KIO 2776/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2776/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2776/10
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski
od czynności Zamawiającego Zespół Szkół nr 2 w Tomaszowie Lubelskim, ul. świrki i
Wigury 3, 22-600 Tomaszów Lubelski.
przy udziale Wykonawcy POLCOURT S.A., ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
23-300 Janów Lubelski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
23-300 Janów Lubelski,
2) zasądzić kwotę 1 500 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćset złotych zero groszy) od
Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „FLIS”
Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski
na rzecz Zespołu Szkół nr 2 w Tomaszowie Lubelskim, ul. świrki i Wigury
3, 22-600 Tomaszów Lubelski, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2776/10
Zamawiający - Zespół Szkół Nr 2 im. Gen. Władysława Sikorskiego w Tomaszowie
Lubelskim wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa Powiatowego Międzyszkolnego
Centrum Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Lubelskim".
Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 287082 – 2010.
W ramach prowadzonego postępowania w dniu 8.10.2010 r. Zamawiający dokonał
rozszerzenia i zmiany treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących nawierzchni
poszczególnych boisk - części przedmiotu zamówienia.
Wprowadził do ppkt 3.3 SIWZ kolejne podpunkty i sprecyzował m.in. ppkt 3.3.2 SIWZ
dotyczący parametrów nawierzchni kortów tenisowych w taki sposób, że nawierzchnię
kortów należało wykonać z trawy syntetycznej na podbudowie z drenażem liniowym.
Natomiast cechy trawy syntetycznej opisano z kolei za pomocą siedmiu parametrów:
1. Włókno: 100% polietylen lub polipropylen;
2. Minimalna liczba włókien: 120 000/m2;
3. Wysokość całkowita: od 12mm do 16mm;
4. Ciężar całkowity: min. 2100g/m2;
5. Kolor: kort zielony, otoczenie ceglaste, linie białe;
6. Ilość splotów: min. 60000/m2;
7. Dtex: min. 6600.
Ponadto w punkcie 7 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu) skreślono podpunkty:
7.3; 7.3.1; 7.3.2; 7.3.2.1 zastępując je (w zakresie nawierzchni kortów tenisowych)
następującym zapisem ppkt 7.3.: „W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawców
wymagań na oferowane nawierzchnie boisk zewnętrznych określonych przez
Zamawiającego wymaga się złożenia następujących dokumentów: 7.3.2. Dokumenty
wymagane trawy syntetycznej kortów tenisowych: 1. Rekomendacja lub aprobata techniczna
ITB, lub dokument równoważny karta techniczna produktu w oryginale. Podpisane przez
producenta; 2. Nawierzchnia powinna posiadać autoryzacje producenta z potwierdzeniem
gwarancji producenta w oryginale; 3. Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni
i wypełnienia; 4. Certyfikat ITF (Międzynarodowa Federacja Tenisowa)".
Wobec powyższych zmian Zamawiający poinformował o przedłużeniu terminu
składania ofert, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 18.10.2010 r., godz.
11.00. Otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.10.2010 r. godz. 11.30.
W dniu 5.11.2010 r. Odwołujący otrzymał za pośrednictwem faksu pismo, w którym
Zamawiający w oparciu o treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień treści oferty, m.in. w zakresie parametru „wysokości całkowitej" zaoferowanej
trawy syntetycznej dla kortu tenisowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w specyfikacji
technicznej trawy syntetycznej (str. 98 oferty) znalazł się zapis informujący o całkowitej
grubości trawy - 18mm.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 8.11.2010 r. Odwołujący
odnosząc się, zaś przede wszystkim do parametrów trawy syntetycznej przeznaczonej dla
kortu tenisowego, wskazał, że zgodnie z zapisem z dnia 08.10.2010 r. zmieniającym SIWZ w
ppkt 3.3.2 Zamawiający żądał trawy syntetycznej na kort tenisowy, której jednym z
parametrów jest „wysokość całkowita" od 12mm do 16mm. Wyjaśnił, że wysokość całkowita
trawy syntetycznej ponad podkładem wynosi 16mm. Odwołujący zwrócił uwagę
zamawiającemu na fakt, że ten nie dookreślił, co rozumie pod pojęciem "wysokość
całkowita", a taka sytuacja nie może w sposób negatywny skutkować dla wykonawców.
