KIO 2707/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2707/10
WYROK
z dnia 29 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul.
Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 832 zł 80 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
na rzecz Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2707/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa oleju napędowego
w okresie I.2001-XII.2011”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r., pod nr 2010/S 202-307985.
W dniu 16 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 38 ust. 4 poprzez przyjęcie, iż na skutek odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5,
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, wobec niedokonania zmiany
rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i
niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz załącznika nr 3 -
umowy dostawy paliwa, doszło do skutecznej zmiany treści SIWZ w zakresie zmiany
jednostki z 1 litra na 1 m3;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez nie dokonanie zmiany rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2
SIWZ i niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz udzielenie
informacji przez pracownika Zamawiającego upoważnionego do kontaktowania się w
zakresie formalno-prawnym - Edytę Korytkowską, iż ofertę w przedmiotowym
postępowaniu można złożyć zarówno w odniesieniu do jednostki litra, jak i w
odniesieniu do jednostki m3;
Ewentualnie, w przypadku uznania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie
prawidłowości dokonania zmiany SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
podnosi zarzut:
5. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez niedokonanie przeliczenia upustu cenowego,
wynikającego z oferty Odwołującego, z zastosowanej jednostki 1 litra na 1 m3 jako inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności
wyboru oferty P.B.H. Z. Niziński jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem ceny w
odniesieniu do jednostki 1 litra, ewentualnie z wykorzystaniem dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Odwołującego;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego;
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Katarzyny
Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz świadka Edyty Korytkowskiej
(wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczności związane z udzieleniem
Odwołującemu przez osobę uprawnioną do kontaktowania się w zakresie formalno -
prawnym ze strony Zamawiającego - panią Edytę Korytkowską, informacji (już po
zamieszczeniu na stronie internetowej odpowiedzi Zamwiającego, dotyczącej pytania
odnoszącego się do rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 SIWZ, że oferta może być złożona
zarówno przy zastosowaniu jednostki 1 litra, jak i 1 m3;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Anety Zaniewskiej i
Katarzyny Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz Tadeusza
Brzozowskiego (wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczność pozostawiania
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert w przekonaniu, iż oferta mogła zostać
przedstawiona zarówno w odniesieniu do 1 litra, jaki i 1 m3;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do
przedmiotowego odwołania - na okoliczności z nich wynikające, wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż Zamawiający udzielając
Wykonawcy odpowiedzi na pytanie, dotyczące jednostki miary, będącej podstawą wyceny, iż
„zmieniamy jednostkę z 1 litra na 1 metr sześcienny", powinien dokonać zmiany formularza
oferty oraz postanowień SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz postanowień
projektu umowy o dostawę paliwa. Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź, jako
tworząca nowe postanowienia SIWZ w sposób odmienny wobec pierwotnych postanowień, nie
może zostać uznana za obowiązującą, gdyż została przeprowadzona niezgodnie z wymogami
prawa. Zmiana postanowień SIWZ następuje na podstawie norm zawartych w art. 38 ust. 4-6
ustawy Pzp. Zmiana treści SIWZ powoduje konieczność zawiadomienia o tym wykonawców
poprzez przekazanie treści dokonanych zmian wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ. Jeżeli
SIWZ zamieszczono na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza zmiany na tej stronie,
czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Zamieszczona treść odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie bez dokonania zmiany odpowiednich dokumentów jest nieskuteczna i może
wprowadzać w błąd Wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iż sam Zamawiający twierdził, iż złożenie oferty w
litrach czy też w m3 jest tożsame, albowiem można to przeliczyć prostym matematycznym
działaniem z uwagi na to, iż 1 m3 równa się 1000 litrów. Powyższe twierdzenia wynikały z ww.
informacji udzielonej przed złożeniem ofert przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
panią Edytę Korytkowską oraz wyjaśnienia w dniu otwarcia ofert udzielonego przez pana
Tadeusza Brzozowskiego. Powyższe dowodzi temu, iż Zamawiający na etapie
przeprowadzania postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawał w
przekonaniu, iż złożenie oferty w odniesieniu do 1 litra czy też 1 m3 jest prawidłowe i pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, co wprowadziło w błąd Odwołującego
Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie ewentualnej niezgodności oferty
dotyczącej sposobu obliczenia ceny z przepisami powszechnie obowiązującymi Odwołujący
stwierdza, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 ze zm.), do której bezpośrednio odsyła przepis art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ceną jest
wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za
towar lub usługę. Z kolei, przepis art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t.j. z 2005r., Dz.
U. Nr 1, poz. 2 ze zm.) określa, że znakami pieniężnymi Rzeczpospolitej Polskiej są banknoty i
monety opiewające na złote i grosze. Dodatkowo ustawa z dnia 7 lipca 1994r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.) w art. 1 ust. 2 określa, że złoty dzieli się na 100
groszy.
W świetle wyżej zacytowanych przepisów prawa Odwołujący stwierdza, że w polskim
systemie płatniczym nie stosuje się tysięcznych części złotego. Należy zatem uznać za
słuszne i bezsporne, że niedopuszczalne jest w polskim systemie płatniczym, aby rozliczenia
między stronami były dokonywane w jednostkach niemożliwych do wyegzekwowania.
