KIO 2699/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2699/10
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Piotr Kozłowski
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Ebsco Sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2) dokonać wpłaty kwoty 127 zł 50 gr (słownie: sto dwadzieścia siedem złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu,
al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2699/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
dostępnych w prenumeracie czasopism zagranicznych dla UEP w 2011 r." o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 303311-2010 w dniu 27 października 2010 r.
W dniu 9 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABE Marketing sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp ofert złożonych przez Ars Polona S.A. i Ebsco sp. z o.o.
Odwołujący, Ebsco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na błędne
przyjęcie, iż oferta zawiera błędną stawkę podatku VAT w odniesieniu do 6 pozycji
zamówionych czasopism (z poz. 26, 32, 79, 151, 152, 159, 196).
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważną czynności odrzucenia oferty odwołującego,
uznanie za nieważną czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego i uwzględnieniem konieczności odrzucenia ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożone zostały 3 oferty, w tym oferta
odwołującego. Zamawiający otrzymał oferty niemożliwe do porównania, gdyż stawka
podatku VAT od niektórych pozycji czasopism przez niektórych wykonawców została
określona w wysokości obniżonej, a przez innych w wysokości podstawowej.
Odwołujący podniósł, iż oferta odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nawet gdyby odwołujący błędnie określił stawkę podatku VAT to nie stanowiłoby to
niezgodności treści oferty z treścią siwz. W siwz nie było żadnych wskazań odnośnie stawek
podatku VAT. Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przyjmując, że oferta Ebsco sp. z o.o. zawiera błędy w stawce
podatku VAT w pozycjach: 32 (odwołujący przyjął stawkę 22%, a wg zamawiającego
powinno być 0% ), 26, 79, 151, 152, 159, 196 (odwołujący przyjął stawkę 22%, a wg
zamawiającego powinno być 7%) oraz przyjmując jako prawidłową dla czasopisma w poz. 32
wykazu stanowiącego załącznik do siwz ("Current Statistical Survey") stawkę VAT 0% i dla
czasopism "CAPITAL" (poz. 26 wykazu); "Handelszeitung" (poz. 79 wykazu), "Kommersant-
Dengi" (poz. 151 wykazu); "Kompanion" (UA) (poz. 152 wykazu); "Management and
Gouvernance. Enterprises-Teritoires-Societes (poz. 159 wykazu); Quo-Spanish Edition (poz.
196 wykazu) stawkę 7 % VAT.Odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, a przyjęcie przez
zamawiającego jako prawidłowej dla czasopisma w poz. 32 stawki VAT 0% oraz dla
czasopism poz. 26, 79, 151, 152, 159, 196 wykazu stawki 7 % VAT jest błędne i niezgodne
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisami rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług oraz Dyrektywy Rady 2007/75/WE z dn. 20.12.2007 r.
Odwołujący wskazał, że co do zasady w odniesieniu do towarów i usług podstawowa
stawka podatku VAT - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust.
2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1, jednakże zarówno
w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie
niektórych czynności stawkami obniżonymi oraz zwolnienie od podatku.
Zdaniem odwołującego, w myśl art. 41 ust. 2 w związku z poz. 48, 49 załącznika nr 3
do ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 7%
podlegają książki (oznaczone stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów symbolami
ISBN), nuty, mapy - wytwarzane metodami poligraficznymi, z wyłączeniem: książek
adresowych o zasięgu krajowym, regionalnym i lokalnym; książek telefonicznych, teleksów
i telefaksów (PKWiU 22.11.20-60.10) i ulotek. Opodatkowaniu stawką podatku w wysokości
7% podlegają również gazety, magazyny, czasopisma - oznaczone stosowanymi na
podstawie odrębnych przepisów symbolami ISSN, wytwarzane metodami poligraficznymi,
z wyłączeniem: wydawnictw, w których nie mniej niż 67% powierzchni jest przeznaczone na
nieodpłatne lub odpłatne ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe
W myśl art. 41 ust. 16 ww. ustawy, Minister właściwy do spraw finansów publicznych,
w drodze rozporządzenia, może obniżać stawki podatku do wysokości 0%, 3% lub 7% dla
dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw
lub części świadczenia usług oraz określać warunki stosowania obniżonych stawek,
uwzględniając: specyfikę obrotu niektórymi towarami i świadczenia niektórych usług,
przebieg realizacji budżetu państwa, przepisy Wspólnoty Europejskiej.
