KIO 2731/10, KIO 2732/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 1 z 16
Sygn. akt KIO 2731/10
KIO 2732/10
WYROK
z dnia 4 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier – Dolańska
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
A. Marcina Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
M.H. FOREST Marcin Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
B. Janusza Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Leśnych Janusz Stanisław Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9,
64-316 Kuślin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodzisk z siedzibą w Lasówkach
62-065 Grodzisk Wielkopolski
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia odwołujących z postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu I i III,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach 62-065 Grodzisk Wielkopolski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Hirszfelda prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą M.H. FOREST Marcin Hirszfeld
Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Janusza Hirszfelda prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Janusz
Stanisław Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
3) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
na rzecz Marcina Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą M.H. FOREST Marcin Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9,
64-316 Kuślin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
na rzecz Janusza Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych Janusz Stanisław Hirszfeld
Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 3 z 16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 4 z 16
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2731/10 i 2732/10 z 4 stycznia 2011 r.
Zamawiający – Nadleśnictwo Grodzisk z siedzibą w Lasówkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie „usług
z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Grodzisk w 2011 roku” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 7 października 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
9 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu obu Odwołujących, na którą to czynność
20 grudnia 2010 r. (poniedziałek) obaj Odwołujący wnieśli odwołanie.
Sprawa sygn. akt 2731/10
Odwołanie dotyczy pakietu I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania,
zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego
przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za niespełniającą warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem wykonawcy za składającego nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na tej
podstawie wykluczenia go w wyniku podejrzenia o złożeniu fałszywych
uprawnień zawodowych do pracy na pilarkach spalinowych,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
zawierających błędy,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 5 z 16
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą ze względu na wykluczenie go
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozbawiając prawa do uznania jego oferty za ważną i w pełni spełniającą
warunki uprawniające do uzyskania zamówienia publicznego,
6. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z nieuzasadnionym wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług w zakresie wykraczającym poza treść zawartą
w tym wykazie i uprawnienia Zamawiającego,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad ustawy
Prawo zamówień publicznych pozbawiając prawa do uznania oferty
Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą dla pakietu I na podstawie
ustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny
ofert – kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności zaniechanych, ponownego dokonania oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu dla pakietu I oraz obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pierwszą podstawą wykluczenia
było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z punktem V ppkt 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagane było wykazanie
i udokumentowanie spełnienia wymogów jakościowych w zakresie
świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia publicznego
o podobnym charakterze i zakresie, jakie obejmuje zamówienie. W tym celu
Odwołujący złożył wykaz wykonanych usług obejmujący trzy pozycje
odpowiadające opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia
z załączeniem dla tych pozycji stosownych dokumentów potwierdzających
terminowe i bez zastrzeżeń wykonanie tych usług.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 6 z 16
Pismem z 4 listopada 2010 r. Odwołujący został wezwany do złożenia
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „czy
wykonawca świadczył usługi tylko w wykazanym w ofercie zakresie na
zasadzie podwykonawstwa, czy również na rzecz innych podmiotów
i w szerszym zakresie. Jeżeli takie usługi były wykonywane to, w jakim
zakresie i na kogo rzecz (potwierdzone referencjami)”, które to wyjaśnienia
nie mają związku z przedstawionym wykazem usług i nie odnoszą się do
żadnej z pozycji ujętych w tym wykazie. W ocenie Odwołującego wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia przedstawiony w wykazie usług został
w pełni potwierdzony, a złożone dokumenty (referencje) dotyczące tych
pozycji potwierdziły także należyte ich wykonanie, zatem bezpodstawne było
żądanie przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień. śądanie informacji na
temat usług świadczonych na rzecz innych podmiotów i to w zakresie
szerszym, niż opisano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, miało decydujący wpływ na wynik tego
postępowania. Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego dokonał zmiany
oceny warunku opisanego w specyfikacji oraz sposobu jego oceny
(stwierdzenie braku określenia wartości w piśmie Odwołującego oraz
w referencjach wystawionych przez ZUL P. Karczmarek), a uzyskane tą drogą
informacje posłużyły mu za podstawę do podjęcia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w prowadzonym postępowaniu przy stwierdzeniu, że
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia nie został spełniony z powodu
braku informacji o wartości i zakresie rzeczowym w piśmie oraz dołączonych
referencjach. Zgodnie z ustalonym w tym zakresie orzecznictwem referencje
nie muszą wskazywać dokładnego zakresu, dat czy wartości zamówienia,
a jedynie potwierdzać należyte jego wykonanie. Takie rozstrzygnięcie, w tym
wykluczenie bez stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odbiera wykonawcy możliwość wykazania się zdolnością do
wykonania zamówienia. Zgodnie z przyjętym w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu kryterium, brak było podstaw
do stwierdzenia, że Odwołujący nie dostarczył wymaganych informacji
pozwalających na pozytywną weryfikację spełnienia warunków.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 7 z 16
Za drugą podstawę wykluczenia Zamawiający uznał fakt niewykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania wymaganą liczbą osób dla pakietu I wskazaną w punkcie V
ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 12 pilarzy,
potwierdzonego dokumentami opisanym w punkcie VI ppkt C.4 specyfikacji
oraz dodatkowo notarialnie poświadczonymi kopiami zaświadczeń
o ukończeniu kursu zawodowego uprawniającego do pracy pilarkami
spalinowymi złożonymi na wezwanie Zamawiającego w terminie
wyznaczonym pismem z 4 listopada 2010 r.