Zgodnie z zasadami wiedzy budowlanej pojęcie "wysokość całkowita" zostało
zinterpretowane jako wysokość całkowita trawy, czyli włókna ponad podkładem.
W dniu 22.12.2010r. Odwołujący - „FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich
1a/123, 23-300 Janów Lubelski powziął informację o odrzuceniu jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Z takim rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący się nie zgodził i w dniu
27.12.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższa czynność została dokonana
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie
zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.dokonania czynności oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego.
Wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (utracił on możliwość uznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej), a tym samym Odwołujący został narażony na
znaczną szkodę.
Odwołujący podniósł, ze Zamawiający pominął istotną w sprawie okoliczność, iż
określony w SIWZ parametr „wysokości całkowitej" (12mm - 16mm), w przypadku produktu
Desso Grand Slam+ nie jest tożsamy z parametrem „całkowitej grubości" (18mm), lecz
odpowiada parametrowi „wysokości źdźbła trawy ponad matą" (16mm). Inna interpretacja
treści SIWZ – według Odwołującego nie może się ostać, bowiem wszystkie cechy trawy
syntetycznej dla kortu tenisowego (ppkt 3.3.2 SIWZ) odnoszą się do właściwości włókna
(źdźbła), co jest zgodne z powszechną praktyką stosowaną m.in. przez Instytut Techniki
Budowlanej.
Zauważył, że wykładziny sportowe typu sztuczna trawa składają się z warstwy
podkładowej oraz runa z włókien syntetycznych tworzących barwną warstwę wierzchnią
imitującą trawę. Pierwszy wyróżnik z ppkt 3.3.2 SIWZ „1.Włókno: 100% polietylen lub
polipropylen" dotyczy materiału (polimeru) stosowanego do produkcji włókien runa. Drugim
jest „2.Minimalna liczba włókien: 120 000/m2", czyli gęstość runa, tj. ilość pojedynczych
włókien przypadająca na 1m2 nawierzchni danego boiska, kluczowy zaś – według
Odwołującego - w niniejszej sprawie trzeci parametr „3.Wysokość całkowita: od 12mm do
16mm" stanowi zgodnie z wytycznymi Instytutu Techniki Budowlanej wysokość włókna, tj.
długość włókna mierzoną bez uwzględniania podkładu. Kolejny atrybut to „4.Ciężar
całkowity: min. 2100g/m2" rozumiany wg. ITB jako masa 1m2 nawierzchni. Piąty dotyczy
barwy poszczególnych włókien: „5. Kolor: kort zielony, otoczenie ceglaste, linie białe". Szósty
to z kolei „6. Ilość splotów: min. 60 000/m2", odpowiada on wprost połowie wartości drugiego
parametru (minimalnej liczby włókien), gdyż w przypadku włókien monofilowych
(niefibrylowanych) wiązka składa się z pojedynczych prostych lub skręconych włókien o
grubości do 240µm. Ostatni zaś wyróżnik to „7. Dtex: min. 6600", który to wskaźnik (od słowa
decitex) - oznacza wyrażoną w gramach wagę włókna o długości 10 km (np. Dtex 6600
oznacza, że 10 km włókna ma ciężar 6600 gramów). Skoro zatem wszystkie parametry
wymagane w ppkt 3.3.2 SIWZ dotyczyły włókien, to Odwołujący wywodził, że trawa
syntetyczna Desso Grand Slam+ spełnia warunek nr 3 „wysokość całkowita", zgodnie z
treścią specyfikacji technicznej, gdzie wyraźnie stwierdzono, że wysokość źdźbła trawy
ponad matę wynosi 16mm.