Jednakże w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym - wskazanie określenia ceny
w odniesieniu do 1 litra i obowiązek podania przez wykonawcę ceny jako różnicy w złotych (z
dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju
napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzień otwarcia ofert (poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i zaokrąglenie
do trzech miejsc po przecinku), ma jedynie charakter kalkulacyjny i służy do wyliczenia ceny
oferty. W zastosowanych obliczeniach w ofercie cena jednostkowa została podana w
tysięcznych częściach złotego jako tzw. „upust" w odniesieniu do ceny 1 litra oleju
napędowego. Natomiast w procesie realizacji umowy wartość, tj. cena jednostkowa na
stronie PKN Orlen z dnia dostawy pomniejszona o udzielony upust pomnożona zostanie
przez ilość dostarczonego oleju napędowego konkretnej dostawy, co będzie skutkowało
wyrażeniem w setnych częściach złotego z zastosowaniem zaokrągleń.
W tym miejscu należy także wskazać, iż w załączniku nr 3 do SIWZ - umowie dostawy
paliwa, w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał, iż sprzedaż paliwa na rzecz Zamawiającego
następować będzie w całym okresie trwania umowy po cenie nie wyższej/niższej/równej niż
…zł za litr oleju napędowego od ceny autonalewaka PKN Orlen z dnia dostawy, zgodnie z
ofertą złożoną przez Sprzedającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje powyższe, nawet w przypadku przyjęcia, iż oferta winna być złożona przy
zastosowaniu jednostki 1 m3 Zamawiający i tak musiałby podczas dostaw poszczególnych
dostaw przeliczyć cenę upustu z 1 litra na 1 m3. Należy podkreślić, iż cena autonlewaka PKN
Orlen, do której odwołuje się Zamawiający jest podawana na stronie internetowej przez PKN
Orlen w m3. Dodatkowo zważyć należy, iż minimalna ilość jednorazowej dostawy zgodnie z
rozdziałem II ust. 1 pkt. 3 SIWZ to 18.000 litrów, zatem upust zaoferowany przez
Odwołującego w odniesieniu do jednostki 1 litra, należałoby przeliczyć na metr sześcienny
(bowiem ceny podawane przez PKN Orlen są podawane w odniesieniu do metrów
sześciennych), dopiero po odjęciu wskazanej wyżej różnicy, należałoby przemnożyć taką
cenę razy ilość litrów dostarczonego oleju napędowego minimum 18.000 litrów (i tu znowu
należy dokonać przeliczenia jednostki z litra na m3 albowiem upust wg Zamawiającego został
określony w stosunku do m3, a wielkość dostawy Zamawiający określił w litrach nie przeliczając
ich po zmianie na metry sześcienne).
Odwołujący wyjaśnia ponadto, iż złożył ofertę przyjmując jako jednostkę miary 1 litr na
skutek odpowiedzi udzielonej telefonicznie przez Edytę Korytkowską, która jako osoba
uprawniona do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -
prawnym, wskazała przygotowującej ofertę pracownicy Odwołującego Katarzynie
Wierzbowskiej, już po zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej
odpowiedzi „zmieniamy jednostkę z 1 litra na i metr sześcienny", iż można przedstawić ofertę
przy dowolnym zastosowaniu jednostki określenia ceny, zarówno 1 litra, jak i 1 m3. Pani
Korytkowska expressis verbis wskazała, iż to jest to samo, czy oferta zostanie przedstawiona
w litrach czy m3, bowiem można to przeliczyć. Z tych względów na skutek wątpliwości
dotyczących nie dokonania zmiany formularza oferty oraz nie dokonania zmiany SIWZ w części
rozdziału I ust. 11 pkt 11.2, w kontekście odpowiedzi udzielonej przez upoważnionego
pracownika Zamawiającego, Wykonawca przedstawił ofertę z użyciem 1 litra jako jednostki w
sposobie wskazania ceny.
Stąd nawet jeżeli przyjąć, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z
wymaganiami przedstawionymi w SIWZ przez Zamawiającego, to jest niezgodna wyłącznie
na skutek działań, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Nie można przerzucać
odpowiedzialności na Wykonawcę za błędy popełnione przez Zamawiającego. Należy
zaznaczyć, iż przedmiotowa omyłka w zastosowaniu jednostki nie ma żadnego wpływu na
ostateczną wysokość ceny końcowej. Po przeliczeniu wg wskazanego przez Zamawiającego
w rozdziale I pkt 11 ust. 11.2 SIWZ wzoru, cena oferowana przez Odwołującego tj. różnica w
złotych pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w
autonalewaku PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert - przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 litra wynosi 0,111 zł poniżej ceny PKN Orlen, zaś przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 m3 wynosi 111,00 zł poniżej ceny PKN Orlen, jako że 1 litr równa się
1000 metrów sześciennych (0,111 zł x 1000 = 111 zł). Powyższe wskazuje, iż cena upustu
określona w ofercie Odwołującego przy zastosowaniu jednostki w postaci 1 litra prowadzi do
obliczenia ceny upustu identycznego jak zaoferowany upust przy zastosowaniu jednostki w
postaci 1 m3. Różnice wynikają wyłącznie z jednostek miary przyjętych do obliczeń, ale
nadal będzie to tożsame z ofertą i po dokonaniu prostego matematycznego przemnożenia
wynik będzie taki sam. Z tych względów, rzekomy błąd Odwołującego powinien być poprawiony
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż
określenie ceny oferty Odwołującego przy zastosowaniu jednostki obliczenia ceny w postaci 1
m3 nie miałoby żadnego wpływu na cenę ostateczną, a zatem nie powodowałaby istotnych
zmian w treści oferty. Oczywistość omyłki należy oceniać w odniesieniu do zasad logiki
stylistyczno-językowej lub matematycznej. Z uwagi na to, iż sposób poprawienia oferty byłby
oczywisty (przemnożenie przez 1000) i nie rodzi w tym zakresie żadnych wątpliwości,
Zamawiający winien to uczynić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podziela
stanowisko przedstawione w orzecznictwie, że podstawami oceny „istotności" omyłki co do
treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą
musiały ulec zmianie.