Stosownie do treści § 39 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2009r. Nr 224, poz. 1799 ze zm.) w okresie do dnia 31 grudnia 2010r.
obniżoną do wysokości 0% stawkę podatku stosuje się również do dostaw w kraju
i wewnątrz wspólnotowego nabycia:
1. książek (PKWiU ex 22.11) - z wyłączeniem książek adresowych o zasięgu krajowym,
regionalnym i lokalnym, książek telefonicznych, teleksów i telefaksów (PKWiU 22.11.20 -
60.10), nut, map i ulotek - oznaczonych stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów
symbolami ISBN,
2. czasopism specjalistycznych.
Zgodnie z § 39 ust 2, przez czasopisma specjalistyczne., o których mowa powyżej
należy rozumieć wydawnictwa periodyczne oznaczone symbolem ISSN, objęte kodem
PKWiU 22.13 i CN 4902 (kod Nomenklatury Scalonej), o tematyce szeroko pojętych
zagadnień odnoszących się do działalności kulturalnej i twórczej, edukacyjnej, naukowej
i popularnonaukowej, społecznej, zawodowej i metodycznej, regionalnej i lokalnej, a także
przeznaczone dla osób niewidomych i niedowidzących, publikowane nie częściej niż raz
w tygodniu w postaci odrębnych zeszytów (numerów) objętych wspólnym tytułem, których
zakończenia nie przewiduje się, ukazujące się na ogół w regularnych odstępach czasu
w nakładzie nie wyższym niż 15.000 egzemplarzy, z wyjątkiem:
1. periodyków o treści ogólnej, stanowiących podstawowe źródło informacji bieżącej
o aktualnych wydarzeniach krajowych i zagranicznych, przeznaczonych dla
szerokiego kręgu czytelników;
2. publikacji zawierających treści pornograficzne, publikacji zawierających treści
nawołujące do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych,
wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość lub znieważające z tych
powodów grupę ludności lub poszczególne osoby oraz publikacji propagujących
ustroje totalitarne;
3. wydawnictw, w których co najmniej 33% powierzchni jest przeznaczone nieodpłatnie
lub odpłatnie na ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe,
w szczególności czasopism informacyjno-reklamowych, reklamowych, folderów
i katalogów reklamowych;
4. wydawnictw, które zawierają głównie kompletną powieść, opowiadanie lub inne dzieło
w formie tekstu ilustrowanego lub nie, albo w formie rysunków opatrzonych opisem
lub nie;
5. publikacji, w których więcej niż 20% powierzchni jest przeznaczone na krzyżówki,
kryptogramy, zagadki oraz inne gry słowne lub rysunkowe;
6. publikacji zawierających informacje popularne, w szczególności porady, informacje
o znanych i sławnych postaciach z życia publicznego;
7. czasopism, na których nie zostanie uwidoczniona wysokość nakładu.
W świetle wskazanych powyżej przepisów jedną z koniecznych przesłanek
zastosowania jakiejkolwiek obniżki podatku VAT w odniesieniu do czasopism drukowanych
(w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) jak i czasopism
specjalistycznych (w oparciu o ww. rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług) jest posiadanie przez dane czasopismo
nadanego numeru ISSN, o czym ww. ustawa i rozporządzenie stanowią wprost.
Zamawiający niewątpliwie posiadał wiedzę, że czasopisma wyszczególnione w jego
wykazie pod poz. 32, 26, 79, 151, 152, 159, 196 nie posiadają numeru ISSN. Potwierdza to
treść wykazu czasopism załączonego do siwz, gdzie te pozycje w kolumnie C - „ISSN" -
zawierają puste rubryki. Zatem nie było podstaw, aby odwołujący mógł zastosować dla ww.
czasopism obniżone stawki podatku VAT.