Natomiast – zdaniem Odwołującego - gdyby nawet uznać słuszność tezy
Zamawiającego, że „wysokość całkowita" zaoferowanej trawy syntetycznej wyrażona jest
wskaźnikiem „całkowitej grubości", to i tak żądanie podania wysokości nawierzchni wraz z
podkładem nie znajduje uzasadnienia technologicznego. Parametr ten (tj. łączna wysokość
podkładu i runa) jest bowiem całkowicie irrelewantny dla cech użytkowych przyszłego boiska.
Powołał się przy tym na treść przygotowanej przez Instytut Techniki Budowlanej publikacji pt.
„Techniczne aspekty budowy kompleksów sportowych «Moje Boisko-Orlik 2012» -
Nawierzchnie sportowe z tworzyw sztucznych", z której wynika, że podkład nośny, w który
wplecione są wiązki włókien wykonany jest z kilku warstw. Pierwsze podłoże stanowi osnowa
spleciona np. z PP (polipropylenu) stabilizowanego UV lub z włókna szklanego. Dodatkowo
może być stosowana warstwa z PET (politereftalan etylenu). Zaś drugie podłoże to warstwa
wzmacniająca z lateksu (czasami z dodatkiem kauczuku butadienowo-styrenowego) lub
poliuretanu (PU).
Odwołujący zaznaczył, że zaoferowana trawa Desso Grand Slam+ układana jest na
podkładzie nośnym złożonym z dwóch warstw, tj. spodzie podstawowym z siatki
polipropylenowej oraz tzw. macie („drugim spodzie") zbudowanej z gumy lateksowej SBR
wodo-przepuszczalnej, a w specyfikacji technicznej wyróżniono m.in. „wysokość źdźbła
trawy ponad matę = 16mm" oraz „całkowitą grubość = 18mm". Z tego zaś – w ocenie
Odwołującego - wynika, że parametr „całkowitej grubości" uwzględnia „całkowitą wysokość"
włókien trawy (16mm) oraz grubość drugiej warstwy podkładu, czyli „matę".
Odwołujący nie podzielił zapatrywania Zamawiającego, że wymagany w SIWZ
parametr „wysokości całkowitej" odnosi się do bezwzględnej wysokości całej konstrukcji
nawierzchni ponad podbudowę z drenażem. Taka interpretacja oznaczałaby, że przy
obliczaniu „wysokości całkowitej" należało wziąć pod uwagę wysokość runa (źdźbła trawy)
łącznie z wysokością (grubością) podkładu.
Dalej podnosił, że tak abstrakcyjnie rozumiana „całkowita wysokość" nie ma związku
z jakimikolwiek przyjętymi w praktyce kryteriami oceny funkcjonalności boisk sportowych.
Powołał się również na wytyczne Instytutu Techniki Budowlanej, w których wymieniono
jedynie wysokość włókna, tj. długość włókna mierzona bez uwzględniania podkładu, zaś przy
analizie właściwości trawy syntetycznej zwraca się bowiem uwagę na długość jej włókien, a
nie na „całkowitą grubość" nawierzchni mierzoną wraz z podkładem.
Podobnie, również z oferty producenta nawierzchni (Desso Sports Systems NV,
Belgia), zaprezentowanej m.in. na stronie internetowej polskiego przedstawiciela wynika, że
jedną z cech technicznych trawy Desso Grand Slam+ jest „wysokość murawy 16mm" (źródło:
http://www.dessosports.pl/en/sports/tennis/tennis-products.html).
Zarzucił Zamawiającemu, iż ten oceniając oferty konkurencyjne pominął ustalenie
„całkowitej wysokości" nawierzchni kortu tenisowego przy uwzględnieniu grubości podkładu.
Skoro odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający zakwalifikował „całkowitą
grubość" nawierzchni (runo wraz z matą lateksową) jako parametr tożsamy z jej „wysokością
całkowitą", to powinien tak samo postąpić w stosunku do ofert konkurencyjnych.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że dostarczona trawa spełnia wszystkie
rygorystyczne normy jakościowe, technologiczne, użytkowe i higieniczne.