Nadto, z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta złożona przez Odwołującego nie
mogła być uznana na niezgodną z treścią SIWZ, skoro przedmiotem oferty jest przedmiot
zamówienia określony identycznie jak w SIWZ (olej napędowy), identycznie została określona
też jego ilość, sposób realizacji zamówienia - dostawy, jakość i wszelkie inne określające go
czynniki, zaś udzielony przez Odwołującego upust będzie taki sam, niezależnie od tego, czy
weźmiemy pod uwagę jednostkę litra czy metra sześciennego (różnica dotyczy tylko tego, czy
upust przeliczymy na 1 litr oleju napędowego, czy na 1 metr sześcienny) .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, co
następuje:
W rozdziale I ust. 10 SIWZ zamawiający wskazał Panią Edytę Korytkowską jako
osobę uprawnioną do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -
prawnym, z kolei w rozdziale I ust. 11 pkt 11.2 SIWZ Zamawiający postanowił, iż przy wyborze
oferty kierował się będzie kryteriami i wagami: cena za jeden litr (wg wartości netto), waga 100
% loco stacje paliw Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca winien podać
różnicę w złotych (z dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną
a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzień otwarcia ofert [( + ) powyżej ceny PKN Orlen, (-) poniżej ceny PKN
Orlen, (0) równa cenie PKN Orlen] oraz, że oferty określające cenę w inny sposób niż
wymagany przez Zamawiającego zostaną pominięte w dalszym postępowaniu.
Cenę oferowaną stanowi suma ceny za jeden litr oleju napędowego typu Ekodiesel
(netto) z autonalewaka PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert, zgodnej z
komunikatem cenowym opublikowanym na stronie internetowej PKN Orlen www.orlen.pl i
oferowana różnica ceny z formularza ofertowego - załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż z uwagi na stosowanie przez ww. producenta ceny za 1 m3
wyliczenie ceny jednego litra nastąpić miało poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i
zaokrąglenie do trzech miejsc po przecinku wg ogólnie obowiązujących zasad.
W odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, dotyczące rozdziału I ust. 11 pkt
11.2 SIWZ oraz zarzut niezgodności ww. kryteriów z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
Narodowym Banku Polskim i § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatków, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług, Zamawiający wskazał, iż zmienia jednostkę z 1 litra na 1 m3. Ww. zmiana nie znalazła
odzwierciedlenia na stronie internetowej w zakresie zmian formularza ofertowego, zmian
SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz w zakresie zmian załącznika nr 3 - umowy o
dostawę paliwa.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie ww. zamówienia publicznego, przyjmując jako
jednostkę sposobu obliczenia ceny 1 litr, wykorzystując niezmieniony w tym zakresie formularz
oferty, stanowiący załącznik do SIWZ oraz informację przekazaną przez uprawnionego
pracownika Zamawiającego, iż ofertę można złożyć zarówno w m3, jak i w litrach.
Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
wskazując w uzasadnieniu, iż wykonawca podał cenę nie uwzględniając dokonanej przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w zakresie rozdziału I ust. 11 pkt 1.2. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 38 ustawy Pzp dokonał zmiany SIWZ w ww. zakresie, a zmiana ta została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego, wskazanej w ogłoszeniu o przetargu
nieograniczonym. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wszyscy Wykonawcy, oprócz
Odwołującego, zapoznali się z w zmienionymi warunkami SIWZ i złożyli oferty wg zmienionej
jednostki miary – m3. Błąd popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być
usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W systemie zamówień publicznych ustawodawca przyznał m.in. wykonawcom
uprawnienia, które dają możliwość prawnej reakcji wobec działań zamawiającego, jak i jego
bezczynności. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż dobrodziejstwo korzystania ze środków
ochrony zostało ograniczone w czasie (art. 182 ustawy Pzp). Oznacza to, iż skorzystanie z
przyznanego uprawnienia jest możliwe w ustalonym przez ustawodawcę okresie, zaś
przekroczenie tego terminu powoduje, iż kwestionowanie zachowań zamawiającego jest
nieskuteczne (spóźnione).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia przepisu
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w istocie zakwestionował czynność zmiany SIWZ. Przedmiotem
zarzutu był sposób dokonania zmiany SIWZ, którego ocena stanowiła o skuteczności
dokonanej zmiany. Bez wątpienia przedmiotem odwołania może być czynność zmiany
SIWZ, jednakże przy uwzględnieniu ograniczeń, wynikających z ustanowionych w przepisie
art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczących ram czasowych ustalonych dla
kwestionowania poszczególnych czynności zamawiającego. Skoro Zamawiający w dniu 1
listopada 2010 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmianę w zakresie
odpowiednich postanowień SIWZ i bezsporne jest, że Odwołujący z przedmiotową zmianą
się zapoznał, to nie ulega wątpliwości, iż we wskazanej dacie nabył uprawnienie do
kwestionowania przedmiotowej czynności. Zatem, biorąc pod uwagę przedmiotową
okoliczność oraz przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż termin na
wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 12 listopada 2010 r.