Na marginesie odwołujący wskazał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
obarczona istotnymi błędami w zakresie obliczenia ceny. W szczególności dotyczy to objęcia
obniżonymi stawkami podatku czasopism wyszczególnionych w wykazie pod poz. 32, 26, 79,
151, 152, 159, 196. Dodatkowo w pkt. 8.2 siwz zamawiający określił wprost, że jest
członkiem konsorcjum Elseviera i z tego tytułu przysługują mu w prenumeracie czasopism
drukowanych ceny DDP. Należy więc uznać, że zamawiający a contrario wskazał, że nie
przysługują mu w prenumeracie zniżki (ceny DDP) u innych wydawców niż Elsevier.
Tymczasem ABE Marketing w odniesieniu do pozycji wydawanych przez "Springer" (poz.54,
59, 66, 97, 129, etc.) zaoferował również ceny DDP, co wpłynęło na określenie ceny
w sposób błędny i zaniżony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Wartość przedmiotowego zamówienia została przez
zamawiającego ustalona na kwotę 680 000,00 zł, co stanowi równowartość 177 129 euro,
tj. kwotę, która jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie przepisów wydanych
w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp.
Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
w przedmiotowym postępowaniu odwołującemu przysługuje odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcę informacji zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynność lub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem
art. 180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
nie przedstawił zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je „na marginesie” w odwołaniu. Zarówno wobec
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, jak i zarzutów podniesionych na
marginesie zamawiający, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, podtrzymał
swoją decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii
posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymację odwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,
że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Dwie
spośród złożonych ofert, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone.
Zamawiający przyjął w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwa kryteria oceny ofert: cena oraz dodatkowe świadczenia.
Izba ustaliła, że zamawiający określając te kryteria w ogłoszeniu o zamówieniu
zamieszczonym w BZP podał inną wagę poszczególnych kryteriów (cena 80%, świadczenia
dodatkowe 20%) w porównaniu do treści ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
i w siwz (cena 70%, świadczenia dodatkowe 20%), co stanowi wzajemną niezgodność
postanowień ww. ogłoszeń i siwz w omawianym zakresie. Zważywszy, że zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
nie orzekała co do niezachowania jednolitości określenia kryteriów oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż takie zarzuty nie zostały podniesione w odwołaniu.
W toku postępowania zamawiający wyjaśnił, iż dokonał oceny ofert według kryteriów,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził,
iż wszystkie trzy oferty uzyskałyby taką samą liczbę punktów w kryterium „świadczenia
dodatkowe”, w związku z zaoferowaniem wszystkich możliwych świadczeń dodatkowych
opisanych przez zamawiającego, a zatem w przedmiotowym postępowaniu istotne
znaczenie dla oceny ofert miało faktycznie wyłącznie kryterium „cena”. Odwołujący nie
przeczył powyższym okolicznościom.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w związku z zaoferowaniem przez
odwołującego ceny najwyższej spośród trzech ofert (171 985,08 euro, co stanowi
równowartość kwoty 675 763,77 zł według kursu euro z dnia 22 listopada 2010 r.), tj. ceny
o ponad 100 000,00 zł wyższej od ceny oferty, wybranej jako najkorzystniejsza, odwołujący
nawet w przypadku przywrócenia złożonej przez niego oferty do postępowania nie ma
szansy uzyskania zamówienia. Przywrócenie oferty złożonej przez odwołującego do
postępowania i powtórzenie oceny ofert z udziałem oferty odwołującego nie wpłynie na
zmianę wyniku postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 11 Pzp Izba uznała,
że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia - odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał jednak, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu w wyniku dokonanej
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż szkodę w jego
przypadku stanowić będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono
jednak w toku postępowania, odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia,
ponieważ zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą w wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego. Nawet w przypadku stwierdzenia
przez Izbę, że czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, odwołujący nie uzyska zamówienia.
Zauważyć należy, że wykazanie przez odwołującego możliwości poniesienia wskazanej
przez niego szkody jest możliwe wyłącznie w adekwatnym związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty złożonej przez AMB
Marketing S.A. W tym jednak zakresie, jak już wskazano powyżej, odwołujący nie może
podnosić zarzutów, gdyż stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp odwołanie mu nie przysługuje.
