KIO 2706/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2706/10
WYROK
z dnia 29 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Odwołującego Arkadiusza Niebojewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo –
Budowlany Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowę świetlicy wiejskiej w Czaplach” przez Zamawiającego -
Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska Polskiego 124.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S.
Grabowieccy s.c. ,86 – 105 Świecie nad Wisłą, ul. St. Kard. Wyszyńskiego 10
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska
Polskiego 124 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo – Budowlany
Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a.
b) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska Polskiego
124na rzecz Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo – Budowlany
Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2706/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa świetlicy wiejskiej w Czaplach.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"LIBRA" P. Bień, M. i S. Grabowieccy s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą. Tym samym
pismem zamawiający poinformował o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej ustawa p.z.p., oferty wykonawcy
Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany „REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku. W uzasadnień
zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie sporządził kosztorysu ofertowego ściśle w
oparciu o wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót. Zamawiający stwierdził, iż w
kosztorysie ofertowym wykonawca nie uwzględnił zmian, jakie zostały wprowadzone do
przedmiaru robót w dniu 23 listopada 2010 r. Za podstawę wyliczeń wykonawca błędnie
przyjął 23 a nie 24 zawory grzejnikowe, oraz 23 a nie 24 grzejniki stalowe jednopłytowe
dwupłytowe.
Od takich czynności pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Arkadiusz Niebojewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-
Budowlany „REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., poprzez błędne zastosowanie przesłanki odrzucenia
oferty uznając, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy p.z.p., nakazującego poprawiać inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące,
istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 7 ust. 3, w związku z art. 91 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego.
4) art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U.
Nr 249 poz. 214 z późn. zm.), nakazującego dokonywać wydatków publicznych w
sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem dyspozycji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w stosunku do oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż nie zaistniały przesłanki określone w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., skutkujące koniecznością odrzucenia jego oferty. Odwołujący
wskazał, iż bezspornym jest fakt, że w pozycji 243 jego kosztorysu ofertowego podano inną
niż wskazana w przedmiarze robót ilość zaworów grzejnikowych (23 szt. zamiast 24 szt.).
Natomiast stwierdzenie, iż odwołujący nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym wymaganych
przez zamawiającego 24 szt. grzejników nie ma pokrycia faktycznego (poz. 246 kosztorysu
ofertowego). Natomiast faktem jest, że w pozycjach kosztorysu ofertowego instalacje
centralnego ogrzewania 244 i 245 zostały ujęte (wycenione) nakłady R i S dla 23 szt.
grzejników.
Zdaniem Odwołującego omyłkę tego rodzaju należało zakwalifikować zgodnie
z dyspozycją art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., gdyż występujące omyłki spełniają
obydwie przesłanki w/w przepisu. W zaistniałym przypadku poprawienie omyłki w ww.
pozycjach na 254 istniejące pozycje w kosztorysie ofertowym przy znanych i podanych
cenach jednostkowych jest możliwe przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.,
gdyż czynność ta nie wpłynie w sposób istotny na treść złożonej oferty i polega tylko na
przeprowadzeniu kilku prostych działań arytmetycznych. Odwołujący podnosił, iż w wyniku
poprawienia cena całkowita oferty uległaby zmianie zaledwie o 118,31 złoty brutto co
stanowi 0,0167 % w stosunku do wartości oferty odwołującego. Dodatkowo wskazywał, iż
cena jego oferty jest niższa od oferty uznanej za najkorzystniejszą o ponad 20.000,00 zł., co
dodatkowo świadczy o tym że dokonana zmiana nie byłaby istotna i nie miałaby wpływu na
ranking ofert. Ponadto odwołujący stwierdził, iż „(…) Zamawiający w piśmie
wprowadzającym zmiany poprzez wyjaśnienia i modyfikacją SIWZ (odpowiedzi na pytania) -
pytanie i odpowiedź nr 26 w sposób niewłaściwy bez wskazania pozycji przedmiaru robót
zażądał wprowadzenia korekty. Zamawiający winien wyraźnie oznaczyć pozycję w których
zmienił opis, aby wykonawcy mogli to uwzględnić w swoich ofertach i uniknąć omyłek, czego
zaniechał. Należy zatem stwierdzić, że omyłki były wywołane działaniami Zamawiającego.”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa
świetlicy wiejskiej w Czaplach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 listopada 2010 r. pod numerem 366216.
Zgodnie z § 4 ust. 3 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – zakres robót
oraz warunki ich wykonania zawierają: przedmiary robót, dokumentacja projektowa,
specyfikacje techniczne odbioru i wykonania robót budowlanych, wzór umowy oraz SIWZ.
