KIO 2698/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2698/10
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza 1a,
27-200 Starachowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul.
Mickiewicza 1a, 27-200 Starachowice i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa
8, 28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza
1a, 27-200 Starachowice na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku
Fundacji „Agencja Rozwoju Regionalnego w Starachowicach." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2010 r.,
pod nr 335532-2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Demax" Sp. z o.o. w Starachowicach jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż pozycje kosztorysu
ofertowego 192', 55' i 55" nie są dodatkowymi pozycjami zamieszczonymi w tym kosztorysie
przez Odwołującego samowolnie, lecz zostały wycenione na postawie wyjaśnień
Zamawiającego, zgodnie z jego decyzją. Stanowią one wycenę elementów pominiętych
przez Zamawiającego w dokumentacji oraz w przedmiarach, które zgodnie z tymi
wyjaśnieniami, wszyscy uczestniczący w tym postępowaniu przetargowym wykonawcy mieli
obowiązek wycenić w swoich ofertach. Odwołujący wycenił zatem wszystkie pozycje
„pobrane" od Zamawiającego, zarówno te z przedmiaru, jak i te, które nakazał wycenić
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach, a które wynikały z dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Zamawiającego, a nie były zamieszczone w przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło do rozbieżności pomiędzy
zapisem pkt 14 lit. a SIWZ, który nie pozwala na ujęcie w kosztorysie ofertowym
dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji określonych przedmiarem a treścią
oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach Zamawiającego, udzielonych w dniu 05.11.2010 r.
(na pytanie nr 5) i 08.11.2010 r. (na pytanie nr 1 i 4), w których Zamawiający oświadczył, iż
konkretne wymienione w pytaniach pozycje kosztorysowe pominięte w przedmiarach,
nakazuje wycenić. Skoro tak, to wycena tych pozycji, zdaniem Odwołującego, winna się
znaleźć w kosztorysie ofertowym i nie może stanowić podstawy do uznania, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, tym bardziej, że w pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił, że w
przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako
obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach.
Odwołujący zwraca również uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który nie
zakwestionował dodanych w ofercie Odwołującego na identycznych zasadach, jak
wymienione pozycje kosztorysu: 192', 55' i 55", pozycji ujętych w K-04-S (np. 8', 8", 31',
31").
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 14 SIWZ „cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad
staranności, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej – w oparciu o niniejszą specyfikację
istotnych warunków zamówienia i przedmiary robót oraz wizję lokalną w terenie.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosić zamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Kosztorys ofertowy
winien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od
Zamawiającego (wszystkie), ujęcie dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji
w kosztorysie spowoduje odrzucenie oferty” (pkt 14 lit. a SIWZ). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że „wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SIWZ. (…) W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią
udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego”.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ. I tak, na pytanie nr 5 w brzmieniu: „W zamieszczonej przez Zamawiającego
dokumentacji oraz w przedmiarach robót brak konstrukcji wsporczych pod centralę
wentylacyjną i przewody wentylacyjne na dachu. Czy dostawa i montaż w/w konstrukcji
wsporczej wchodzą w zakres wyceny? Jeżeli tak, należy uzupełnić przedmiar robót oraz
dokumentację techniczną o projekt wykonawczy w/w konstrukcji”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Przedmiar robót w pozycji przewody wentylacyjne uwzględnia
uchwyty i podpory pod kanały wentylacyjne. W wycenie należy uwzględnić wykonanie i
montaż konstrukcji wsporczej pod centralę wentylacyjną.” (wyjaśnienia z dnia 05.11.2010 r.)
W wyjaśnieniach z dnia 08.11.2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1:
„W załączonych przedmiarach na wykonanie wewnętrznej instalacji wod-kan brak pozycji na
wycenę hydrantów p.poż. DN 25 w ilości wg dokumentacji 7 szt.”, wskazał, iż „w
przedmiarze należy przyjąć szafki hydrantowe wyposażone z hydrantem DN 25 w ilości 7
sz.” Zaś, na pytanie nr 4: „W załączonych przedmiarach na wykonanie instalacji wod.-kan.
brak pozycji na wycenę komór gospodarczych w ilości 7 szt.”, Zamawiający udzielił
wyjaśnień, iż „w przedmiarze należy uwzględnić montaż kompletnych komór gospodarczych
w ilości 7 szt.”