Odwołujący przedstawił w wykazie osób osoby, jakimi dysponować będzie
przy wykonaniu zamówienia, z których każda legitymowała się dokumentem
potwierdzającym uprawnienia i kwalifikacje do pracy pilarkami. Łącznie
w załączonym do oferty wykazie przedstawiono 29 pilarzy na wymaganych 12
dla pakietu I. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych podejmując decyzję niezgodną z ustaleniem zawartym
w załączonym do protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
stanowiskiem komisji przetargowej oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Decyzja stanowiąca podstawę do wykluczenia Odwołującego oparta została
na przypuszczeniu, nie zaś stwierdzeniu faktycznego złożenia przez
Odwołującego nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nieprawdziwość informacji,
z jaką wiąże się skutek negatywny w postaci wykluczenia z postępowania
musi dotyczyć w pełni potwierdzonego stanu rzeczywistego a nie
przypuszczenia, na które powołuje się Zamawiający. Ponadto informacje te
winny pochodzić od wykonawcy składającego ofertę – być przez niego
sporządzone. Prawdziwość informacji została potwierdzona przez samych
zainteresowanych (pilarzy) oświadczeniami potwierdzającymi zgodność
przygotowania zawodowego z uzyskanym uprawnieniem do pracy pilarkami.
Zakładając nawet stwierdzenie błędu, Zamawiający zobowiązany był w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać do złożenia
wykazu osób, jakimi dysponować będzie wykonawca w wykonaniu
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 8 z 16
zamówienia w wyznaczonym terminie, czego nie uczynił, co spowodowało
niemożliwość uzupełnienia oferty o dokument niezawierający rzekomego
błędu. Nieprawdziwe informacje mogą skutkować wykluczeniem wyłącznie
wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co nie ma
miejsca w tym przypadku, bowiem Odwołujący przedstawił znacznie większą
liczbę osób, niż była wymagana dla pakietu I, dlatego też nieprawdziwa
informacja nie ma żadnego wpływu ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko
okoliczność, że informacja ta ma rzeczywisty i realny wpływ na ocenę
spełnienia stawianych warunków – wynik postępowania oraz że jest
obiektywnie niezgodna z rzeczywistymi faktami niebudzącymi żadnych
wątpliwości.
Sprawa sygn. akt KIO 2732/10
Odwołanie dotyczy pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust.1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania,
zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego
przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem Odwołującego za składającego nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na tej
podstawie wykluczenia go w wyniku podejrzenia o przedłożeniu fałszywych
zaświadczeń o ukończeniu kursu zawodowego uprawniającego osoby objęte
wykazem do pracy pilarkami spalinowymi, co pozostaje w sprzeczności
z treścią złożonej oferty oraz z treścią dokumentów składanych w toku
postępowania Zamawiającemu (dot. wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia),
3. art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą w związku z wykluczeniem go
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 9 z 16
pozbawiając go prawa do uznania jego oferty za ważną i spełniającą warunki
uprawniające do uzyskania zamówienia publicznego,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad (art. 7
ust. 3) ustawy Prawo zamówień publicznych pozbawiając Odwołującego
prawa do uznania jego oferty za najkorzystniejszą dla pakietu III na
podstawie ustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kryterium oceny ofert – kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności zaniechanych, ponowne dokonanie oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla
pakietu III oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Zarzut ten oraz argumentacja na poparcie jest taka sama jak w odwołaniu
sygn. KIO 2731/10 (podstawą wykluczenia była identyczna sytuacja i te
same zaświadczenia tych samych osób).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie i stwierdzając, że ocena ofert i wybór ofert najkorzystniejszych nie
były wadliwe. Do ofert Odwołujących zostały załączone dokumenty
nieprawdziwe, a fakt ten jest notoryjny, zawierają one nie błędy lub omyłki
o charakterze merytorycznym, lecz ich treść jest fałszywa. W tej sprawie
postępowanie prowadzi prokuratura. Zamawiający zakwestionował
dokumenty, co do których był w stanie sam wykazać, że są fałszywe, jednak
zachodzi obawa, iż może tak być z pozostałą częścią dokumentów, które
stałyby się podstawą dokonania pozytywnej oceny spełnienia warunków,
gdyż niedorzeczne byłoby działanie wykonawcy, który, jeśli spełniałby
warunki, dodawałby do oferty dokumenty fałszywe. Zarzuty Odwołującego,
że zakwestionowane oświadczenia nie mają wpływu na wynik postępowania,
należy traktować jako nieskuteczne i nierzetelne, a wystarczający jest wpływ
potencjalny.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 10 z 16
W odniesieniu do wykluczenia p. Macina Hirszfelda na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdził, że było ono oparte
na przesłance niespełnienia warunku doświadczenia oraz posiadania
odpowiedniego personelu (średniego rocznego zatrudnienia oraz liczebności
personelu kierowniczego), a to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia,
że posiada on odpowiedni personel oraz konieczne doświadczenie w realizacji
zamówienia, a Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości co do
doświadczenia pana Marcina Hirszfelda dotyczyły nie zakresu
przedstawionych prac, gdyż pozyskanie i zrywka to około 80 % pakietu
zadań, a oprócz tego wykazał on hodowlę lasu. Jego wątpliwość dotyczyła
tylko przedstawionych wartości. Zdaniem Zamawiającego wartość podobna
to wartość odpowiadająca złożonej ofercie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych dokumentach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz iż Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania.