W § 13 ust. 1 SIWZ zamawiający wskazał, iż „wykonawca oblicza cenę oferty zawierającą
podatek od towarów i usług (VAT), sporządzając kosztorys ofertowy na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót”. Ponadto zgodnie z § 13 ust. 4 SIWZ „wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony ściśle w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót”. Izba ustaliła również, iż zgodnie z
przedmiarem robót, dla m.in. robót instalowania centralnego ogrzewania, na stronie 19, w
pozycji 76 określono obmiar zaworów grzejnikowych na 23 szt. Ponadto w pozycjach 77 i 78
określono obmiar grzejników jednopłytowych i dwupłytowych na odpowiednio 5 i 18 sztuk.
Pismem z dnia 23 listopada 2010 r. zamawiający odpowiadając na pytanie nr 26 „czy
w przedmiarze należy przewidzieć 24 szt. grzejników i zaworów termostatycznych
(wyliczenie na podstawie załączonej dokumentacji rysunkowej), czy liczba 23 szt. grzejników
i zaworów termostatycznych w przedmiarze jest obowiązująca” wskazał, iż „w przedmiarze
należy przewidzieć 24 szt. grzejników, podejść do grzejników, zaworów termostatycznych,
zawory na podejściach do grzejników w ilości 48 szt. i próby z dokonaniem regulacji c.o. w
ilości 24 szt.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 13 ofert. Ranking złożonych ofert
przedstawiał się następująco:
1) Spółdzielnia Produkcji Rolnej – 768.698,39 zł;
2) Zakład Usług Budowlanych ENT-BUD – 793.316,28 zł;
3) Izobud Garden, Józef Karpiński – 759.183,77 zł;
4) Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Celbud Przemysłówka Sp. z o. o. –
910.873,21 zł;
5) Przesiębiorstwo Wielobranżowe Przembud Sp. z o. o. – 1.008.135,83 zł;
6) Malarstwo-Tapeciarstwo Usługi Remontowo-Budowlane Leszek Stosik – 565.188,30
zł;
7) PHU „Libra” P. Bień, M i S Grabowieccy s.c. – 727.714,37 zł;
8) PBHU „JIM” Janusz Pawełczyk – 773.544,40 zł;
9) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Constans Konstanty Jagielski – 818.657,03 zł;
10) PBHU Grudpol s.c. – 809.381,09 zł;
11) Zakład Remontowo-Budowlany Rembud, Arkadiusz Niebojewski – 707.163,47 zł;
12) Zakład Remontowo-Budowlany REM-BUD sp. j. – 812.863,17 zł;
13) PHU „Koszowski” s.c. – 825.659,50 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. (przesłanym faksem w dniu 13.12.2010 r.),
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S. Grabowieccy
s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą. Tym samym pismem zamawiający poinformował o
wykonawcach wykluczonych oraz o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., oferty wykonawcy Arkadiusza Niebojewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
„REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku.
Czynności te leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż w następstwie wezwania zamawiającego w dniu 20 grudnia
2010 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S.
Grabowieccy s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą wnosząc o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185
ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem postępowania.
W dniu 28 grudnia 2010 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, jako oczywiście bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy p.z.p., de
facto wprowadził zmiany w stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez ograniczenie konieczności
odrzucenia oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ do niezgodności,
której nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Dla wypełnienia
przez zamawiającego obowiązku wynikającego z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
konieczne jest ustalenie i łączne spełnienie dwóch okoliczności:
- że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter omyłki i
- że poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w ofercie.
W przedmiotowej sprawie bez wątpienia wystąpiła omyłka prowadząca w efekcie do
niezgodności z treścią SIWZ. Bezspornie odwołujący w swojej ofercie podał wartość dla 23 a
nie 24 zaworów grzejnikowych i grzejników stalowych. Należy zauważyć, iż odwołujący
faktycznie w swojej ofercie wskazał dostawę 24 grzejników stalowych a jedynie koszty
robocizny i sprzętu wyliczył dla 23 grzejników stalowych. Już powyższa okoliczność
wskazuje na oczywistość omyłek zawartych w ofercie odwołującego. Skoro z treści oferty
wynika bezspornie, że odwołujący zaoferował w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
dostawę 24 grzejników (w tym montaż 23), jak też 23 zaworów grzejnikowych to nie sposób
uznać że odwołujący świadomie pominął koszty montażu 24-go grzejnika jak też zaworu. Nie
bez znaczenia pozostaje również fakt, iż zamawiający odpowiadając na jedno z pytań
wykonawców zmienił ilość zaworów i grzejników z 23 na 24 jednak nie dokonał przy tym
wyraźnej modyfikacji treści SIWZ a jedynie opublikował pytania i odpowiedzi. Zamawiający
udostępniając na swojej stronie internetowej przedmiary robót w oparciu, o które należało
sporządzić kosztorys ofertowy, pozostawił je niezmienione do terminu składania ofert, choć
odpowiadając na pytania wykonawców dokonał licznych zmian. Izba uznała, iż wyliczenie
kosztów montażu 23 a nie 24 grzejników stalowych jak też zaworów grzejnikowych w
powyższym stanie faktycznym nosi znamiona omyłki. Ponadto w wyniku poprawienia cena
oferty zmieni się z 707.163,47 zł brutto na 707.281,78 zł brutto tj. o 118,31 zł. W ocenie Izby
taka zmiana nie może być uznana za istotną zmianę ceny. Nie bez znaczenia jest również
fakt iż zmiana taka nie spowoduje zmiany w rankingu ofert.