Konsekwencją udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień było ujęcie przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym poz. 192' (kosztorys ofertowy Nr-01-B, dotyczący
branży budowlanej), 55' i 55" (kosztorys ofertowy Nr-06-S, dotyczący branży sanitarnej –
instalacja wod-kan), które nie były zawarte w przedmiarze robót.
Przedmiotowe działanie Odwołującego spowodowało odrzucenie jego oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z postanowieniami pkt 14 lit. a
SIWZ.
W tych okolicznościach faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, w której
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iż tylko
tego rodzaju sprzeczność oferty z SIWZ, która przejawia się w zaoferowaniu innego
przedmiotu zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy też wykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iż jakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędną wartością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizację oczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iż pkt 14 lit. a SIWZ można nadać jedynie takie znaczenie, o którym była mowa
wyżej i w tym świetle należy oceniać oferty wykonawców. Przedmiotowe postanowienie
wyraża właśnie tę intencję, aby samodzielnie nie modyfikować przedmiaru robót i
sporządzić kosztorys ofertowy w jego oparciu po to, żeby zaoferować realizację przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jednakże nie budzi również
wątpliwości, iż zakaz ujmowania dodatkowych pozycji, czy też pomijania istniejących pozycji
odnosi się do przedmiaru robót w wersji przygotowanej przez Zamawiającego (pierwotnej).
Na tle zaistniałego sporu jawi się jednakże pytanie, w jaki sposób powinien był postąpić
wykonawca uzyskujący wyjaśnienia Zamawiającego, iż przedmiar robót nie uwzględnia, co
przyznał w swoich wyjaśnieniach Zamawiający, wykonania i montażu konstrukcji wsporczej
pod centralę wentylacyjną oraz materiałów w postaci hydrantów ppoż. DN 25 i komór
gospodarczych. Stanowisko Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach, nie jest bowiem
precyzyjne. Przyznał to na rozprawie również sam Zamawiający. W tej mierze, z pewnością
należy się odwołać do pkt 8 SIWZ, który w przypadku kolizji pomiędzy treścią postanowień
SIWZ a udzielonych wyjaśnień, nakazuje przyjąć jako rozstrzygające to oświadczenie
Zamawiającego, które zostało złożone później. W tych okolicznościach nie ulega
wątpliwości, iż kosztorys ofertowy powinien zawierać elementy nie ujęte w przedmiarze
robót, a których konieczność uwzględnienia potwierdził Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach. Pozostaje natomiast wątpliwość, co do sposobu ich ujęcia w kosztorysie
ofertowym. W tym zakresie celowe wydaje się również odwołanie do pkt 8 SIWZ (występuje
bowiem rozbieżność pomiędzy pkt 14 lit. a SIWZ a wyjaśnieniami Zamawiającego) i
zawarcie w kosztorysie ofertowym dodatkowych pozycji. Nadto, za takim rozwiązaniem
przemawia również fakt, iż jeśli intencją Zamawiającego było uwzględnienie wyceny
brakującego elementu w ramach pozycji istniejącej w przedmiarze robót, to Zamawiający
wprost dawał temu wyraz (wyjaśnienia z dnia 08.11.2010 r. udzielone na pytanie nr 9 i 11).
Skoro zaś Zamawiający nie wyartykułował obowiązku dodania dodatkowych pozycji w
kosztorysie ofertowym, ale też nie wskazał, iż wycena dodatkowych elementów ma nastąpić
w ramach konkretnej pozycji, tak, aby możliwe było zweryfikowanie realizacji tego
obowiązku przez poszczególnych wykonawców, to uprawnione było działanie
Odwołującego, wywodzące swą podstawę z pkt 8 SIWZ i oparcie się na wyjaśnieniach
Zamwiającego. Posługiwanie się przez Zamawiającego w przedmiotowych wyjaśnieniach
zwrotami „w wycenie należy uwzględnić”, „w przedmiarze należy przyjąć”, „w przedmiarze
należy uwzględnić” nie wyklucza możliwości, zważywszy na powoływany pkt 8 SIWZ,
wzbogacenia kosztorysu ofertowego o brakujące pozycje. Wszelki bowiem brak precyzji w
postanowieniach SIWZ obciąża Zamawiającego, nie dając podstaw do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy zaproponowali rozwiązania
odpowiadające co do swojej istoty wymaganiom zamawiającego.