Z punktu V i VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, iż
Zamawiający postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu
– w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy mieli wykazać
i udokumentować spełnianie wymogów jakościowych w zakresie świadczenia
usług będących przedmiotem zamówienia, tj. wykonanie w okresie ostatnich
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 11 z 16
trzech lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, usług o podobnym charakterze i zakresie, jakie obejmuje
zamówienie, potwierdzone referencjami, opiniami, listami polecającymi lub
protokołami odbioru robót. W tym celu wykonawcy mieli złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (wzór został załączony do specyfikacji).
W zakresie wymaganego potencjału kadrowego wykonawcy mieli wykazać, że
osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w jego
wykonywaniu posiadają uprawnienia do pracy pilarkami – zaświadczenia
ukończenia kursu zawodowego uprawniającego do pracy pilarkami
spalinowymi dla wszystkich zatrudnionych pilarzy wykazanych w załączniku
nr 10 do specyfikacji (zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem). Łączna ilość
pilarzy nie mogła być mniejsza niż 12 dla pakietu I i 16 dla pakietu III.
Wykonawcy mieli przedstawić oświadczenie, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami, a także uprawnienia do pracy pilarkami –
zaświadczenia ukończenia ww. kursu zawodowego.
Na przedmiot zamówienia w pakiecie I składają się: hodowla lasu (m.in.
czyszczenia wczesne i późne, porządkowanie pow. zrębowych, wyprzedzające
przygotowanie gleby, odnowienia zrębów, pielęgnowanie gleby), ochrona lasu
(konserwacja budek lęgowych, poszukiwania w ściole, pielęgnacja
i konserwacja remiz, sprzątanie śmieci, ochrona chem. przed zgryzaniem,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 12 z 16
zwalczanie ryjkowców), ochrona p-poż (m.in. tablice informacyjne
i ostrzegawcze, patrole, porządkowanie terenu, gaszenie pożarzysk,
utrzymanie dojazdów pożarowych i punktów czerpania wody), pozyskanie
drewna (pozyskanie w CP, rębnia, trzebież, przygodne rębne i trzebieże,
zrywka mechaniczna), ochrona lasu (grodzenie upraw, demontaż ogrodzenia,
konserwacja ogrodzeń).
Pan Marcin Hirszfeld w wykazie usług wskazał 3 usługi: pozyskanie i zrywka
drewna (dwie usługi) oraz hodowla i zagospodarowanie lasu o łącznej
wartości 618.560,30 zł. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego załączył też
referencje wystawione przez ZUL Paweł Kaczmarek dotyczące usług
z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna (bez wskazanej wartości).
Charakter to „zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku,
odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”,
a zakres to „1. granica zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też:
dziedzina, sfera objęta tymi granicami, 2. granice, w których zmienia się
dana wielkość matematyczna lub fizyczna, 3. zbiór wszystkich desygnatów
nazwy’ (wg definicji zawartych w słowniku języka polskiego na stronie
internetowej PWN www.sjp.pwn.pl).
Zdaniem Izby, interpretując przytoczony powyżej warunek dotyczący
doświadczenia, można uznać, że Zamawiający używając powyższych pojęć
odnosił się do zakresu rzeczowego, a nie wartościowego usług, co potwierdza
też jego zachowanie w trakcie sporu.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje podobieństwa
charakteru i zakresu wykazanych usług, a jedynie ich wartość (takie
stanowisko wynika też z wcześniejszych pism), która stanowi 618.560,30 zł,
podczas gdy wartość oferty to 811.795,56 zł.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający, formułując warunek udziału
w postępowaniu odnosił się tylko do podobnego charakteru i zakresu usług,
nie zawarł natomiast żadnego konkretnego wymogu dotyczącego wartości
wykonanych usług, tym samym, na obecnym etapie postępowania, nie ma
podstaw do żądania od wykonawców osiągnięcia wskazanej wartości. Poza
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 13 z 16
tym – przy powyżej wskazanym braku określenia wymaganej minimalnej
wartości usług niewiadome jest, czy wartość tę należałoby rzeczywiście
odnieść do wartości oferty, czy też raczej wartości zamówienia dla pakietu,
a zwłaszcza, w jakiej proporcji (Zamawiający wskazywał na 100% wartości).