Izba wskazuje, iż omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. W okolicznościach niniejszej sprawy skoro zamawiając
bez wątpienia wiedział, w jaki sposób odwołujący wyliczył wartość pozycji 76, 77 i 78
przedmiaru robót dla 23 zaworów grzejnikowych i 23 grzejników stalowych to mógł wyliczyć
bez udziały wykonawcy wartości dla 24 zaworów grzejnikowych i 24 grzejników stalowych.
Wobec wypełnienia wszystkich przesłanek zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy p.z.p. Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający winien był dokonać poprawienia treści
oferty odwołującego.
Wobec stwierdzenia naruszenia w/w przepisu, za udowodniony należało uznać
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. gdyż odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ mogło nastąpić dopiero po
wyczerpaniu przez zamawiającego dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Powyższe uzasadnia również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. gdyż w
przedmiotowym stanie faktycznym działania zamawiającego prowadziłyby do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249 poz. 214 z późn. zm.), nakazującego dokonywać
wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Wobec nie
przedłożenia rachunku wymaganego przepisem § 3 pkt 2 w/w rozporządzenia Izba nie
uwzględniła wniosku pełnomocnika odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Odwołującego Arkadiusza Niebojewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo –
Budowlany Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowę świetlicy wiejskiej w Czaplach” przez Zamawiającego -
Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska Polskiego 124.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S.
Grabowieccy s.c. ,86 – 105 Świecie nad Wisłą, ul. St. Kard. Wyszyńskiego 10
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska
Polskiego 124 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo – Budowlany
Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a.
b) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Świecie, 86 – 100 Świecie, ul. Wojska Polskiego
124na rzecz Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Rembud” Zakład Remontowo – Budowlany
Arkadiusz Niebojewski, 86 – 302 Grudziądz, Mały Rudnik 5a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2706/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa świetlicy wiejskiej w Czaplach.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"LIBRA" P. Bień, M. i S. Grabowieccy s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą. Tym samym
pismem zamawiający poinformował o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej ustawa p.z.p., oferty wykonawcy
Arkadiusza Niebojewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany „REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku. W uzasadnień
zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie sporządził kosztorysu ofertowego ściśle w
oparciu o wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót. Zamawiający stwierdził, iż w
kosztorysie ofertowym wykonawca nie uwzględnił zmian, jakie zostały wprowadzone do
przedmiaru robót w dniu 23 listopada 2010 r. Za podstawę wyliczeń wykonawca błędnie
przyjął 23 a nie 24 zawory grzejnikowe, oraz 23 a nie 24 grzejniki stalowe jednopłytowe
dwupłytowe.
Od takich czynności pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
Arkadiusz Niebojewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-
Budowlany „REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., poprzez błędne zastosowanie przesłanki odrzucenia
oferty uznając, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy p.z.p., nakazującego poprawiać inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące,
istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 7 ust. 3, w związku z art. 91 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego.
4) art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U.
Nr 249 poz. 214 z późn. zm.), nakazującego dokonywać wydatków publicznych w
sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem dyspozycji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w stosunku do oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż nie zaistniały przesłanki określone w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., skutkujące koniecznością odrzucenia jego oferty. Odwołujący
wskazał, iż bezspornym jest fakt, że w pozycji 243 jego kosztorysu ofertowego podano inną
niż wskazana w przedmiarze robót ilość zaworów grzejnikowych (23 szt. zamiast 24 szt.).