Izba zwraca jednakże uwagę, iż sposób ujęcia (przedstawienia) zakwestionowanych
pozycji ma znaczenie wtórne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Z pewnością istotne
znaczenie będzie to miało na etapie dokonywania rozliczenia przedmiotowej inwestycji.
Powracając do wstępnych wywodów w tym przedmiocie stwierdzić należy, iż Zamawiający
byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego jedynie w przypadku stwierdzenia
zaniechania zaoferowania elementów nie ujętych w przedmiarze, jednakowoż w świetle
udzielonych wyjaśnień Zamawiajacego, wymaganych. Tylko bowiem w takiej sytuacji można
mówić o niezgodności merytorycznej oferty z treścią SIWZ. Zaś, sposób ich ujęcia przyjęty
przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznych wskazówek Zamawiającego, jest
uprawniony i dowodzi zachowania najwyższej staranności przez Odwołującego, który w
sposób nie budzący wątpliwości przez to wykazał, co jest przedmiotem oferty.
Reasumując, jeśli wykonawca czyni zadość wymaganiom Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, a uchybia jedynie pewnym wymaganiom formalnym (choć takich w
niniejszym stanie faktycznym nie stwierdzono) w zakresie sposobu sporządzenia oferty, to
taka wada oferty nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Nie sposób bowiem
dyskwalifikować oferty, w której zaoferowano wymagany przedmiot zamówienia i sposób
realizacji zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.
Z tych względów za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Chybionym zaś okazał się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwa ocena ofert
nie jest bowiem objęta hipotezą normy prawnej zawartej we wskazanym przepisie.
Zamawiający nie zastosował w odniesieniu do oferty Odwołującego odmiennych kryteriów
oceny ofert, nie poddał jej natomiast ocenie, są to jednakże dwie różne okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
.
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza 1a,
27-200 Starachowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul.
Mickiewicza 1a, 27-200 Starachowice i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa
8, 28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Fundację „Agencja Rozwoju Regionalnego”, ul. Mickiewicza
1a, 27-200 Starachowice na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
„KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku
Fundacji „Agencja Rozwoju Regionalnego w Starachowicach." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2010 r.,
pod nr 335532-2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Demax" Sp. z o.o. w Starachowicach jako
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż pozycje kosztorysu
ofertowego 192', 55' i 55" nie są dodatkowymi pozycjami zamieszczonymi w tym kosztorysie
przez Odwołującego samowolnie, lecz zostały wycenione na postawie wyjaśnień
Zamawiającego, zgodnie z jego decyzją. Stanowią one wycenę elementów pominiętych
przez Zamawiającego w dokumentacji oraz w przedmiarach, które zgodnie z tymi
wyjaśnieniami, wszyscy uczestniczący w tym postępowaniu przetargowym wykonawcy mieli
obowiązek wycenić w swoich ofertach. Odwołujący wycenił zatem wszystkie pozycje
„pobrane" od Zamawiającego, zarówno te z przedmiaru, jak i te, które nakazał wycenić
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach, a które wynikały z dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Zamawiającego, a nie były zamieszczone w przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło do rozbieżności pomiędzy
zapisem pkt 14 lit. a SIWZ, który nie pozwala na ujęcie w kosztorysie ofertowym
dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji określonych przedmiarem a treścią
oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach Zamawiającego, udzielonych w dniu 05.11.2010 r.
(na pytanie nr 5) i 08.11.2010 r. (na pytanie nr 1 i 4), w których Zamawiający oświadczył, iż
konkretne wymienione w pytaniach pozycje kosztorysowe pominięte w przedmiarach,
nakazuje wycenić. Skoro tak, to wycena tych pozycji, zdaniem Odwołującego, winna się
znaleźć w kosztorysie ofertowym i nie może stanowić podstawy do uznania, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, tym bardziej, że w pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił, że w
przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako
obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach.
Odwołujący zwraca również uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który nie
zakwestionował dodanych w ofercie Odwołującego na identycznych zasadach, jak
wymienione pozycje kosztorysu: 192', 55' i 55", pozycji ujętych w K-04-S (np. 8', 8", 31',
31").