Nieskorzystanie z przedmiotowego uprawnienia we wskazanym terminie powoduje, iż
Odwołujący traci możliwość podnoszenia wadliwości działań zamawiającego, które w tym
zakresie nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Z tych przyczyn, uznając zarzut naruszenia
przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za spóźniony,
pozostawiła go bez rozpoznania.
Powyższe (spóźniony zarzut) legło również u podstaw odmowy przeprowadzenia
dowodów z przesłuchania świadków, zawnioskowanych przez Odwołującego. Brak podstaw
do przeprowadzania dowodów, które dotyczą okoliczności nie podlegających ocenie Izby. Na
marginesie należy wskazać, iż postępowanie ma co do zasady charakter pisemny (art. 9
ustawy Pzp) i czynności Zamawiającego należy oceniać mając za podstawę wskazaną
formę oświadczeń woli Zamawiającego.
Konsekwencją braku rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie jest przyjęcie za
Zamawiającym, iż doszło do zmiany SIWZ. To z kolei powoduje, iż ocena oferty
Odwołującego powinna być dokonana przez pryzmat dokonanych zmian. Jednakże w ocenie
Izby stanowisko to nie stanowi podstawy do oceny oferty Odwołującego w taki sposób, w jaki
uczynił to Zamawiający. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż podana przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawa prawna odrzucenia oferty
nie koresponduje z podanym uzasadnieniem faktycznym. Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty jest podanie upustu w odniesieniu do jednostki 1
litra, a nie zgodnie z dokonana zmianą SIWZ, w odniesieniu do 1 m3. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji odnosi się co prawda do sposobu obliczenia ceny, ale tylko w
przedmiocie przyczyn dokonania zmiany SIWZ. Z tych względów, wobec braku wskazania
na błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, uznać należy, iż zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Jednocześnie podane przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Odwołującego w
przedmiocie jednostki miary oceniać należy jako ewentualną podstawę odrzucenia oferty na
mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyć jednakże należy, iż podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim stwierdzeniu, że
stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż błąd
popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być usunięty we wskazanym trybie.
Jakie przyczyny zadecydowały o przyjęciu takiego stanowiska w istocie nie wiadomo,
Zamawiający nie wyjaśnił tego również na rozprawie. Niezależnie jednak od podstaw, jakimi
kierował się Zamawiający, Izba nie podziela jego stanowiska. W tym miejscu uzasadnione
wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje, że dojdzie do poprawienia w
formularzu ofertowym jednostki miary z 1 litra na 1 m3 , a w konsekwencji wartości upustu
zaproponowanego przez Odwołującego. W świetle przedstawionej argumentacji nie ulega
wątpliwości, iż zmiana jednostki miary jest możliwa i nie spowoduje, w ocenie Izby, istotnych
zmian w treści oferty. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż wskazane jednostki miary mogą
być stosowane zamiennie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiot dostawy
można bowiem wyrazić (zmierzyć) we wskazanych jednostkach miary. Co więcej, są
„zastępowalne” w sensie matematycznym, metr sześcienny można przeliczyć na litry i
odwrotnie. Oczywistym jest, iż przedmiotowy zabieg będzie miał swoje konsekwencje w
określeniu wysokości zaproponowanego upustu. I ewentualnie na tej płaszczyźnie mogłaby
rodzić się wątpliwość związana z dopuszczalnością poprawienia omyłki w tym przedmiocie.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że litry można przeliczyć na metry sześcienne, to
dokonanie takiego matematycznego działania, musi dotyczyć zarówno „prawej”, jak i „lewej”
strony zadania matematycznego. W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, że jeśli 1 l =
0,111 zł, to 1 m3 (1000 l) = 111 zł. Powyższe obrazuje, iż zmiana jednostki miary w istocie
nie prowadzi do zmiany wysokości upustu, ale do jego określenia adekwatnie do dokonanej
zmiany jednostki miary.
W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iż poprawienie treści oferty prowadzi do
jej istotnej zmiany. Po pierwsze bowiem, jak wyżej wskazano, zastosowane jednostki miary
są „przeliczalne”. Po drugie, zmiana wysokości zaproponowanego upustu będzie wynikiem
działania matematycznego, a nie skutkiem negocjacji przeprowadzonych z Odwołującym,
czy też konsekwencją decyzji Zamawiającego, nie mającej umocowania w obiektywnych
podstawach. Co więcej, każdy ma możliwość zweryfikowania dokonanej poprawki i to
zweryfikowania w taki sposób, który doprowadzi każdego sprawdzającego do takich samych
wniosków, przy założeniu, że dysponuje podstawową wiedzą z zakresu matematyki.
Powyższe daje podstawy do stwierdzenia, iż Zamawiający swoim zachowaniem naruszył
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia
omyłek stało się przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również
obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w kwocie
15 000,00 zł, koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na wyznaczoną
rozprawę w kwocie 215,80 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 oraz opłatę skarbową uiszczoną od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul.
Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 832 zł 80 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
na rzecz Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2707/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa oleju napędowego
w okresie I.2001-XII.2011”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r., pod nr 2010/S 202-307985.
W dniu 16 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 38 ust. 4 poprzez przyjęcie, iż na skutek odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5,
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, wobec niedokonania zmiany
rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i
niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz załącznika nr 3 -
umowy dostawy paliwa, doszło do skutecznej zmiany treści SIWZ w zakresie zmiany
jednostki z 1 litra na 1 m3;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez nie dokonanie zmiany rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2
SIWZ i niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz udzielenie
informacji przez pracownika Zamawiającego upoważnionego do kontaktowania się w
zakresie formalno-prawnym - Edytę Korytkowską, iż ofertę w przedmiotowym
postępowaniu można złożyć zarówno w odniesieniu do jednostki litra, jak i w
odniesieniu do jednostki m3;
Ewentualnie, w przypadku uznania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie
prawidłowości dokonania zmiany SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
podnosi zarzut:
5. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez niedokonanie przeliczenia upustu cenowego,
wynikającego z oferty Odwołującego, z zastosowanej jednostki 1 litra na 1 m3 jako inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności
wyboru oferty P.B.H. Z. Niziński jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem ceny w
odniesieniu do jednostki 1 litra, ewentualnie z wykorzystaniem dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Odwołującego;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego;
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Katarzyny
Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz świadka Edyty Korytkowskiej
(wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczności związane z udzieleniem
Odwołującemu przez osobę uprawnioną do kontaktowania się w zakresie formalno -
prawnym ze strony Zamawiającego - panią Edytę Korytkowską, informacji (już po
zamieszczeniu na stronie internetowej odpowiedzi Zamwiającego, dotyczącej pytania
odnoszącego się do rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 SIWZ, że oferta może być złożona
zarówno przy zastosowaniu jednostki 1 litra, jak i 1 m3;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: Anety Zaniewskiej i
Katarzyny Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz Tadeusza
Brzozowskiego (wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczność pozostawiania
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert w przekonaniu, iż oferta mogła zostać
przedstawiona zarówno w odniesieniu do 1 litra, jaki i 1 m3;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do
przedmiotowego odwołania - na okoliczności z nich wynikające, wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż Zamawiający udzielając
Wykonawcy odpowiedzi na pytanie, dotyczące jednostki miary, będącej podstawą wyceny, iż
„zmieniamy jednostkę z 1 litra na 1 metr sześcienny", powinien dokonać zmiany formularza
oferty oraz postanowień SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz postanowień
projektu umowy o dostawę paliwa. Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź, jako
tworząca nowe postanowienia SIWZ w sposób odmienny wobec pierwotnych postanowień, nie
może zostać uznana za obowiązującą, gdyż została przeprowadzona niezgodnie z wymogami
prawa. Zmiana postanowień SIWZ następuje na podstawie norm zawartych w art. 38 ust. 4-6
ustawy Pzp. Zmiana treści SIWZ powoduje konieczność zawiadomienia o tym wykonawców
poprzez przekazanie treści dokonanych zmian wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ. Jeżeli
SIWZ zamieszczono na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza zmiany na tej stronie,
czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Zamieszczona treść odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie bez dokonania zmiany odpowiednich dokumentów jest nieskuteczna i może
wprowadzać w błąd Wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iż sam Zamawiający twierdził, iż złożenie oferty w
litrach czy też w m3 jest tożsame, albowiem można to przeliczyć prostym matematycznym
działaniem z uwagi na to, iż 1 m3 równa się 1000 litrów. Powyższe twierdzenia wynikały z ww.
informacji udzielonej przed złożeniem ofert przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
panią Edytę Korytkowską oraz wyjaśnienia w dniu otwarcia ofert udzielonego przez pana
Tadeusza Brzozowskiego. Powyższe dowodzi temu, iż Zamawiający na etapie
przeprowadzania postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawał w
przekonaniu, iż złożenie oferty w odniesieniu do 1 litra czy też 1 m3 jest prawidłowe i pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, co wprowadziło w błąd Odwołującego
Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie ewentualnej niezgodności oferty
dotyczącej sposobu obliczenia ceny z przepisami powszechnie obowiązującymi Odwołujący
stwierdza, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 ze zm.), do której bezpośrednio odsyła przepis art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ceną jest
wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za
towar lub usługę. Z kolei, przepis art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t.j. z 2005r., Dz.
U. Nr 1, poz. 2 ze zm.) określa, że znakami pieniężnymi Rzeczpospolitej Polskiej są banknoty i
monety opiewające na złote i grosze. Dodatkowo ustawa z dnia 7 lipca 1994r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.) w art. 1 ust. 2 określa, że złoty dzieli się na 100
groszy.
W świetle wyżej zacytowanych przepisów prawa Odwołujący stwierdza, że w polskim
systemie płatniczym nie stosuje się tysięcznych części złotego. Należy zatem uznać za
słuszne i bezsporne, że niedopuszczalne jest w polskim systemie płatniczym, aby rozliczenia
między stronami były dokonywane w jednostkach niemożliwych do wyegzekwowania.