Ponieważ odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Piotr Kozłowski
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Ebsco Sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2) dokonać wpłaty kwoty 127 zł 50 gr (słownie: sto dwadzieścia siedem złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu,
al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2699/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
dostępnych w prenumeracie czasopism zagranicznych dla UEP w 2011 r." o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 303311-2010 w dniu 27 października 2010 r.
W dniu 9 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABE Marketing sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp ofert złożonych przez Ars Polona S.A. i Ebsco sp. z o.o.
Odwołujący, Ebsco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na błędne
przyjęcie, iż oferta zawiera błędną stawkę podatku VAT w odniesieniu do 6 pozycji
zamówionych czasopism (z poz. 26, 32, 79, 151, 152, 159, 196).
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważną czynności odrzucenia oferty odwołującego,
uznanie za nieważną czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego i uwzględnieniem konieczności odrzucenia ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożone zostały 3 oferty, w tym oferta
odwołującego. Zamawiający otrzymał oferty niemożliwe do porównania, gdyż stawka
podatku VAT od niektórych pozycji czasopism przez niektórych wykonawców została
określona w wysokości obniżonej, a przez innych w wysokości podstawowej.
Odwołujący podniósł, iż oferta odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nawet gdyby odwołujący błędnie określił stawkę podatku VAT to nie stanowiłoby to
niezgodności treści oferty z treścią siwz. W siwz nie było żadnych wskazań odnośnie stawek
podatku VAT. Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przyjmując, że oferta Ebsco sp. z o.o. zawiera błędy w stawce
podatku VAT w pozycjach: 32 (odwołujący przyjął stawkę 22%, a wg zamawiającego
powinno być 0% ), 26, 79, 151, 152, 159, 196 (odwołujący przyjął stawkę 22%, a wg
zamawiającego powinno być 7%) oraz przyjmując jako prawidłową dla czasopisma w poz. 32
wykazu stanowiącego załącznik do siwz ("Current Statistical Survey") stawkę VAT 0% i dla
czasopism "CAPITAL" (poz. 26 wykazu); "Handelszeitung" (poz. 79 wykazu), "Kommersant-
Dengi" (poz. 151 wykazu); "Kompanion" (UA) (poz. 152 wykazu); "Management and
Gouvernance. Enterprises-Teritoires-Societes (poz. 159 wykazu); Quo-Spanish Edition (poz.
196 wykazu) stawkę 7 % VAT.Odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, a przyjęcie przez
zamawiającego jako prawidłowej dla czasopisma w poz. 32 stawki VAT 0% oraz dla
czasopism poz. 26, 79, 151, 152, 159, 196 wykazu stawki 7 % VAT jest błędne i niezgodne
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisami rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług oraz Dyrektywy Rady 2007/75/WE z dn. 20.12.2007 r.
Odwołujący wskazał, że co do zasady w odniesieniu do towarów i usług podstawowa
stawka podatku VAT - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust.
2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1, jednakże zarówno
w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie
niektórych czynności stawkami obniżonymi oraz zwolnienie od podatku.
Zdaniem odwołującego, w myśl art. 41 ust. 2 w związku z poz. 48, 49 załącznika nr 3
do ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 7%
podlegają książki (oznaczone stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów symbolami
ISBN), nuty, mapy - wytwarzane metodami poligraficznymi, z wyłączeniem: książek
adresowych o zasięgu krajowym, regionalnym i lokalnym; książek telefonicznych, teleksów
i telefaksów (PKWiU 22.11.20-60.10) i ulotek. Opodatkowaniu stawką podatku w wysokości
7% podlegają również gazety, magazyny, czasopisma - oznaczone stosowanymi na
podstawie odrębnych przepisów symbolami ISSN, wytwarzane metodami poligraficznymi,
z wyłączeniem: wydawnictw, w których nie mniej niż 67% powierzchni jest przeznaczone na
nieodpłatne lub odpłatne ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe
W myśl art. 41 ust. 16 ww. ustawy, Minister właściwy do spraw finansów publicznych,
w drodze rozporządzenia, może obniżać stawki podatku do wysokości 0%, 3% lub 7% dla
dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw
lub części świadczenia usług oraz określać warunki stosowania obniżonych stawek,
uwzględniając: specyfikę obrotu niektórymi towarami i świadczenia niektórych usług,
przebieg realizacji budżetu państwa, przepisy Wspólnoty Europejskiej.