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 14 SIWZ „cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad
staranności, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej – w oparciu o niniejszą specyfikację
istotnych warunków zamówienia i przedmiary robót oraz wizję lokalną w terenie.
Wykonawca zobowiązany jest przed złożeniem oferty zgłosić zamawiającemu wszelkie
zauważone braki i błędy dotyczące przedmiaru robót, a których poprawienie będzie
warunkowało oddanie przedmiotu zamówienia w rozumieniu obiektu budowlanego
mogącego samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Kosztorys ofertowy
winien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od
Zamawiającego (wszystkie), ujęcie dodatkowych pozycji lub pominięcie istniejących pozycji
w kosztorysie spowoduje odrzucenie oferty” (pkt 14 lit. a SIWZ). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
Zamawiający zastrzegł, że „wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SIWZ. (…) W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią
udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego”.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ. I tak, na pytanie nr 5 w brzmieniu: „W zamieszczonej przez Zamawiającego
dokumentacji oraz w przedmiarach robót brak konstrukcji wsporczych pod centralę
wentylacyjną i przewody wentylacyjne na dachu. Czy dostawa i montaż w/w konstrukcji
wsporczej wchodzą w zakres wyceny? Jeżeli tak, należy uzupełnić przedmiar robót oraz
dokumentację techniczną o projekt wykonawczy w/w konstrukcji”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Przedmiar robót w pozycji przewody wentylacyjne uwzględnia
uchwyty i podpory pod kanały wentylacyjne. W wycenie należy uwzględnić wykonanie i
montaż konstrukcji wsporczej pod centralę wentylacyjną.” (wyjaśnienia z dnia 05.11.2010 r.)
W wyjaśnieniach z dnia 08.11.2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1:
„W załączonych przedmiarach na wykonanie wewnętrznej instalacji wod-kan brak pozycji na
wycenę hydrantów p.poż. DN 25 w ilości wg dokumentacji 7 szt.”, wskazał, iż „w
przedmiarze należy przyjąć szafki hydrantowe wyposażone z hydrantem DN 25 w ilości 7
sz.” Zaś, na pytanie nr 4: „W załączonych przedmiarach na wykonanie instalacji wod.-kan.
brak pozycji na wycenę komór gospodarczych w ilości 7 szt.”, Zamawiający udzielił
wyjaśnień, iż „w przedmiarze należy uwzględnić montaż kompletnych komór gospodarczych
w ilości 7 szt.”
Konsekwencją udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień było ujęcie przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym poz. 192' (kosztorys ofertowy Nr-01-B, dotyczący
branży budowlanej), 55' i 55" (kosztorys ofertowy Nr-06-S, dotyczący branży sanitarnej –
instalacja wod-kan), które nie były zawarte w przedmiarze robót.
Przedmiotowe działanie Odwołującego spowodowało odrzucenie jego oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z postanowieniami pkt 14 lit. a
SIWZ.
W tych okolicznościach faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, w której
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iż tylko
tego rodzaju sprzeczność oferty z SIWZ, która przejawia się w zaoferowaniu innego
przedmiotu zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy też wykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iż jakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędną wartością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizację oczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iż pkt 14 lit. a SIWZ można nadać jedynie takie znaczenie, o którym była mowa
wyżej i w tym świetle należy oceniać oferty wykonawców. Przedmiotowe postanowienie
wyraża właśnie tę intencję, aby samodzielnie nie modyfikować przedmiaru robót i
sporządzić kosztorys ofertowy w jego oparciu po to, żeby zaoferować realizację przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jednakże nie budzi również
wątpliwości, iż zakaz ujmowania dodatkowych pozycji, czy też pomijania istniejących pozycji
odnosi się do przedmiaru robót w wersji przygotowanej przez Zamawiającego (pierwotnej).