Jednakże w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym - wskazanie określenia ceny
w odniesieniu do 1 litra i obowiązek podania przez wykonawcę ceny jako różnicy w złotych (z
dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju
napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzień otwarcia ofert (poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i zaokrąglenie
do trzech miejsc po przecinku), ma jedynie charakter kalkulacyjny i służy do wyliczenia ceny
oferty. W zastosowanych obliczeniach w ofercie cena jednostkowa została podana w
tysięcznych częściach złotego jako tzw. „upust" w odniesieniu do ceny 1 litra oleju
napędowego. Natomiast w procesie realizacji umowy wartość, tj. cena jednostkowa na
stronie PKN Orlen z dnia dostawy pomniejszona o udzielony upust pomnożona zostanie
przez ilość dostarczonego oleju napędowego konkretnej dostawy, co będzie skutkowało
wyrażeniem w setnych częściach złotego z zastosowaniem zaokrągleń.
W tym miejscu należy także wskazać, iż w załączniku nr 3 do SIWZ - umowie dostawy
paliwa, w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał, iż sprzedaż paliwa na rzecz Zamawiającego
następować będzie w całym okresie trwania umowy po cenie nie wyższej/niższej/równej niż
…zł za litr oleju napędowego od ceny autonalewaka PKN Orlen z dnia dostawy, zgodnie z
ofertą złożoną przez Sprzedającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje powyższe, nawet w przypadku przyjęcia, iż oferta winna być złożona przy
zastosowaniu jednostki 1 m3 Zamawiający i tak musiałby podczas dostaw poszczególnych
dostaw przeliczyć cenę upustu z 1 litra na 1 m3. Należy podkreślić, iż cena autonlewaka PKN
Orlen, do której odwołuje się Zamawiający jest podawana na stronie internetowej przez PKN
Orlen w m3. Dodatkowo zważyć należy, iż minimalna ilość jednorazowej dostawy zgodnie z
rozdziałem II ust. 1 pkt. 3 SIWZ to 18.000 litrów, zatem upust zaoferowany przez
Odwołującego w odniesieniu do jednostki 1 litra, należałoby przeliczyć na metr sześcienny
(bowiem ceny podawane przez PKN Orlen są podawane w odniesieniu do metrów
sześciennych), dopiero po odjęciu wskazanej wyżej różnicy, należałoby przemnożyć taką
cenę razy ilość litrów dostarczonego oleju napędowego minimum 18.000 litrów (i tu znowu
należy dokonać przeliczenia jednostki z litra na m3 albowiem upust wg Zamawiającego został
określony w stosunku do m3, a wielkość dostawy Zamawiający określił w litrach nie przeliczając
ich po zmianie na metry sześcienne).
Odwołujący wyjaśnia ponadto, iż złożył ofertę przyjmując jako jednostkę miary 1 litr na
skutek odpowiedzi udzielonej telefonicznie przez Edytę Korytkowską, która jako osoba
uprawniona do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -
prawnym, wskazała przygotowującej ofertę pracownicy Odwołującego Katarzynie
Wierzbowskiej, już po zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej
odpowiedzi „zmieniamy jednostkę z 1 litra na i metr sześcienny", iż można przedstawić ofertę
przy dowolnym zastosowaniu jednostki określenia ceny, zarówno 1 litra, jak i 1 m3. Pani
Korytkowska expressis verbis wskazała, iż to jest to samo, czy oferta zostanie przedstawiona
w litrach czy m3, bowiem można to przeliczyć. Z tych względów na skutek wątpliwości
dotyczących nie dokonania zmiany formularza oferty oraz nie dokonania zmiany SIWZ w części
rozdziału I ust. 11 pkt 11.2, w kontekście odpowiedzi udzielonej przez upoważnionego
pracownika Zamawiającego, Wykonawca przedstawił ofertę z użyciem 1 litra jako jednostki w
sposobie wskazania ceny.
Stąd nawet jeżeli przyjąć, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z
wymaganiami przedstawionymi w SIWZ przez Zamawiającego, to jest niezgodna wyłącznie
na skutek działań, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Nie można przerzucać
odpowiedzialności na Wykonawcę za błędy popełnione przez Zamawiającego. Należy
zaznaczyć, iż przedmiotowa omyłka w zastosowaniu jednostki nie ma żadnego wpływu na
ostateczną wysokość ceny końcowej. Po przeliczeniu wg wskazanego przez Zamawiającego
w rozdziale I pkt 11 ust. 11.2 SIWZ wzoru, cena oferowana przez Odwołującego tj. różnica w
złotych pomiędzy ceną oferowaną a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w
autonalewaku PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert - przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 litra wynosi 0,111 zł poniżej ceny PKN Orlen, zaś przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 m3 wynosi 111,00 zł poniżej ceny PKN Orlen, jako że 1 litr równa się
1000 metrów sześciennych (0,111 zł x 1000 = 111 zł). Powyższe wskazuje, iż cena upustu
określona w ofercie Odwołującego przy zastosowaniu jednostki w postaci 1 litra prowadzi do
obliczenia ceny upustu identycznego jak zaoferowany upust przy zastosowaniu jednostki w
postaci 1 m3. Różnice wynikają wyłącznie z jednostek miary przyjętych do obliczeń, ale
nadal będzie to tożsame z ofertą i po dokonaniu prostego matematycznego przemnożenia
wynik będzie taki sam. Z tych względów, rzekomy błąd Odwołującego powinien być poprawiony
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż
określenie ceny oferty Odwołującego przy zastosowaniu jednostki obliczenia ceny w postaci 1
m3 nie miałoby żadnego wpływu na cenę ostateczną, a zatem nie powodowałaby istotnych
zmian w treści oferty. Oczywistość omyłki należy oceniać w odniesieniu do zasad logiki
stylistyczno-językowej lub matematycznej. Z uwagi na to, iż sposób poprawienia oferty byłby
oczywisty (przemnożenie przez 1000) i nie rodzi w tym zakresie żadnych wątpliwości,
Zamawiający winien to uczynić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podziela
stanowisko przedstawione w orzecznictwie, że podstawami oceny „istotności" omyłki co do
treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą
musiały ulec zmianie.