Przy tym należy wskazać, iż budowanie warunku w sposób, jak uczynił to
Zamawiający, jakkolwiek nie jest wprost niezgodne z przepisami, jest
niepoprawne, gdyż zawierając same nieostre określenia, powoduje brak
przejrzystości tego warunku. W takich przypadkach w praktyce
i orzecznictwie przyjęło się stosować interpretację warunku korzystną dla
wykonawców, w przeciwnym bowiem razie zamawiający, po otrzymaniu ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mogliby w sposób
zbyt dowolny i autorytarny dokonywać klasyfikacji wykonawców
– w przedmiotowym przypadku Zamawiający mógłby stwierdzić np. że
najbardziej istotnym dla niego jest wykonywanie usług z zakresu ochrony
lasu i bez tego nie uznaje zakresu usług za podobny przedmiotowi
zamówienia, a co z samego warunku nie wynika.
Natomiast co do samego wezwania wykonawcy z 4 listopada 2010 r.
(jakkolwiek ze względu na powyższe, było zbędne), Izba nie stwierdziła
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Rzeczywiście, Zamawiający
podał błędną podstawę prawną – art. 87 ust.1 zamiast art. 26 ust. 4 lub
nawet art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wyjaśniał
treści samej oferty w rozumieniu przyjętym w art. 87, lecz treść dokumentów
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, których dotyczy art.
26 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak jest to uchybienie
w praktyce nieistotne. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający uznał, iż
Odwołujący nie wykazał satysfakcjonującej go liczby czy wartości usług,
a przy tym wykaz ten został złożony i nie zawiera błędów, o czym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, upewnił się, czy
wykonawca nie jest w stanie wykazać innych usług, dzięki którym mógłby
uznać warunek za spełniony.
Z kolei zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz wybór innych ofert jako najkorzystniejszych, jest
konsekwencją decyzji o wykluczeniu Odwołujących.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 14 z 16
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedstawienia nieprawdziwych
informacji Izba stwierdziła, że, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie ma
znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
„sporządzone” przez wykonawcę, czy też przez inne osoby ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się do ich przedstawienia zamawiającemu przez
wykonawcę – skoro zostały one złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, to on
ponosi za nie odpowiedzialność.
Zamawiający zakwestionował prawdziwość zaświadczeń u czterech osób
(tych samych) wskazanych przez obu Odwołujących, wszystkich
wystawionych przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w Zielonej
Górze. Jakkolwiek Zamawiający w informacji o wykluczeniu użył
karnistycznego sformułowania „istnieje podejrzenie”, jak wyjaśnił podczas
rozprawy, takie jest jego przekonanie po otrzymaniu informacji z ww.
Dyrekcji, iż zaświadczenia te nie są autentyczne (pismo z 4 listopada 2010 r.
oraz pismo p. Tadeusza N., który figurował na kwestionowanych
oświadczeniach jako osoba wystawiająca).
Izba stwierdziła, że choć Odwołujący przedstawili oświadczenia wskazanych
osób o prawdziwości zaświadczeń, jednak zasadniczo nie polemizowali w tej
kwestii z Zamawiającym stwierdzając, iż zaświadczenia te zostały im
przedstawione przez zainteresowane osoby. Jakkolwiek ostateczne
rozstrzygnięcie w tym zakresie przyniesie dopiero śledztwo prokuratorskie,
na obecnym etapie Izba uznała, że Zamawiający w sposób wystarczający dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udowodnił fakt złożenia
nieprawdziwych informacji. Jednak w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych ustawodawca przyjął, iż samo złożenie jakichkolwiek
nieprawdziwych informacji nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia
wykonawcy, lecz musi się ono odnosić do wpływu na wynik postępowania
– w niniejszym przypadku – do wykazania spełnienia danego warunku. I w
tej kwestii Izba przyznaje rację Odwołującym, nawet jeśli uznać cztery
przedstawione zaświadczenia za nieprawdziwe (co do pozostałych
Zamawiający nie przedstawił konkretnych i potwierdzonych zarzutów), to
poza nimi Odwołujący wykazali dysponowanie pilarzami w liczbie
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 15 z 16
przekraczającej wymagane odpowiednio dla pakietów 12 i 16 osób
koniecznych do spełnienia postawionego warunku. Tym samym należy
uznać, że nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na spełnienie tego
warunku, a więc i wynik postępowania, zatem nie zaistniała w całości
przesłanka wykluczenia wykonawców opisana w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
29 kwietnia 2010 r. sygn. akt XIX Ga 162.10).
Natomiast samo zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych określenie „mogące mieć wpływ na wynik postępowania” odnosi
się do informacji składanych na wcześniejszych niż ocena ofert etapach
postępowania, np. do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
kiedy to jeszcze nie wiadomo, jakie oferty zostaną złożone i jaki będzie ich
ranking.
Co do wskazanego w odpowiedzi na odwołanie posiadania odpowiedniego
personelu (średniego rocznego zatrudnienia oraz liczebności personelu
kierowniczego) Izba stwierdziła, że ta okoliczność nie została przez
Zamawiającego wskazana jako odstawa wykluczenia p. Marcina Hirszfelda,
a tym samym nie stanowiła przedmiotu odwołania.