Na tle zaistniałego sporu jawi się jednakże pytanie, w jaki sposób powinien był postąpić
wykonawca uzyskujący wyjaśnienia Zamawiającego, iż przedmiar robót nie uwzględnia, co
przyznał w swoich wyjaśnieniach Zamawiający, wykonania i montażu konstrukcji wsporczej
pod centralę wentylacyjną oraz materiałów w postaci hydrantów ppoż. DN 25 i komór
gospodarczych. Stanowisko Zamawiającego, zawarte w wyjaśnieniach, nie jest bowiem
precyzyjne. Przyznał to na rozprawie również sam Zamawiający. W tej mierze, z pewnością
należy się odwołać do pkt 8 SIWZ, który w przypadku kolizji pomiędzy treścią postanowień
SIWZ a udzielonych wyjaśnień, nakazuje przyjąć jako rozstrzygające to oświadczenie
Zamawiającego, które zostało złożone później. W tych okolicznościach nie ulega
wątpliwości, iż kosztorys ofertowy powinien zawierać elementy nie ujęte w przedmiarze
robót, a których konieczność uwzględnienia potwierdził Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach. Pozostaje natomiast wątpliwość, co do sposobu ich ujęcia w kosztorysie
ofertowym. W tym zakresie celowe wydaje się również odwołanie do pkt 8 SIWZ (występuje
bowiem rozbieżność pomiędzy pkt 14 lit. a SIWZ a wyjaśnieniami Zamawiającego) i
zawarcie w kosztorysie ofertowym dodatkowych pozycji. Nadto, za takim rozwiązaniem
przemawia również fakt, iż jeśli intencją Zamawiającego było uwzględnienie wyceny
brakującego elementu w ramach pozycji istniejącej w przedmiarze robót, to Zamawiający
wprost dawał temu wyraz (wyjaśnienia z dnia 08.11.2010 r. udzielone na pytanie nr 9 i 11).
Skoro zaś Zamawiający nie wyartykułował obowiązku dodania dodatkowych pozycji w
kosztorysie ofertowym, ale też nie wskazał, iż wycena dodatkowych elementów ma nastąpić
w ramach konkretnej pozycji, tak, aby możliwe było zweryfikowanie realizacji tego
obowiązku przez poszczególnych wykonawców, to uprawnione było działanie
Odwołującego, wywodzące swą podstawę z pkt 8 SIWZ i oparcie się na wyjaśnieniach
Zamwiającego. Posługiwanie się przez Zamawiającego w przedmiotowych wyjaśnieniach
zwrotami „w wycenie należy uwzględnić”, „w przedmiarze należy przyjąć”, „w przedmiarze
należy uwzględnić” nie wyklucza możliwości, zważywszy na powoływany pkt 8 SIWZ,
wzbogacenia kosztorysu ofertowego o brakujące pozycje. Wszelki bowiem brak precyzji w
postanowieniach SIWZ obciąża Zamawiającego, nie dając podstaw do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy zaproponowali rozwiązania
odpowiadające co do swojej istoty wymaganiom zamawiającego.
Izba zwraca jednakże uwagę, iż sposób ujęcia (przedstawienia) zakwestionowanych
pozycji ma znaczenie wtórne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Z pewnością istotne
znaczenie będzie to miało na etapie dokonywania rozliczenia przedmiotowej inwestycji.
Powracając do wstępnych wywodów w tym przedmiocie stwierdzić należy, iż Zamawiający
byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego jedynie w przypadku stwierdzenia
zaniechania zaoferowania elementów nie ujętych w przedmiarze, jednakowoż w świetle
udzielonych wyjaśnień Zamawiajacego, wymaganych. Tylko bowiem w takiej sytuacji można
mówić o niezgodności merytorycznej oferty z treścią SIWZ. Zaś, sposób ich ujęcia przyjęty
przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznych wskazówek Zamawiającego, jest
uprawniony i dowodzi zachowania najwyższej staranności przez Odwołującego, który w
sposób nie budzący wątpliwości przez to wykazał, co jest przedmiotem oferty.
Reasumując, jeśli wykonawca czyni zadość wymaganiom Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, a uchybia jedynie pewnym wymaganiom formalnym (choć takich w
niniejszym stanie faktycznym nie stwierdzono) w zakresie sposobu sporządzenia oferty, to
taka wada oferty nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Nie sposób bowiem
dyskwalifikować oferty, w której zaoferowano wymagany przedmiot zamówienia i sposób
realizacji zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.
Z tych względów za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Chybionym zaś okazał się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwa ocena ofert
nie jest bowiem objęta hipotezą normy prawnej zawartej we wskazanym przepisie.
Zamawiający nie zastosował w odniesieniu do oferty Odwołującego odmiennych kryteriów
oceny ofert, nie poddał jej natomiast ocenie, są to jednakże dwie różne okoliczności.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
.