Natomiast stwierdzenie, iż odwołujący nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym wymaganych
przez zamawiającego 24 szt. grzejników nie ma pokrycia faktycznego (poz. 246 kosztorysu
ofertowego). Natomiast faktem jest, że w pozycjach kosztorysu ofertowego instalacje
centralnego ogrzewania 244 i 245 zostały ujęte (wycenione) nakłady R i S dla 23 szt.
grzejników.
Zdaniem Odwołującego omyłkę tego rodzaju należało zakwalifikować zgodnie
z dyspozycją art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., gdyż występujące omyłki spełniają
obydwie przesłanki w/w przepisu. W zaistniałym przypadku poprawienie omyłki w ww.
pozycjach na 254 istniejące pozycje w kosztorysie ofertowym przy znanych i podanych
cenach jednostkowych jest możliwe przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.,
gdyż czynność ta nie wpłynie w sposób istotny na treść złożonej oferty i polega tylko na
przeprowadzeniu kilku prostych działań arytmetycznych. Odwołujący podnosił, iż w wyniku
poprawienia cena całkowita oferty uległaby zmianie zaledwie o 118,31 złoty brutto co
stanowi 0,0167 % w stosunku do wartości oferty odwołującego. Dodatkowo wskazywał, iż
cena jego oferty jest niższa od oferty uznanej za najkorzystniejszą o ponad 20.000,00 zł., co
dodatkowo świadczy o tym że dokonana zmiana nie byłaby istotna i nie miałaby wpływu na
ranking ofert. Ponadto odwołujący stwierdził, iż „(…) Zamawiający w piśmie
wprowadzającym zmiany poprzez wyjaśnienia i modyfikacją SIWZ (odpowiedzi na pytania) -
pytanie i odpowiedź nr 26 w sposób niewłaściwy bez wskazania pozycji przedmiaru robót
zażądał wprowadzenia korekty. Zamawiający winien wyraźnie oznaczyć pozycję w których
zmienił opis, aby wykonawcy mogli to uwzględnić w swoich ofertach i uniknąć omyłek, czego
zaniechał. Należy zatem stwierdzić, że omyłki były wywołane działaniami Zamawiającego.”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa
świetlicy wiejskiej w Czaplach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 listopada 2010 r. pod numerem 366216.
Zgodnie z § 4 ust. 3 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – zakres robót
oraz warunki ich wykonania zawierają: przedmiary robót, dokumentacja projektowa,
specyfikacje techniczne odbioru i wykonania robót budowlanych, wzór umowy oraz SIWZ.
W § 13 ust. 1 SIWZ zamawiający wskazał, iż „wykonawca oblicza cenę oferty zawierającą
podatek od towarów i usług (VAT), sporządzając kosztorys ofertowy na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót”. Ponadto zgodnie z § 13 ust. 4 SIWZ „wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony ściśle w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót”. Izba ustaliła również, iż zgodnie z
przedmiarem robót, dla m.in. robót instalowania centralnego ogrzewania, na stronie 19, w
pozycji 76 określono obmiar zaworów grzejnikowych na 23 szt. Ponadto w pozycjach 77 i 78
określono obmiar grzejników jednopłytowych i dwupłytowych na odpowiednio 5 i 18 sztuk.
Pismem z dnia 23 listopada 2010 r. zamawiający odpowiadając na pytanie nr 26 „czy
w przedmiarze należy przewidzieć 24 szt. grzejników i zaworów termostatycznych
(wyliczenie na podstawie załączonej dokumentacji rysunkowej), czy liczba 23 szt. grzejników
i zaworów termostatycznych w przedmiarze jest obowiązująca” wskazał, iż „w przedmiarze
należy przewidzieć 24 szt. grzejników, podejść do grzejników, zaworów termostatycznych,
zawory na podejściach do grzejników w ilości 48 szt. i próby z dokonaniem regulacji c.o. w
ilości 24 szt.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 13 ofert. Ranking złożonych ofert
przedstawiał się następująco:
1) Spółdzielnia Produkcji Rolnej – 768.698,39 zł;
2) Zakład Usług Budowlanych ENT-BUD – 793.316,28 zł;
3) Izobud Garden, Józef Karpiński – 759.183,77 zł;
4) Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Celbud Przemysłówka Sp. z o. o. –
910.873,21 zł;
5) Przesiębiorstwo Wielobranżowe Przembud Sp. z o. o. – 1.008.135,83 zł;
6) Malarstwo-Tapeciarstwo Usługi Remontowo-Budowlane Leszek Stosik – 565.188,30
zł;
7) PHU „Libra” P. Bień, M i S Grabowieccy s.c. – 727.714,37 zł;
8) PBHU „JIM” Janusz Pawełczyk – 773.544,40 zł;
9) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Constans Konstanty Jagielski – 818.657,03 zł;
10) PBHU Grudpol s.c. – 809.381,09 zł;
11) Zakład Remontowo-Budowlany Rembud, Arkadiusz Niebojewski – 707.163,47 zł;
12) Zakład Remontowo-Budowlany REM-BUD sp. j. – 812.863,17 zł;
13) PHU „Koszowski” s.c. – 825.659,50 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. (przesłanym faksem w dniu 13.12.2010 r.),
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S. Grabowieccy
s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą. Tym samym pismem zamawiający poinformował o
wykonawcach wykluczonych oraz o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., oferty wykonawcy Arkadiusza Niebojewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
„REMBUD” z siedzibą w Małym Rudniku.