Nadto, z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta złożona przez Odwołującego nie
mogła być uznana na niezgodną z treścią SIWZ, skoro przedmiotem oferty jest przedmiot
zamówienia określony identycznie jak w SIWZ (olej napędowy), identycznie została określona
też jego ilość, sposób realizacji zamówienia - dostawy, jakość i wszelkie inne określające go
czynniki, zaś udzielony przez Odwołującego upust będzie taki sam, niezależnie od tego, czy
weźmiemy pod uwagę jednostkę litra czy metra sześciennego (różnica dotyczy tylko tego, czy
upust przeliczymy na 1 litr oleju napędowego, czy na 1 metr sześcienny) .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, co
następuje:
W rozdziale I ust. 10 SIWZ zamawiający wskazał Panią Edytę Korytkowską jako
osobę uprawnioną do bezpośredniego kontaktowania się z oferentami w zakresie formalno -
prawnym, z kolei w rozdziale I ust. 11 pkt 11.2 SIWZ Zamawiający postanowił, iż przy wyborze
oferty kierował się będzie kryteriami i wagami: cena za jeden litr (wg wartości netto), waga 100
% loco stacje paliw Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca winien podać
różnicę w złotych (z dokładnością do trzech miejsc po przecinku) pomiędzy ceną oferowaną
a ceną oleju napędowego typu Ekodiesel stosowaną w autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzień otwarcia ofert [( + ) powyżej ceny PKN Orlen, (-) poniżej ceny PKN
Orlen, (0) równa cenie PKN Orlen] oraz, że oferty określające cenę w inny sposób niż
wymagany przez Zamawiającego zostaną pominięte w dalszym postępowaniu.
Cenę oferowaną stanowi suma ceny za jeden litr oleju napędowego typu Ekodiesel
(netto) z autonalewaka PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert, zgodnej z
komunikatem cenowym opublikowanym na stronie internetowej PKN Orlen www.orlen.pl i
oferowana różnica ceny z formularza ofertowego - załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż z uwagi na stosowanie przez ww. producenta ceny za 1 m3
wyliczenie ceny jednego litra nastąpić miało poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i
zaokrąglenie do trzech miejsc po przecinku wg ogólnie obowiązujących zasad.
W odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, dotyczące rozdziału I ust. 11 pkt
11.2 SIWZ oraz zarzut niezgodności ww. kryteriów z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
Narodowym Banku Polskim i § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatków, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług, Zamawiający wskazał, iż zmienia jednostkę z 1 litra na 1 m3. Ww. zmiana nie znalazła
odzwierciedlenia na stronie internetowej w zakresie zmian formularza ofertowego, zmian
SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz w zakresie zmian załącznika nr 3 - umowy o
dostawę paliwa.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie ww. zamówienia publicznego, przyjmując jako
jednostkę sposobu obliczenia ceny 1 litr, wykorzystując niezmieniony w tym zakresie formularz
oferty, stanowiący załącznik do SIWZ oraz informację przekazaną przez uprawnionego
pracownika Zamawiającego, iż ofertę można złożyć zarówno w m3, jak i w litrach.
Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
wskazując w uzasadnieniu, iż wykonawca podał cenę nie uwzględniając dokonanej przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w zakresie rozdziału I ust. 11 pkt 1.2. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 38 ustawy Pzp dokonał zmiany SIWZ w ww. zakresie, a zmiana ta została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego, wskazanej w ogłoszeniu o przetargu
nieograniczonym. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wszyscy Wykonawcy, oprócz
Odwołującego, zapoznali się z w zmienionymi warunkami SIWZ i złożyli oferty wg zmienionej
jednostki miary – m3. Błąd popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być
usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W systemie zamówień publicznych ustawodawca przyznał m.in. wykonawcom
uprawnienia, które dają możliwość prawnej reakcji wobec działań zamawiającego, jak i jego
bezczynności. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż dobrodziejstwo korzystania ze środków
ochrony zostało ograniczone w czasie (art. 182 ustawy Pzp). Oznacza to, iż skorzystanie z
przyznanego uprawnienia jest możliwe w ustalonym przez ustawodawcę okresie, zaś
przekroczenie tego terminu powoduje, iż kwestionowanie zachowań zamawiającego jest
nieskuteczne (spóźnione).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia przepisu
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w istocie zakwestionował czynność zmiany SIWZ. Przedmiotem
zarzutu był sposób dokonania zmiany SIWZ, którego ocena stanowiła o skuteczności
dokonanej zmiany. Bez wątpienia przedmiotem odwołania może być czynność zmiany
SIWZ, jednakże przy uwzględnieniu ograniczeń, wynikających z ustanowionych w przepisie
art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczących ram czasowych ustalonych dla
kwestionowania poszczególnych czynności zamawiającego. Skoro Zamawiający w dniu 1
listopada 2010 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmianę w zakresie
odpowiednich postanowień SIWZ i bezsporne jest, że Odwołujący z przedmiotową zmianą
się zapoznał, to nie ulega wątpliwości, iż we wskazanej dacie nabył uprawnienie do
kwestionowania przedmiotowej czynności. Zatem, biorąc pod uwagę przedmiotową
okoliczność oraz przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż termin na
wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 12 listopada 2010 r.
