracowanie i sprawdzenie takiej kalkulacji wymagało stosownego
nakładu pracy, zgromadzenia i udziału szeregu osób, które mogły taką kalkulację sporządzić,
sprawdzić, a wreszcie podpisać - co nie zawsze jest łatwe z uwagi na fakt, że osoby te w tym
samym czasie musiały wykonywać również inne, nie cierpiące zwłoki obowiązki.
Wskazywał ponadto, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący
musiał nie tylko przygotować wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, ale również
przygotować inne żądane przez zamawiającego wyjaśnienia oraz zgromadzić wskazane
dokumenty. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że dokumenty, do których
przedłożenia zamawiający wezwał wykonawcę, nie mieściły się w katalogu dokumentów
wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, a nawet nie mieściły się w katalogu
dokumentów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - a zatem wzywanie odwołującego do złożenia tych
dokumentów było bezpodstawne. Odwołujący zmuszony był koncentrować się na
czynnościach z punktu widzenia postępowania całkowicie zbędnych, realizując
nieuprawnione żądania zamawiającego - zamiast poświęcić czas, i tak zbyt krótki, na
przygotowanie wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Zakreślenie odwołującemu tak krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień nie było niczym
uzasadnione. Zwracał uwagę, że wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w
postępowaniu do dnia 24 grudnia 2010 r. - do tego dnia zamawiający miał zatem czas na
wybór najkorzystniejszej oferty i następnie zawarcie umowy. Zamawiający nie musiał zatem
wybierać najkorzystniejszej oferty, tak jak to uczynił, już w dniu 7 grudnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zwracał uwagę, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień (...) potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia - bez dokonania ich oceny.
Wywodził, że niewłaściwa byłaby interpretacja powołanego przepisu, iż za
wyjaśnienia złożone można uznać wyłącznie wyjaśnienia złożone w przewidzianym przez
zamawiającego terminie. Przeciwko takiej interpretacji przemawiają dwojakiego rodzaju
argumenty. Po pierwsze, chodzi o reguły wykładni literalnej; w art. 90 ust. 3 mowa jest
wyłącznie o wyjaśnieniach złożonych i niezłożonych - nie zaś o wyjaśnieniach złożonych i
niezłożonych w terminie (stąd uznać należy jednocześnie, że termin, o którym mowa
wyłącznie w art. 90 ust. 1 ma charakter dyscyplinujący, jednak nie przesądzający). Po
drugie, przeciwko takiej interpretacji przemawiają również reguły wykładni teleologicznej.
Niewątpliwie bowiem celem regulacji umożliwiającej zamawiającym odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
jej cenę, jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy odstępując od
złożenia wyjaśnień potwierdzają podejrzenia zamawiającego co do zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny. W świetle powyższego należy uznać, że odwołujący składając stosowne
wyjaśnienia oraz wyrażając gotowość do udzielania odpowiedzi na wszelkie dalsze
wątpliwości zamawiającego podejrzeń tych nie potwierdził - a przeciwnie - dowiódł, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Podnosił, iż odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty zaledwie ok. pół
godziny po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, a z drugiej strony -
zamawiający nie podejmował decyzji co do wyboru najkorzystniejszej oferty natychmiast po
upływie terminu do złożenia tych wyjaśnień, lecz dopiero po kilku dniach. Powyższe
oznacza, że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wiedział, że
odwołujący złożył żądane wyjaśnienia i znał ich treść, oraz że zamawiający dysponował
czasem kilku dni - w pełni wystarczającym na zapoznanie się i dokonanie analizy wyjaśnień
odwołującego oraz ustalenie, czy zaproponowana przez niego cena była rażąco niska.