Powołał się przy tym na następujące okoliczności dotyczące jakości trawy
syntetycznej Desso Grand Slam+ :
1. Producent (Desso Sports Systems NV Robert Ramlotstraat 89, 9200
Dendermonde, Belgia) przedstawił stosowną deklarację zgodności z normą PN-EN 15330-
1:2008.
2. Państwowy Zakład Higieny pozytywnie odniósł się do właściwości
higienicznych nawierzchni (Atest Higieniczny nr HK/B/1437/01/2005).
3. Nawierzchnia posiada również ocenę International Tennis Federation, przez
którą została sklasyfikowana jako „Category 4 - Medium Fast".
4. Wytwórca udzielił gwarancji jakości na nawierzchnię Desso Grand Slam+ (36
m-cy).
5. Nawierzchnie ze sztucznej trawy wyprodukowane przez Desso znalazły
zastosowanie w wielu klubowych obiektach piłkarskich na świecie, m.in. Denver Broncos, FC
K0benhavn (Parken Stadion), RSC Anderlecht, Colorado Rapids, Estadio Chivas, Vfl
Wolfsburg, Tottenham Hotspur, Gjóvik Lyn, Real Madrid, Umea, Arsenał FC, Liverpool FC,
FC Arpe, Swansea FC, SV Zulte Waregem oraz Mbombela Peter Mokaba Stadium (obiekt,
na którym rozegrano 4 mecze w ramach MŚ2010 w piłce nożnej). Zaś nawierzchnie
tenisowe znalazły uznanie w Wielkiej Brytanii: The Queen's Club (Londyn) oraz Woodford
Wells LTC (Londyn).
W dniu 30.12.2010r.Wykonawca Polcourt S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i odpisów
dokumentów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie wnosili o
oddalenie odwołania.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest rozstrzygnięcie zagadnienia, czy zaoferowana
przez Odwołującego trawa o wysokości źdźbła ponad matą – 16 mm i całkowitej grubości – 18 mm
mieści się w określonym przez Zamawiającego w pkt 3.3.2 SIWZ parametrze wysokości całkowitej :
12 mm do 16 mm, a w konsekwencji, czy zaoferowany przedmiot zamówienia zawierający tak
opisany parametr był niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem czy
mógł stanowić podstawę do odrzucenia przedmiotowej oferty.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedłożone przez Przystępującego na rozprawie odpisy dokumentów potwierdziły w
całej rozciągłości poprawność oceny Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego.
Izba ustaliła, iż konstrukcja trawy syntetycznej składa się z warstwy podkładowej oraz
runa z włókien syntetycznych tworzących barwną warstwę wierzchnią imitującą trawę.
Zdaniem Izby dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w
spornym zakresie wskazuje na to, iż wysokość całkowita, o której mowa w SIWZ, dotyczyła
wysokości włosia(runa) trawy z uwzględnieniem warstwy podkładowej.
Wniosek taki Izba wyprowadziła z treści opinii Instytutu Techniki Budowlanej z dnia
7.01.2011r., znak NM-00023R:02/DP/11 z której wynika, iż za całkowitą wysokość włókna
uważa się wysokość włókna określoną wg normy ISO 2559 z uwzględnieniem grubości
podkładu nawierzchni ze sztucznej darni.
Według Izby Zamawiający zatem nie dokonał oceny zaoferowanego przez
Odwołującego parametru w sposób całkowicie uznaniowy, bez uwzględnienia własnych
postanowień SIWZ, z naruszeniem ustawowej zasady równego traktowania wykonawców, w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, lecz oparł się na stosownej
wiedzy budowlanej.
W trakcie badania ofert Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8.11.2010r.stanowiących jego zapewnienie, iż wysokość całkowita trawy syntetycznej
ponad podkładem wynosi 16 mm, bowiem postanowienia SIWZ dotyczące parametru
wysokości całkowitej odnosiły się do wysokości włosia wraz z podkładem, co potwierdza
również stanowisko ITB.