Ponieważ oba odwołania dotyczą okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 16 z 16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 2731/10
KIO 2732/10
WYROK
z dnia 4 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier – Dolańska
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
A. Marcina Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
M.H. FOREST Marcin Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
B. Janusza Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Leśnych Janusz Stanisław Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9,
64-316 Kuślin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodzisk z siedzibą w Lasówkach
62-065 Grodzisk Wielkopolski
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia odwołujących z postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu I i III,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach 62-065 Grodzisk Wielkopolski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Hirszfelda prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą M.H. FOREST Marcin Hirszfeld
Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Janusza Hirszfelda prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Janusz
Stanisław Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin,
3) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
na rzecz Marcina Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą M.H. FOREST Marcin Hirszfeld Dąbrowa Nowa 9,
64-316 Kuślin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
na rzecz Janusza Hirszfelda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych Janusz Stanisław Hirszfeld
Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 3 z 16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 4 z 16
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2731/10 i 2732/10 z 4 stycznia 2011 r.
Zamawiający – Nadleśnictwo Grodzisk z siedzibą w Lasówkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie „usług
z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Grodzisk w 2011 roku” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 7 października 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
9 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu obu Odwołujących, na którą to czynność
20 grudnia 2010 r. (poniedziałek) obaj Odwołujący wnieśli odwołanie.
Sprawa sygn. akt 2731/10
Odwołanie dotyczy pakietu I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania,
zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego
przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za niespełniającą warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem wykonawcy za składającego nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na tej
podstawie wykluczenia go w wyniku podejrzenia o złożeniu fałszywych
uprawnień zawodowych do pracy na pilarkach spalinowych,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
zawierających błędy,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 5 z 16
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą ze względu na wykluczenie go
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozbawiając prawa do uznania jego oferty za ważną i w pełni spełniającą
warunki uprawniające do uzyskania zamówienia publicznego,
6. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z nieuzasadnionym wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług w zakresie wykraczającym poza treść zawartą
w tym wykazie i uprawnienia Zamawiającego,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad ustawy
Prawo zamówień publicznych pozbawiając prawa do uznania oferty
Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą dla pakietu I na podstawie
ustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny
ofert – kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności zaniechanych, ponownego dokonania oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu dla pakietu I oraz obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pierwszą podstawą wykluczenia
było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z punktem V ppkt 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagane było wykazanie
i udokumentowanie spełnienia wymogów jakościowych w zakresie
świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia publicznego
o podobnym charakterze i zakresie, jakie obejmuje zamówienie. W tym celu
Odwołujący złożył wykaz wykonanych usług obejmujący trzy pozycje
odpowiadające opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia
z załączeniem dla tych pozycji stosownych dokumentów potwierdzających
terminowe i bez zastrzeżeń wykonanie tych usług.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 6 z 16
Pismem z 4 listopada 2010 r. Odwołujący został wezwany do złożenia
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „czy
wykonawca świadczył usługi tylko w wykazanym w ofercie zakresie na
zasadzie podwykonawstwa, czy również na rzecz innych podmiotów
i w szerszym zakresie. Jeżeli takie usługi były wykonywane to, w jakim
zakresie i na kogo rzecz (potwierdzone referencjami)”, które to wyjaśnienia
nie mają związku z przedstawionym wykazem usług i nie odnoszą się do
żadnej z pozycji ujętych w tym wykazie. W ocenie Odwołującego wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia przedstawiony w wykazie usług został
w pełni potwierdzony, a złożone dokumenty (referencje) dotyczące tych
pozycji potwierdziły także należyte ich wykonanie, zatem bezpodstawne było
żądanie przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień. śądanie informacji na
temat usług świadczonych na rzecz innych podmiotów i to w zakresie
szerszym, niż opisano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, miało decydujący wpływ na wynik tego
postępowania. Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego dokonał zmiany
oceny warunku opisanego w specyfikacji oraz sposobu jego oceny
(stwierdzenie braku określenia wartości w piśmie Odwołującego oraz
w referencjach wystawionych przez ZUL P. Karczmarek), a uzyskane tą drogą
informacje posłużyły mu za podstawę do podjęcia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w prowadzonym postępowaniu przy stwierdzeniu, że
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia nie został spełniony z powodu
braku informacji o wartości i zakresie rzeczowym w piśmie oraz dołączonych
referencjach. Zgodnie z ustalonym w tym zakresie orzecznictwem referencje
nie muszą wskazywać dokładnego zakresu, dat czy wartości zamówienia,
a jedynie potwierdzać należyte jego wykonanie. Takie rozstrzygnięcie, w tym
wykluczenie bez stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odbiera wykonawcy możliwość wykazania się zdolnością do
wykonania zamówienia. Zgodnie z przyjętym w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu kryterium, brak było podstaw
do stwierdzenia, że Odwołujący nie dostarczył wymaganych informacji
pozwalających na pozytywną weryfikację spełnienia warunków.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 7 z 16
Za drugą podstawę wykluczenia Zamawiający uznał fakt niewykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania wymaganą liczbą osób dla pakietu I wskazaną w punkcie V
ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 12 pilarzy,
potwierdzonego dokumentami opisanym w punkcie VI ppkt C.4 specyfikacji
oraz dodatkowo notarialnie poświadczonymi kopiami zaświadczeń
o ukończeniu kursu zawodowego uprawniającego do pracy pilarkami
spalinowymi złożonymi na wezwanie Zamawiającego w terminie
wyznaczonym pismem z 4 listopada 2010 r.