Czynności te leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż w następstwie wezwania zamawiającego w dniu 20 grudnia
2010 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "LIBRA" P. Bień, M. i S.
Grabowieccy s.c. z siedzibą w Świeciu nad Wisłą wnosząc o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185
ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem postępowania.
W dniu 28 grudnia 2010 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, jako oczywiście bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy p.z.p., de
facto wprowadził zmiany w stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez ograniczenie konieczności
odrzucenia oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ do niezgodności,
której nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Dla wypełnienia
przez zamawiającego obowiązku wynikającego z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
konieczne jest ustalenie i łączne spełnienie dwóch okoliczności:
- że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter omyłki i
- że poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w ofercie.
W przedmiotowej sprawie bez wątpienia wystąpiła omyłka prowadząca w efekcie do
niezgodności z treścią SIWZ. Bezspornie odwołujący w swojej ofercie podał wartość dla 23 a
nie 24 zaworów grzejnikowych i grzejników stalowych. Należy zauważyć, iż odwołujący
faktycznie w swojej ofercie wskazał dostawę 24 grzejników stalowych a jedynie koszty
robocizny i sprzętu wyliczył dla 23 grzejników stalowych. Już powyższa okoliczność
wskazuje na oczywistość omyłek zawartych w ofercie odwołującego. Skoro z treści oferty
wynika bezspornie, że odwołujący zaoferował w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
dostawę 24 grzejników (w tym montaż 23), jak też 23 zaworów grzejnikowych to nie sposób
uznać że odwołujący świadomie pominął koszty montażu 24-go grzejnika jak też zaworu. Nie
bez znaczenia pozostaje również fakt, iż zamawiający odpowiadając na jedno z pytań
wykonawców zmienił ilość zaworów i grzejników z 23 na 24 jednak nie dokonał przy tym
wyraźnej modyfikacji treści SIWZ a jedynie opublikował pytania i odpowiedzi. Zamawiający
udostępniając na swojej stronie internetowej przedmiary robót w oparciu, o które należało
sporządzić kosztorys ofertowy, pozostawił je niezmienione do terminu składania ofert, choć
odpowiadając na pytania wykonawców dokonał licznych zmian. Izba uznała, iż wyliczenie
kosztów montażu 23 a nie 24 grzejników stalowych jak też zaworów grzejnikowych w
powyższym stanie faktycznym nosi znamiona omyłki. Ponadto w wyniku poprawienia cena
oferty zmieni się z 707.163,47 zł brutto na 707.281,78 zł brutto tj. o 118,31 zł. W ocenie Izby
taka zmiana nie może być uznana za istotną zmianę ceny. Nie bez znaczenia jest również
fakt iż zmiana taka nie spowoduje zmiany w rankingu ofert.
Izba wskazuje, iż omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. W okolicznościach niniejszej sprawy skoro zamawiając
bez wątpienia wiedział, w jaki sposób odwołujący wyliczył wartość pozycji 76, 77 i 78
przedmiaru robót dla 23 zaworów grzejnikowych i 23 grzejników stalowych to mógł wyliczyć
bez udziały wykonawcy wartości dla 24 zaworów grzejnikowych i 24 grzejników stalowych.
Wobec wypełnienia wszystkich przesłanek zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy p.z.p. Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający winien był dokonać poprawienia treści
oferty odwołującego.
Wobec stwierdzenia naruszenia w/w przepisu, za udowodniony należało uznać
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. gdyż odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ mogło nastąpić dopiero po
wyczerpaniu przez zamawiającego dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Powyższe uzasadnia również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. gdyż w
przedmiotowym stanie faktycznym działania zamawiającego prowadziłyby do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249 poz. 214 z późn. zm.), nakazującego dokonywać
wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Wobec nie
przedłożenia rachunku wymaganego przepisem § 3 pkt 2 w/w rozporządzenia Izba nie
uwzględniła wniosku pełnomocnika odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Przewodniczący:
………………………………