Odwołujący zwracał również uwagę, że w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, iż wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż z załączonego
przez niego do oferty wykazu usług nie wynika, że usługi wykonane przez odwołującego w
okresie trzech poprzedzających lat obejmowały również nadzór autorski. Zamawiający
wskazał również, że nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważ złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponieważ w ocenie odwołującego jego oferta nie podlegała odrzuceniu, argument
powołany przez zamawiającego dla zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień traci rację bytu - a wykluczenie odwołującego z
postępowania bez dokonania takiego wezwania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Zwracał uwagę, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie szeregu
wyjaśnień i uzupełnienie różnorakich dokumentów - nie żądając jednak wśród nich
wyjaśnienia czy też dokumentu związanego ze spełnieniem przez odwołującego warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego. Oznacza to, że zamawiający
nie wezwał odwołującego o takie wyjaśnienie czy też dokument wówczas, gdy nie wiedział
jeszcze, że odrzuci jego ofertę.
Podkreślał jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem zamawiającego, iż „..
z załączonego przez wykonawcę wykazu nie wynika, że wykazane usługi obejmowały
również nadzór autorski. Wskazywał, że przygotowując załącznik nr 4 do SIWZ, to jest wzór
„wykazu wykonanych usług na potwierdzenie warunków określonych w rozdziale IV
podrozdział I, pkt 1 ppkt. 1 SIWZ", zamawiający sporządził tabelę, która zawierała między
innymi kolumnę dotyczącą „rodzaju zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ". Przez samo wskazanie w tej właśnie kolumnie tabeli
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził, że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy: modyfikacja systemu informatycznego umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski. Jeżeli pomimo tego zamawiający miał jednak
wątpliwości czy przedmiotem usług świadczonych przez odwołującego był również nadzór
autorski - winien był zobowiązać odwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. Gdyby
to uczynił, odwołujący potwierdziłby, że tak było w rzeczywistości - wykazując już w sposób
niewątpliwy spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził również, że niezależnie od powyższego, zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, a to poprzez skierowanie do odwołującego
żądania dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia) - innych niż dokumenty
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazywał, że w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
domagał się od wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentu potwierdzającego, że
zamówienia wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ zostały wykonane
należycie. Tymczasem pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił się do
odwołującego o przedłożenie dodatkowo dokumentów potwierdzających:
• zakres realizowanych prac,
• wartość zamówienia,
• oznaczenie stron umowy.
Powyższe oznaczało, że zamawiający postawił odwołującemu dodatkowe warunki,
których niespełnienie zagrożone było wykluczeniem z udziału w postępowaniu. śądając
wymienionych wyżej dokumentów zamawiający naruszył jednocześnie § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 181, z późn. zm.).
Podkreślenia wymaga, że wskazane rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty,
jakich zamawiający może się domagać od wykonawców - żądanie przedłożenia dokumentów
innych, niż wymienione w treści rozporządzenia jest niedozwolone. Zarówno poprzez
wyznaczenie odwołującemu rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jak i poprzez zobowiązanie odwołującego do
złożenia dokumentów nie przewidzianych w treści ww. rozporządzenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający dopuścił się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Niewątpliwie bowiem odwołujący nie miał możliwości uczciwego, rzetelnego
konkurowania z drugim z wykonawców w sytuacji, w której z jednej strony nie umożliwiono
mu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej - utrudniano
rywalizację, stawiając odwołującego w obliczu konieczności spełnienia wymogów (załączenia
dokumentów), których nie musieli spełnić inni wykonawcy. Wskazywał, że zobowiązując
odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w rażąco krótkim,
niemożliwym do dochowania terminie, a nadto wykluczając odwołującego z postępowania
bez umożliwienia mu wykazania, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu,
zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy prawa, a przede wszystkim naruszył
zasadę, że „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. " (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, protokół
postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożone przez
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno
zamówienie obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych dostaw wraz z podaniem ich
wartości, a także zakresu przedmiotu dostawy, dat ich wykonania i odbiorców - sporządzony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 200.000,00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty:
1) odwołujący z ceną 92.720 zł brutto,
2) przystępujący z ceną 263.154,00 zł brutto.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym wskazał doświadczenie w
wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji
medycznych, wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w
Warszawie o wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora
telekomunikacyjnego, wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube
Corporate Release S.A. w Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
W dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym o g. 13.44 wezwał na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, informując iż wśród wyjaśnień winna się
znaleźć szczegółowa kalkulacja kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia należy przesłać faksem wyznaczając
termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r. g. 12.00. Jednocześnie zastrzegł, że nie
złożenie wyjaśnień we wskazanym terminie spowoduje odrzucenie oferty.