Podobne są opinie innych producentów : Saltex Europa sp. z o.o. (pismo z dnia
7.01.2011r.) i Limonta Sport (pismo z dnia 11.01.2011r.) wskazujące na to, iż wysokość
całkowita włókna jest wartością stanowiącą długość włókien mierzoną od podkładu do końca
włókna z uwzględnieniem grubości podkładu i oznacza również wysokość włókna nad
podkładem, którego grubość wynosi 2 mm.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż pojęcie grubości całkowitej i wysokości całkowitej
w rozumieniu SIWZ są ze sobą tożsame, bowiem obejmują one wysokość włosia trawy
łącznie z podkładem. Potwierdzeniem powyższego są załączone w poczet materiału
dowodowego Rekomendacje techniczne: ITB RT ITB-1008/2009 i ITB RT ITB-1141/2008
oraz Aprobata Techniczna ITB AT-15-5121/2003 wskazujące, że długość włókna runa jest
zawsze o 2 mm mniejsza od grubości całkowitej.
Natomiast zgodnie z informacją producenta zaoferowanej trawy z dnia
6.01.2010r.wysokość źdźbła trawy ponad matą tzn. wysokość całkowita źdźbła dla trawy
Desso Grand Slam + wynosi 16 mm, natomiast grubość całkowita tzn. wysokość źdźbła 16
mm + 2 mm podkładu wynosi 18 mm.
Z załączonej na stronie 98 oferty Odwołującego specyfikacji technicznej wynika, że
grubość całkowita trawy syntetycznej wynosi 18 mm i nie odpowiada pod względem
wielkości parametru żądanej przez Zamawiającego górnej granicy - wysokości całkowitej 16
mm.
Izba przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy wzięła również pod uwagę, że w
złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach wykonawcy w załączonych kartach
technicznych posługiwali się pojęciem wysokości całkowitej, co pośrednio wskazuje na łatwe
zrozumienie tego pojęcia przez innych uczestników przetargu.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt 3.
Zdaniem Izby podnoszony przez Odwołującego, w rozpatrywanym zakresie, brak
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie został poparty przez niego wystarczającymi
dowodami, stanowiącymi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski
od czynności Zamawiającego Zespół Szkół nr 2 w Tomaszowie Lubelskim, ul. świrki i
Wigury 3, 22-600 Tomaszów Lubelski.
przy udziale Wykonawcy POLCOURT S.A., ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
23-300 Janów Lubelski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
23-300 Janów Lubelski,
2) zasądzić kwotę 1 500 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćset złotych zero groszy) od
Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „FLIS”
Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski
na rzecz Zespołu Szkół nr 2 w Tomaszowie Lubelskim, ul. świrki i Wigury
3, 22-600 Tomaszów Lubelski, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2776/10
Zamawiający - Zespół Szkół Nr 2 im. Gen. Władysława Sikorskiego w Tomaszowie
Lubelskim wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa Powiatowego Międzyszkolnego
Centrum Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Lubelskim".
Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 287082 – 2010.
W ramach prowadzonego postępowania w dniu 8.10.2010 r. Zamawiający dokonał
rozszerzenia i zmiany treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących nawierzchni
poszczególnych boisk - części przedmiotu zamówienia.
Wprowadził do ppkt 3.3 SIWZ kolejne podpunkty i sprecyzował m.in. ppkt 3.3.2 SIWZ
dotyczący parametrów nawierzchni kortów tenisowych w taki sposób, że nawierzchnię
kortów należało wykonać z trawy syntetycznej na podbudowie z drenażem liniowym.