Stosownie do treści § 39 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2009r. Nr 224, poz. 1799 ze zm.) w okresie do dnia 31 grudnia 2010r.
obniżoną do wysokości 0% stawkę podatku stosuje się również do dostaw w kraju
i wewnątrz wspólnotowego nabycia:
1. książek (PKWiU ex 22.11) - z wyłączeniem książek adresowych o zasięgu krajowym,
regionalnym i lokalnym, książek telefonicznych, teleksów i telefaksów (PKWiU 22.11.20 -
60.10), nut, map i ulotek - oznaczonych stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów
symbolami ISBN,
2. czasopism specjalistycznych.
Zgodnie z § 39 ust 2, przez czasopisma specjalistyczne., o których mowa powyżej
należy rozumieć wydawnictwa periodyczne oznaczone symbolem ISSN, objęte kodem
PKWiU 22.13 i CN 4902 (kod Nomenklatury Scalonej), o tematyce szeroko pojętych
zagadnień odnoszących się do działalności kulturalnej i twórczej, edukacyjnej, naukowej
i popularnonaukowej, społecznej, zawodowej i metodycznej, regionalnej i lokalnej, a także
przeznaczone dla osób niewidomych i niedowidzących, publikowane nie częściej niż raz
w tygodniu w postaci odrębnych zeszytów (numerów) objętych wspólnym tytułem, których
zakończenia nie przewiduje się, ukazujące się na ogół w regularnych odstępach czasu
w nakładzie nie wyższym niż 15.000 egzemplarzy, z wyjątkiem:
1. periodyków o treści ogólnej, stanowiących podstawowe źródło informacji bieżącej
o aktualnych wydarzeniach krajowych i zagranicznych, przeznaczonych dla
szerokiego kręgu czytelników;
2. publikacji zawierających treści pornograficzne, publikacji zawierających treści
nawołujące do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych,
wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość lub znieważające z tych
powodów grupę ludności lub poszczególne osoby oraz publikacji propagujących
ustroje totalitarne;
3. wydawnictw, w których co najmniej 33% powierzchni jest przeznaczone nieodpłatnie
lub odpłatnie na ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe,
w szczególności czasopism informacyjno-reklamowych, reklamowych, folderów
i katalogów reklamowych;
4. wydawnictw, które zawierają głównie kompletną powieść, opowiadanie lub inne dzieło
w formie tekstu ilustrowanego lub nie, albo w formie rysunków opatrzonych opisem
lub nie;
5. publikacji, w których więcej niż 20% powierzchni jest przeznaczone na krzyżówki,
kryptogramy, zagadki oraz inne gry słowne lub rysunkowe;
6. publikacji zawierających informacje popularne, w szczególności porady, informacje
o znanych i sławnych postaciach z życia publicznego;
7. czasopism, na których nie zostanie uwidoczniona wysokość nakładu.
W świetle wskazanych powyżej przepisów jedną z koniecznych przesłanek
zastosowania jakiejkolwiek obniżki podatku VAT w odniesieniu do czasopism drukowanych
(w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) jak i czasopism
specjalistycznych (w oparciu o ww. rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług) jest posiadanie przez dane czasopismo
nadanego numeru ISSN, o czym ww. ustawa i rozporządzenie stanowią wprost.
Zamawiający niewątpliwie posiadał wiedzę, że czasopisma wyszczególnione w jego
wykazie pod poz. 32, 26, 79, 151, 152, 159, 196 nie posiadają numeru ISSN. Potwierdza to
treść wykazu czasopism załączonego do siwz, gdzie te pozycje w kolumnie C - „ISSN" -
zawierają puste rubryki. Zatem nie było podstaw, aby odwołujący mógł zastosować dla ww.
czasopism obniżone stawki podatku VAT.