Odwołujący przedstawił w wykazie osób osoby, jakimi dysponować będzie
przy wykonaniu zamówienia, z których każda legitymowała się dokumentem
potwierdzającym uprawnienia i kwalifikacje do pracy pilarkami. Łącznie
w załączonym do oferty wykazie przedstawiono 29 pilarzy na wymaganych 12
dla pakietu I. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych podejmując decyzję niezgodną z ustaleniem zawartym
w załączonym do protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
stanowiskiem komisji przetargowej oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Decyzja stanowiąca podstawę do wykluczenia Odwołującego oparta została
na przypuszczeniu, nie zaś stwierdzeniu faktycznego złożenia przez
Odwołującego nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nieprawdziwość informacji,
z jaką wiąże się skutek negatywny w postaci wykluczenia z postępowania
musi dotyczyć w pełni potwierdzonego stanu rzeczywistego a nie
przypuszczenia, na które powołuje się Zamawiający. Ponadto informacje te
winny pochodzić od wykonawcy składającego ofertę – być przez niego
sporządzone. Prawdziwość informacji została potwierdzona przez samych
zainteresowanych (pilarzy) oświadczeniami potwierdzającymi zgodność
przygotowania zawodowego z uzyskanym uprawnieniem do pracy pilarkami.
Zakładając nawet stwierdzenie błędu, Zamawiający zobowiązany był w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać do złożenia
wykazu osób, jakimi dysponować będzie wykonawca w wykonaniu
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 8 z 16
zamówienia w wyznaczonym terminie, czego nie uczynił, co spowodowało
niemożliwość uzupełnienia oferty o dokument niezawierający rzekomego
błędu. Nieprawdziwe informacje mogą skutkować wykluczeniem wyłącznie
wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co nie ma
miejsca w tym przypadku, bowiem Odwołujący przedstawił znacznie większą
liczbę osób, niż była wymagana dla pakietu I, dlatego też nieprawdziwa
informacja nie ma żadnego wpływu ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko
okoliczność, że informacja ta ma rzeczywisty i realny wpływ na ocenę
spełnienia stawianych warunków – wynik postępowania oraz że jest
obiektywnie niezgodna z rzeczywistymi faktami niebudzącymi żadnych
wątpliwości.
Sprawa sygn. akt KIO 2732/10
Odwołanie dotyczy pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust.1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego traktowania,
zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i bezstronnego
przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem Odwołującego za składającego nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na tej
podstawie wykluczenia go w wyniku podejrzenia o przedłożeniu fałszywych
zaświadczeń o ukończeniu kursu zawodowego uprawniającego osoby objęte
wykazem do pracy pilarkami spalinowymi, co pozostaje w sprzeczności
z treścią złożonej oferty oraz z treścią dokumentów składanych w toku
postępowania Zamawiającemu (dot. wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia),
3. art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą w związku z wykluczeniem go
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 9 z 16
pozbawiając go prawa do uznania jego oferty za ważną i spełniającą warunki
uprawniające do uzyskania zamówienia publicznego,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad (art. 7
ust. 3) ustawy Prawo zamówień publicznych pozbawiając Odwołującego
prawa do uznania jego oferty za najkorzystniejszą dla pakietu III na
podstawie ustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kryterium oceny ofert – kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności zaniechanych, ponowne dokonanie oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla
pakietu III oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Zarzut ten oraz argumentacja na poparcie jest taka sama jak w odwołaniu
sygn. KIO 2731/10 (podstawą wykluczenia była identyczna sytuacja i te
same zaświadczenia tych samych osób).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie i stwierdzając, że ocena ofert i wybór ofert najkorzystniejszych nie
były wadliwe. Do ofert Odwołujących zostały załączone dokumenty
nieprawdziwe, a fakt ten jest notoryjny, zawierają one nie błędy lub omyłki
o charakterze merytorycznym, lecz ich treść jest fałszywa. W tej sprawie
postępowanie prowadzi prokuratura. Zamawiający zakwestionował
dokumenty, co do których był w stanie sam wykazać, że są fałszywe, jednak
zachodzi obawa, iż może tak być z pozostałą częścią dokumentów, które
stałyby się podstawą dokonania pozytywnej oceny spełnienia warunków,
gdyż niedorzeczne byłoby działanie wykonawcy, który, jeśli spełniałby
warunki, dodawałby do oferty dokumenty fałszywe. Zarzuty Odwołującego,
że zakwestionowane oświadczenia nie mają wpływu na wynik postępowania,
należy traktować jako nieskuteczne i nierzetelne, a wystarczający jest wpływ
potencjalny.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 10 z 16
W odniesieniu do wykluczenia p. Macina Hirszfelda na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdził, że było ono oparte
na przesłance niespełnienia warunku doświadczenia oraz posiadania
odpowiedniego personelu (średniego rocznego zatrudnienia oraz liczebności
personelu kierowniczego), a to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia,
że posiada on odpowiedni personel oraz konieczne doświadczenie w realizacji
zamówienia, a Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości co do
doświadczenia pana Marcina Hirszfelda dotyczyły nie zakresu
przedstawionych prac, gdyż pozyskanie i zrywka to około 80 % pakietu
zadań, a oprócz tego wykazał on hodowlę lasu. Jego wątpliwość dotyczyła
tylko przedstawionych wartości. Zdaniem Zamawiającego wartość podobna
to wartość odpowiadająca złożonej ofercie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych dokumentach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz iż Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania.