Nieskorzystanie z przedmiotowego uprawnienia we wskazanym terminie powoduje, iż
Odwołujący traci możliwość podnoszenia wadliwości działań zamawiającego, które w tym
zakresie nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Z tych przyczyn, uznając zarzut naruszenia
przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za spóźniony,
pozostawiła go bez rozpoznania.
Powyższe (spóźniony zarzut) legło również u podstaw odmowy przeprowadzenia
dowodów z przesłuchania świadków, zawnioskowanych przez Odwołującego. Brak podstaw
do przeprowadzania dowodów, które dotyczą okoliczności nie podlegających ocenie Izby. Na
marginesie należy wskazać, iż postępowanie ma co do zasady charakter pisemny (art. 9
ustawy Pzp) i czynności Zamawiającego należy oceniać mając za podstawę wskazaną
formę oświadczeń woli Zamawiającego.
Konsekwencją braku rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie jest przyjęcie za
Zamawiającym, iż doszło do zmiany SIWZ. To z kolei powoduje, iż ocena oferty
Odwołującego powinna być dokonana przez pryzmat dokonanych zmian. Jednakże w ocenie
Izby stanowisko to nie stanowi podstawy do oceny oferty Odwołującego w taki sposób, w jaki
uczynił to Zamawiający. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż podana przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawa prawna odrzucenia oferty
nie koresponduje z podanym uzasadnieniem faktycznym. Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty jest podanie upustu w odniesieniu do jednostki 1
litra, a nie zgodnie z dokonana zmianą SIWZ, w odniesieniu do 1 m3. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji odnosi się co prawda do sposobu obliczenia ceny, ale tylko w
przedmiocie przyczyn dokonania zmiany SIWZ. Z tych względów, wobec braku wskazania
na błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, uznać należy, iż zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Jednocześnie podane przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Odwołującego w
przedmiocie jednostki miary oceniać należy jako ewentualną podstawę odrzucenia oferty na
mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyć jednakże należy, iż podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim stwierdzeniu, że
stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż błąd
popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być usunięty we wskazanym trybie.
Jakie przyczyny zadecydowały o przyjęciu takiego stanowiska w istocie nie wiadomo,
Zamawiający nie wyjaśnił tego również na rozprawie. Niezależnie jednak od podstaw, jakimi
kierował się Zamawiający, Izba nie podziela jego stanowiska. W tym miejscu uzasadnione
wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje, że dojdzie do poprawienia w
formularzu ofertowym jednostki miary z 1 litra na 1 m3 , a w konsekwencji wartości upustu
zaproponowanego przez Odwołującego. W świetle przedstawionej argumentacji nie ulega
wątpliwości, iż zmiana jednostki miary jest możliwa i nie spowoduje, w ocenie Izby, istotnych
zmian w treści oferty. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż wskazane jednostki miary mogą
być stosowane zamiennie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiot dostawy
można bowiem wyrazić (zmierzyć) we wskazanych jednostkach miary. Co więcej, są
„zastępowalne” w sensie matematycznym, metr sześcienny można przeliczyć na litry i
odwrotnie. Oczywistym jest, iż przedmiotowy zabieg będzie miał swoje konsekwencje w
określeniu wysokości zaproponowanego upustu. I ewentualnie na tej płaszczyźnie mogłaby
rodzić się wątpliwość związana z dopuszczalnością poprawienia omyłki w tym przedmiocie.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że litry można przeliczyć na metry sześcienne, to
dokonanie takiego matematycznego działania, musi dotyczyć zarówno „prawej”, jak i „lewej”
strony zadania matematycznego. W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, że jeśli 1 l =
0,111 zł, to 1 m3 (1000 l) = 111 zł. Powyższe obrazuje, iż zmiana jednostki miary w istocie
nie prowadzi do zmiany wysokości upustu, ale do jego określenia adekwatnie do dokonanej
zmiany jednostki miary.
W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iż poprawienie treści oferty prowadzi do
jej istotnej zmiany. Po pierwsze bowiem, jak wyżej wskazano, zastosowane jednostki miary
są „przeliczalne”. Po drugie, zmiana wysokości zaproponowanego upustu będzie wynikiem
działania matematycznego, a nie skutkiem negocjacji przeprowadzonych z Odwołującym,
czy też konsekwencją decyzji Zamawiającego, nie mającej umocowania w obiektywnych
podstawach. Co więcej, każdy ma możliwość zweryfikowania dokonanej poprawki i to
zweryfikowania w taki sposób, który doprowadzi każdego sprawdzającego do takich samych
wniosków, przy założeniu, że dysponuje podstawową wiedzą z zakresu matematyki.
Powyższe daje podstawy do stwierdzenia, iż Zamawiający swoim zachowaniem naruszył
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia
omyłek stało się przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również
obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w kwocie
15 000,00 zł, koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na wyznaczoną
rozprawę w kwocie 215,80 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 oraz opłatę skarbową uiszczoną od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………