Na marginesie odwołujący wskazał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
obarczona istotnymi błędami w zakresie obliczenia ceny. W szczególności dotyczy to objęcia
obniżonymi stawkami podatku czasopism wyszczególnionych w wykazie pod poz. 32, 26, 79,
151, 152, 159, 196. Dodatkowo w pkt. 8.2 siwz zamawiający określił wprost, że jest
członkiem konsorcjum Elseviera i z tego tytułu przysługują mu w prenumeracie czasopism
drukowanych ceny DDP. Należy więc uznać, że zamawiający a contrario wskazał, że nie
przysługują mu w prenumeracie zniżki (ceny DDP) u innych wydawców niż Elsevier.
Tymczasem ABE Marketing w odniesieniu do pozycji wydawanych przez "Springer" (poz.54,
59, 66, 97, 129, etc.) zaoferował również ceny DDP, co wpłynęło na określenie ceny
w sposób błędny i zaniżony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Wartość przedmiotowego zamówienia została przez
zamawiającego ustalona na kwotę 680 000,00 zł, co stanowi równowartość 177 129 euro,
tj. kwotę, która jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie przepisów wydanych
w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp.
Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
w przedmiotowym postępowaniu odwołującemu przysługuje odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcę informacji zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynność lub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem
art. 180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
nie przedstawił zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je „na marginesie” w odwołaniu. Zarówno wobec
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, jak i zarzutów podniesionych na
marginesie zamawiający, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, podtrzymał
swoją decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii
posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymację odwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,
że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Dwie
spośród złożonych ofert, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone.
Zamawiający przyjął w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwa kryteria oceny ofert: cena oraz dodatkowe świadczenia.
Izba ustaliła, że zamawiający określając te kryteria w ogłoszeniu o zamówieniu
zamieszczonym w BZP podał inną wagę poszczególnych kryteriów (cena 80%, świadczenia
dodatkowe 20%) w porównaniu do treści ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
i w siwz (cena 70%, świadczenia dodatkowe 20%), co stanowi wzajemną niezgodność
postanowień ww. ogłoszeń i siwz w omawianym zakresie. Zważywszy, że zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
nie orzekała co do niezachowania jednolitości określenia kryteriów oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż takie zarzuty nie zostały podniesione w odwołaniu.
W toku postępowania zamawiający wyjaśnił, iż dokonał oceny ofert według kryteriów,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził,
iż wszystkie trzy oferty uzyskałyby taką samą liczbę punktów w kryterium „świadczenia
dodatkowe”, w związku z zaoferowaniem wszystkich możliwych świadczeń dodatkowych
opisanych przez zamawiającego, a zatem w przedmiotowym postępowaniu istotne
znaczenie dla oceny ofert miało faktycznie wyłącznie kryterium „cena”. Odwołujący nie
przeczył powyższym okolicznościom.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w związku z zaoferowaniem przez
odwołującego ceny najwyższej spośród trzech ofert (171 985,08 euro, co stanowi
równowartość kwoty 675 763,77 zł według kursu euro z dnia 22 listopada 2010 r.), tj. ceny
o ponad 100 000,00 zł wyższej od ceny oferty, wybranej jako najkorzystniejsza, odwołujący
nawet w przypadku przywrócenia złożonej przez niego oferty do postępowania nie ma
szansy uzyskania zamówienia. Przywrócenie oferty złożonej przez odwołującego do
postępowania i powtórzenie oceny ofert z udziałem oferty odwołującego nie wpłynie na
zmianę wyniku postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 11 Pzp Izba uznała,
że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia - odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał jednak, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu w wyniku dokonanej
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż szkodę w jego
przypadku stanowić będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono
jednak w toku postępowania, odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia,
ponieważ zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą w wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego. Nawet w przypadku stwierdzenia
przez Izbę, że czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, odwołujący nie uzyska zamówienia.
Zauważyć należy, że wykazanie przez odwołującego możliwości poniesienia wskazanej
przez niego szkody jest możliwe wyłącznie w adekwatnym związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty złożonej przez AMB
Marketing S.A. W tym jednak zakresie, jak już wskazano powyżej, odwołujący nie może
podnosić zarzutów, gdyż stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp odwołanie mu nie przysługuje.
Ponieważ odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………