Tym samym faksem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez podanie informacji czy rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego – firmy Cube Corporate Release polegała na
wdrożeniu nowego oprogramowania czy też była to modyfikacja systemu. Ponadto zażądał
załączenia dokumentów potwierdzających wykonanie tego zamówienia np. zakres
realizowanych prac, wartość zamówienia oraz stron umowy. Ponadto zażądał podania
nazwy instytucji dla której realizowane było to zamówienie. Dodatkowo zamawiający wniósł o
załączenie dokumentów potwierdzających realizację przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym przez zamawiającego. Zastrzegł jednocześnie, iż wyjaśnienia należy przesłać
faksem wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r. g. 12.00 pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38 przesłał zamawiającemu
faksem kalkulację ceny. Wyjaśnił także, że przedstawiony wykaz usług w poz. 2 dotyczył
rozbudowy dużego systemu funkcjonującego u operatora telekomunikacyjnego. Modyfikacja
polegała na wykonaniu zmian w bieżącej wersji systemu informatycznego oraz uruchomienie
nowej wersji w środowisku operatora, utrzymanie i nadzór nad wprowadzonymi zmianami.
Wyjaśnił, że zamówienie realizowane było na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie, zaś złożony wraz z oferta protokół odbioru etapu 7 potwierdza wykonanie całego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 07 grudnia 2010 r. przesłał odwołującemu faks, za
pośrednictwem którego zawiadomił odwołującego, iż wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego. Zawiadomił odwołującego także, że na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę, albowiem pomimo wyznaczenia terminu złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na dzień 3 grudnia
2010 r. na g. 12, odwołujący przesłał wyjaśnienia po terminie, tj. w dniu 3 grudnia 2010 r. o g.
12.38.
Zawiadomił także, że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, ze odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. iż w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę
jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno zamówienie
obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych
oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto.
Zarzucił odwołującemu, że ze złożonego przez niego wykazu usług nie wynika, iż
wykazane w nim usługi obejmowały również nadzór autorski. Wyjaśnił także, że z uwagi na
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożona przez
odwołującego oferta podlegała odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynikała z pkt 2 protokołu postępowania, w którym wskazano, że wartość zamówienia
ustalona została na kwotę 163.934,43 zł, co stanowi równowartość 25.621,43 euro.
W drugiej kolejności należało ustalić, czy nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie m.in., jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2
pkt 3) a także, gdy w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2.
Ponadto w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec braku możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również
postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż
wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy
żaden z podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z
powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba
rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulegało wątpliwości, że mogą być przez Izbę
rozpoznane zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzuty dotyczące niezasadnego wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Obydwie czynności
wymienione są w katalogu czynności zamawiającego, które mogą być kwestionowane przez
wykonawcę w postępowaniach podprogowych (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ponadto odwołanie wobec tych czynności zostało wniesione w terminie. Zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę przesyłając
odwołującemu informacje o tych czynnościach faksem w dniu 7 grudnia 2010 r. (a więc w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp), zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 13
grudnia 2010 r. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym przypadku przepisem
art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W związku z
okolicznością, iż dzień 12 grudnia 2010 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy w
rozumieniu przepisów o dniach wolnych od pracy (niedziela), należało stwierdzić, iż
odwołanie wobec obu czynności zostało wniesione w terminie (art. 115 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba przystąpiła do merytorycznego rozpoznawania odwołania.