Natomiast cechy trawy syntetycznej opisano z kolei za pomocą siedmiu parametrów:
1. Włókno: 100% polietylen lub polipropylen;
2. Minimalna liczba włókien: 120 000/m2;
3. Wysokość całkowita: od 12mm do 16mm;
4. Ciężar całkowity: min. 2100g/m2;
5. Kolor: kort zielony, otoczenie ceglaste, linie białe;
6. Ilość splotów: min. 60000/m2;
7. Dtex: min. 6600.
Ponadto w punkcie 7 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu) skreślono podpunkty:
7.3; 7.3.1; 7.3.2; 7.3.2.1 zastępując je (w zakresie nawierzchni kortów tenisowych)
następującym zapisem ppkt 7.3.: „W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawców
wymagań na oferowane nawierzchnie boisk zewnętrznych określonych przez
Zamawiającego wymaga się złożenia następujących dokumentów: 7.3.2. Dokumenty
wymagane trawy syntetycznej kortów tenisowych: 1. Rekomendacja lub aprobata techniczna
ITB, lub dokument równoważny karta techniczna produktu w oryginale. Podpisane przez
producenta; 2. Nawierzchnia powinna posiadać autoryzacje producenta z potwierdzeniem
gwarancji producenta w oryginale; 3. Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni
i wypełnienia; 4. Certyfikat ITF (Międzynarodowa Federacja Tenisowa)".
Wobec powyższych zmian Zamawiający poinformował o przedłużeniu terminu
składania ofert, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 18.10.2010 r., godz.
11.00. Otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.10.2010 r. godz. 11.30.
W dniu 5.11.2010 r. Odwołujący otrzymał za pośrednictwem faksu pismo, w którym
Zamawiający w oparciu o treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień treści oferty, m.in. w zakresie parametru „wysokości całkowitej" zaoferowanej
trawy syntetycznej dla kortu tenisowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w specyfikacji
technicznej trawy syntetycznej (str. 98 oferty) znalazł się zapis informujący o całkowitej
grubości trawy - 18mm.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 8.11.2010 r. Odwołujący
odnosząc się, zaś przede wszystkim do parametrów trawy syntetycznej przeznaczonej dla
kortu tenisowego, wskazał, że zgodnie z zapisem z dnia 08.10.2010 r. zmieniającym SIWZ w
ppkt 3.3.2 Zamawiający żądał trawy syntetycznej na kort tenisowy, której jednym z
parametrów jest „wysokość całkowita" od 12mm do 16mm. Wyjaśnił, że wysokość całkowita
trawy syntetycznej ponad podkładem wynosi 16mm. Odwołujący zwrócił uwagę
zamawiającemu na fakt, że ten nie dookreślił, co rozumie pod pojęciem "wysokość
całkowita", a taka sytuacja nie może w sposób negatywny skutkować dla wykonawców.
Zgodnie z zasadami wiedzy budowlanej pojęcie "wysokość całkowita" zostało
zinterpretowane jako wysokość całkowita trawy, czyli włókna ponad podkładem.
W dniu 22.12.2010r. Odwołujący - „FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich
1a/123, 23-300 Janów Lubelski powziął informację o odrzuceniu jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Z takim rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący się nie zgodził i w dniu
27.12.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższa czynność została dokonana
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania (względnie
zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.dokonania czynności oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego.
Wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (utracił on możliwość uznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej), a tym samym Odwołujący został narażony na
znaczną szkodę.
Odwołujący podniósł, ze Zamawiający pominął istotną w sprawie okoliczność, iż
określony w SIWZ parametr „wysokości całkowitej" (12mm - 16mm), w przypadku produktu
Desso Grand Slam+ nie jest tożsamy z parametrem „całkowitej grubości" (18mm), lecz
odpowiada parametrowi „wysokości źdźbła trawy ponad matą" (16mm). Inna interpretacja
treści SIWZ – według Odwołującego nie może się ostać, bowiem wszystkie cechy trawy
syntetycznej dla kortu tenisowego (ppkt 3.3.2 SIWZ) odnoszą się do właściwości włókna
(źdźbła), co jest zgodne z powszechną praktyką stosowaną m.in. przez Instytut Techniki
Budowlanej.