Z punktu V i VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, iż
Zamawiający postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu
– w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy mieli wykazać
i udokumentować spełnianie wymogów jakościowych w zakresie świadczenia
usług będących przedmiotem zamówienia, tj. wykonanie w okresie ostatnich
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 11 z 16
trzech lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, usług o podobnym charakterze i zakresie, jakie obejmuje
zamówienie, potwierdzone referencjami, opiniami, listami polecającymi lub
protokołami odbioru robót. W tym celu wykonawcy mieli złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (wzór został załączony do specyfikacji).
W zakresie wymaganego potencjału kadrowego wykonawcy mieli wykazać, że
osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w jego
wykonywaniu posiadają uprawnienia do pracy pilarkami – zaświadczenia
ukończenia kursu zawodowego uprawniającego do pracy pilarkami
spalinowymi dla wszystkich zatrudnionych pilarzy wykazanych w załączniku
nr 10 do specyfikacji (zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem). Łączna ilość
pilarzy nie mogła być mniejsza niż 12 dla pakietu I i 16 dla pakietu III.
Wykonawcy mieli przedstawić oświadczenie, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami, a także uprawnienia do pracy pilarkami –
zaświadczenia ukończenia ww. kursu zawodowego.
Na przedmiot zamówienia w pakiecie I składają się: hodowla lasu (m.in.
czyszczenia wczesne i późne, porządkowanie pow. zrębowych, wyprzedzające
przygotowanie gleby, odnowienia zrębów, pielęgnowanie gleby), ochrona lasu
(konserwacja budek lęgowych, poszukiwania w ściole, pielęgnacja
i konserwacja remiz, sprzątanie śmieci, ochrona chem. przed zgryzaniem,
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 12 z 16
zwalczanie ryjkowców), ochrona p-poż (m.in. tablice informacyjne
i ostrzegawcze, patrole, porządkowanie terenu, gaszenie pożarzysk,
utrzymanie dojazdów pożarowych i punktów czerpania wody), pozyskanie
drewna (pozyskanie w CP, rębnia, trzebież, przygodne rębne i trzebieże,
zrywka mechaniczna), ochrona lasu (grodzenie upraw, demontaż ogrodzenia,
konserwacja ogrodzeń).
Pan Marcin Hirszfeld w wykazie usług wskazał 3 usługi: pozyskanie i zrywka
drewna (dwie usługi) oraz hodowla i zagospodarowanie lasu o łącznej
wartości 618.560,30 zł. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego załączył też
referencje wystawione przez ZUL Paweł Kaczmarek dotyczące usług
z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna (bez wskazanej wartości).
Charakter to „zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku,
odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju”,
a zakres to „1. granica zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też:
dziedzina, sfera objęta tymi granicami, 2. granice, w których zmienia się
dana wielkość matematyczna lub fizyczna, 3. zbiór wszystkich desygnatów
nazwy’ (wg definicji zawartych w słowniku języka polskiego na stronie
internetowej PWN www.sjp.pwn.pl).
Zdaniem Izby, interpretując przytoczony powyżej warunek dotyczący
doświadczenia, można uznać, że Zamawiający używając powyższych pojęć
odnosił się do zakresu rzeczowego, a nie wartościowego usług, co potwierdza
też jego zachowanie w trakcie sporu.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje podobieństwa
charakteru i zakresu wykazanych usług, a jedynie ich wartość (takie
stanowisko wynika też z wcześniejszych pism), która stanowi 618.560,30 zł,
podczas gdy wartość oferty to 811.795,56 zł.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający, formułując warunek udziału
w postępowaniu odnosił się tylko do podobnego charakteru i zakresu usług,
nie zawarł natomiast żadnego konkretnego wymogu dotyczącego wartości
wykonanych usług, tym samym, na obecnym etapie postępowania, nie ma
podstaw do żądania od wykonawców osiągnięcia wskazanej wartości. Poza
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 13 z 16
tym – przy powyżej wskazanym braku określenia wymaganej minimalnej
wartości usług niewiadome jest, czy wartość tę należałoby rzeczywiście
odnieść do wartości oferty, czy też raczej wartości zamówienia dla pakietu,
a zwłaszcza, w jakiej proporcji (Zamawiający wskazywał na 100% wartości).