Rozpatrując merytorycznie odwołanie Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go
do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę. Potwierdzenie się zarzutów
odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś
tracąc możliwość jego uzyskania, ponosi szkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1) zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska;
2) wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie:
3) przepisu art. § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzez żądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niż dokumenty wymienione w powołanym przepisie;
4) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niż wskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przywoływany przez odwołującego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając
podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten de
facto skierowany był przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wezwanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący kwestionował bowiem w ogóle brak podstaw do żądania
wyjaśnień, a także iż wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień był
nieodpowiedni. Jeśli odwołujący stwierdził, że czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień
była niezasadna, zaś wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień –
nieodpowiedni, to uznać należy, ze już w tym momencie, a nie dopiero w momencie
odrzucenia jego oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień interes odwołującego został
naruszony.
Oceniając podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia przepisu art. § 1 ust.
1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz przepisu
art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty te de facto skierowane były
przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający bowiem w ramach czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zażądał złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających wykonanie przez
odwołującego usługi na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w Warszawie np. zakres
realizowanych prac, wartości zamówienia oraz stron umowy oraz załączenia dokumentów
potwierdzających realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. postępowań
podprogowych) odwołanie przysługuje jedynie wobec czterech czynności zamawiającego
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wśród wskazywanych w tym przepisie
czynności zamawiającego nie została wymieniona czynność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ani czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co oznacza iż kwestionowanie tych czynności
w drodze odwołania nie było w niniejszym postępowaniu dopuszczalne.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że podniesione przez odwołującego ww.
zarzuty był zarzutami spóźnionymi. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym
przypadku przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Zamawiający przesłał odwołującemu informację o czynnościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wezwania do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu faksem w dniu 2 grudnia 2010 r., a zatem 5 dniowy termin zawity do
kwestionowania tych czynności upływał odwołującemu w dniu 7 grudnia 2010 r., zaś
odwołanie zostało wniesione w dniu 13 grudnia 2010 r.
Wobec stwierdzenia, iż w zakresie ww. zarzutów odwołanie dotyczyło innych
czynności zamawiającego niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a także wobec
ustalenia, że zarzuty te zostały podniesione po upływie terminów określonych w ustawie, jak
również wobec braku możliwości wydania postanowienia o odrzucenia odwołania w części, o
czym wspomniano wyżej, Izba oddaliła ww. zarzuty.
Odwołujący podniósł w treści odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę z powodu nie udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy
odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a treść tych wyjaśnień stała się
zamawiającemu znana na kilka dni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była
wystarczająca dla ustalenia, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś w myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie ulegało wątpliwości, że w dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym
o g. 13.44 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 3 grudnia 2010 r.
g. 12.00 i zastrzegając, że niezłożenie wyjaśnień we wskazanym terminie spowoduje
odrzucenie oferty. Nie było także sporne pomiędzy Stronami, że żądane wyjaśnienia
odwołujący przesłał w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38, tj. po upływie wyznaczonego
przez zamawiającego terminu.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wyznaczony
przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie wyjaśnień
ma charakter terminu instrukcyjnego. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela
dominujący pogląd, iż termin określony w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wiąże wykonawców, zaś
jego niezachowanie zagrożone jest sankcją odrzucenia oferty wynikającą z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Taką też sankcję niezachowania terminu na złożenie wyjaśnień przytoczył w
treści wezwania zamawiający. Przyjęcie poglądu reprezentowanego przez odwołującego
oznaczałoby konieczność akceptowania praktyki nieuzasadnionego, dowolnego przedłużania
przez niektórych wykonawców terminu na składanie wyjaśnień nie dającej się pogodzić z
zasadą równości wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcjonowałoby
również wprowadzenie stanu niepewności wynikającego z tego, że aż do momentu
przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminie żądanych wyjaśnień informacji o
odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien czy może odrzucić ofertę wykonawcy,
albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez zamawiającego o odrzuceniu oferty
wykonawca mógłby jeszcze złożyć wyjaśnienia. Ponadto przyjęcie tego poglądu byłoby nie
do pogodzenia z wykształconą w orzecznictwie zasadą odrzucania ofert wykonawców, którzy
złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 pzp. W tej sytuacji umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po upływie wyznaczonego terminu, zaś
odrzucanie ofert wykonawców którzy złożyli w terminie zdawkowe wyjaśnienia z pewnością
naruszyłoby zasadę równego traktowania wykonawców.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., (sygn. akt: V Ca 459/06) zgodnie z którym
„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci
zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przedłużenia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski
dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby
do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.”
Podobny pogląd przedstawił w swym wyroku z dnia 21.05.2008 r., Sąd Okręgowy w
Poznaniu (sygn. akt: X Ga 127/08), który stwierdził, iż „W ocenie Sądu Okręgowego złożenie
przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)
(…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego, albowiem ten ostatni w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
nie złożył żądanych przez zamawiającego wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, co w ocenie Izby wyczerpywało przesłankę art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkt
4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - bez uprzedniego
wyczerpania przez zamawiającego procedury wezwania odwołującego do złożenia tych
dokumentów.
Nie ulegało wątpliwości, iż zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co
najmniej jedno zamówienie obejmujące modyfikację systemu informatycznego
umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż
150 000 zł brutto wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Bezspornym było również, iż odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym
wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji medycznych,
wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie o
wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora telekomunikacyjnego,
wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
Nie ulegało również wątpliwości, iż zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał, że ze złożonego przez odwołującego wykazu usług nie wynika, iż wykazane w nim
usługi obejmowały również nadzór autorski. Wyjaśnił także, że z uwagi na brzmienie art. 26
ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożona przez odwołującego oferta
podlegała odrzuceniu.
Izba stwierdziła, że wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanego w Rozdziale IV pkt I. 2 SIWZ, nie
mogła być przez zamawiającego brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku usługa
wykazana przez odwołującego w wierszu 1 wykazu, albowiem wartość tej usługi wskazana
przez odwołującego (63.794 zł) nie przekraczała wymaganej przez zamawiającego kwoty
150 000 zł brutto.
Oceniając drugą z wykazywanych przez odwołującego usług Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iż przez samo wskazanie w wykazie usług w kolumnie „rodzaj
zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem zamówienia wskazanego w SIWZ"
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził, że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy, w tym nadzór autorski. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
w sposób nie budzący wątpliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ, zaś rolą zamawiającego jest zbadanie
rzetelności złożonych przez wykonawców dokumentów składanych celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymogów zamawiającego było, aby
wykazywane w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zamówienie obejmowało
modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór
autorski. Ze złożonego przez odwołującego wykazu usług w żaden sposób nie wynikało, iż
przedmiotem usługi wykonanej na rzecz CUBE Corporate Release S.A. był również nadzór
autorski. Odwołujący opisał w wykazie usług zakres ww. usługi jako „rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego” nie wspominając o nadzorze autorskim.
Okoliczność taka nie wynikała również z treści protokołu odbioru z dnia 08.09.2010 r., w
którym jako przedmiot odbioru zostało wskazane „oprogramowanie edycji E 9.3 zawierające
zakres funkcjonalności zgodny z zakresem 1 i zakresem 2”. Samo wskazanie usługi w
wykazie w kolumnie „rodzaj zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ” nie oznaczało jeszcze samo przez się, że wykazywana
przez odwołującego usługa rzeczywiście obejmowała element nadzoru autorskiego.
Wykonawcy w tej kolumnie mogli bowiem wykazać doświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających treści warunku udziału w postępowaniu, jak i sprzecznych z tym
warunkiem.
Wobec stwierdzenia, iż złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały
spełnienia warunku udziału w postępowaniu koniecznym było stwierdzenie, czy
zamawiający zasadnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być bowiem poprzedzona procedurą, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych
w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu, na podstawie jednej z przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec ustalenia przez Izbę, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało stwierdzić, że zamawiający zasadnie zaniechał
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była prawidłowa albowiem, jak wskazano wcześniej, złożone przez
odwołującego wraz z ofertą dokumenty tj. wykaz usług i protokół odbioru nie potwierdzały
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt I. 2
SIWZ.
Konsekwencją oddalenia wszystkich zarzutów było również stwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wybrał on
najkorzystniejszą ofertę zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………