Przy tym należy wskazać, iż budowanie warunku w sposób, jak uczynił to
Zamawiający, jakkolwiek nie jest wprost niezgodne z przepisami, jest
niepoprawne, gdyż zawierając same nieostre określenia, powoduje brak
przejrzystości tego warunku. W takich przypadkach w praktyce
i orzecznictwie przyjęło się stosować interpretację warunku korzystną dla
wykonawców, w przeciwnym bowiem razie zamawiający, po otrzymaniu ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, mogliby w sposób
zbyt dowolny i autorytarny dokonywać klasyfikacji wykonawców
– w przedmiotowym przypadku Zamawiający mógłby stwierdzić np. że
najbardziej istotnym dla niego jest wykonywanie usług z zakresu ochrony
lasu i bez tego nie uznaje zakresu usług za podobny przedmiotowi
zamówienia, a co z samego warunku nie wynika.
Natomiast co do samego wezwania wykonawcy z 4 listopada 2010 r.
(jakkolwiek ze względu na powyższe, było zbędne), Izba nie stwierdziła
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Rzeczywiście, Zamawiający
podał błędną podstawę prawną – art. 87 ust.1 zamiast art. 26 ust. 4 lub
nawet art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wyjaśniał
treści samej oferty w rozumieniu przyjętym w art. 87, lecz treść dokumentów
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, których dotyczy art.
26 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak jest to uchybienie
w praktyce nieistotne. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający uznał, iż
Odwołujący nie wykazał satysfakcjonującej go liczby czy wartości usług,
a przy tym wykaz ten został złożony i nie zawiera błędów, o czym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, upewnił się, czy
wykonawca nie jest w stanie wykazać innych usług, dzięki którym mógłby
uznać warunek za spełniony.
Z kolei zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz wybór innych ofert jako najkorzystniejszych, jest
konsekwencją decyzji o wykluczeniu Odwołujących.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 14 z 16
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedstawienia nieprawdziwych
informacji Izba stwierdziła, że, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie ma
znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
„sporządzone” przez wykonawcę, czy też przez inne osoby ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się do ich przedstawienia zamawiającemu przez
wykonawcę – skoro zostały one złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, to on
ponosi za nie odpowiedzialność.
Zamawiający zakwestionował prawdziwość zaświadczeń u czterech osób
(tych samych) wskazanych przez obu Odwołujących, wszystkich
wystawionych przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w Zielonej
Górze. Jakkolwiek Zamawiający w informacji o wykluczeniu użył
karnistycznego sformułowania „istnieje podejrzenie”, jak wyjaśnił podczas
rozprawy, takie jest jego przekonanie po otrzymaniu informacji z ww.
Dyrekcji, iż zaświadczenia te nie są autentyczne (pismo z 4 listopada 2010 r.
oraz pismo p. Tadeusza N., który figurował na kwestionowanych
oświadczeniach jako osoba wystawiająca).
Izba stwierdziła, że choć Odwołujący przedstawili oświadczenia wskazanych
osób o prawdziwości zaświadczeń, jednak zasadniczo nie polemizowali w tej
kwestii z Zamawiającym stwierdzając, iż zaświadczenia te zostały im
przedstawione przez zainteresowane osoby. Jakkolwiek ostateczne
rozstrzygnięcie w tym zakresie przyniesie dopiero śledztwo prokuratorskie,
na obecnym etapie Izba uznała, że Zamawiający w sposób wystarczający dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udowodnił fakt złożenia
nieprawdziwych informacji. Jednak w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych ustawodawca przyjął, iż samo złożenie jakichkolwiek
nieprawdziwych informacji nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia
wykonawcy, lecz musi się ono odnosić do wpływu na wynik postępowania
– w niniejszym przypadku – do wykazania spełnienia danego warunku. I w
tej kwestii Izba przyznaje rację Odwołującym, nawet jeśli uznać cztery
przedstawione zaświadczenia za nieprawdziwe (co do pozostałych
Zamawiający nie przedstawił konkretnych i potwierdzonych zarzutów), to
poza nimi Odwołujący wykazali dysponowanie pilarzami w liczbie
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 15 z 16
przekraczającej wymagane odpowiednio dla pakietów 12 i 16 osób
koniecznych do spełnienia postawionego warunku. Tym samym należy
uznać, że nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na spełnienie tego
warunku, a więc i wynik postępowania, zatem nie zaistniała w całości
przesłanka wykluczenia wykonawców opisana w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
29 kwietnia 2010 r. sygn. akt XIX Ga 162.10).
Natomiast samo zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych określenie „mogące mieć wpływ na wynik postępowania” odnosi
się do informacji składanych na wcześniejszych niż ocena ofert etapach
postępowania, np. do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
kiedy to jeszcze nie wiadomo, jakie oferty zostaną złożone i jaki będzie ich
ranking.
Co do wskazanego w odpowiedzi na odwołanie posiadania odpowiedniego
personelu (średniego rocznego zatrudnienia oraz liczebności personelu
kierowniczego) Izba stwierdziła, że ta okoliczność nie została przez
Zamawiającego wskazana jako odstawa wykluczenia p. Marcina Hirszfelda,
a tym samym nie stanowiła przedmiotu odwołania.
Ponieważ oba odwołania dotyczą okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
sygn. akt KIO 2731/10 i KIO 2732/10 16 z 16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………