Zauważył, że wykładziny sportowe typu sztuczna trawa składają się z warstwy
podkładowej oraz runa z włókien syntetycznych tworzących barwną warstwę wierzchnią
imitującą trawę. Pierwszy wyróżnik z ppkt 3.3.2 SIWZ „1.Włókno: 100% polietylen lub
polipropylen" dotyczy materiału (polimeru) stosowanego do produkcji włókien runa. Drugim
jest „2.Minimalna liczba włókien: 120 000/m2", czyli gęstość runa, tj. ilość pojedynczych
włókien przypadająca na 1m2 nawierzchni danego boiska, kluczowy zaś – według
Odwołującego - w niniejszej sprawie trzeci parametr „3.Wysokość całkowita: od 12mm do
16mm" stanowi zgodnie z wytycznymi Instytutu Techniki Budowlanej wysokość włókna, tj.
długość włókna mierzoną bez uwzględniania podkładu. Kolejny atrybut to „4.Ciężar
całkowity: min. 2100g/m2" rozumiany wg. ITB jako masa 1m2 nawierzchni. Piąty dotyczy
barwy poszczególnych włókien: „5. Kolor: kort zielony, otoczenie ceglaste, linie białe". Szósty
to z kolei „6. Ilość splotów: min. 60 000/m2", odpowiada on wprost połowie wartości drugiego
parametru (minimalnej liczby włókien), gdyż w przypadku włókien monofilowych
(niefibrylowanych) wiązka składa się z pojedynczych prostych lub skręconych włókien o
grubości do 240µm. Ostatni zaś wyróżnik to „7. Dtex: min. 6600", który to wskaźnik (od słowa
decitex) - oznacza wyrażoną w gramach wagę włókna o długości 10 km (np. Dtex 6600
oznacza, że 10 km włókna ma ciężar 6600 gramów). Skoro zatem wszystkie parametry
wymagane w ppkt 3.3.2 SIWZ dotyczyły włókien, to Odwołujący wywodził, że trawa
syntetyczna Desso Grand Slam+ spełnia warunek nr 3 „wysokość całkowita", zgodnie z
treścią specyfikacji technicznej, gdzie wyraźnie stwierdzono, że wysokość źdźbła trawy
ponad matę wynosi 16mm.
Natomiast – zdaniem Odwołującego - gdyby nawet uznać słuszność tezy
Zamawiającego, że „wysokość całkowita" zaoferowanej trawy syntetycznej wyrażona jest
wskaźnikiem „całkowitej grubości", to i tak żądanie podania wysokości nawierzchni wraz z
podkładem nie znajduje uzasadnienia technologicznego. Parametr ten (tj. łączna wysokość
podkładu i runa) jest bowiem całkowicie irrelewantny dla cech użytkowych przyszłego boiska.
Powołał się przy tym na treść przygotowanej przez Instytut Techniki Budowlanej publikacji pt.
„Techniczne aspekty budowy kompleksów sportowych «Moje Boisko-Orlik 2012» -
Nawierzchnie sportowe z tworzyw sztucznych", z której wynika, że podkład nośny, w który
wplecione są wiązki włókien wykonany jest z kilku warstw. Pierwsze podłoże stanowi osnowa
spleciona np. z PP (polipropylenu) stabilizowanego UV lub z włókna szklanego. Dodatkowo
może być stosowana warstwa z PET (politereftalan etylenu). Zaś drugie podłoże to warstwa
wzmacniająca z lateksu (czasami z dodatkiem kauczuku butadienowo-styrenowego) lub
poliuretanu (PU).
Odwołujący zaznaczył, że zaoferowana trawa Desso Grand Slam+ układana jest na
podkładzie nośnym złożonym z dwóch warstw, tj. spodzie podstawowym z siatki
polipropylenowej oraz tzw. macie („drugim spodzie") zbudowanej z gumy lateksowej SBR
wodo-przepuszczalnej, a w specyfikacji technicznej wyróżniono m.in. „wysokość źdźbła
trawy ponad matę = 16mm" oraz „całkowitą grubość = 18mm". Z tego zaś – w ocenie
Odwołującego - wynika, że parametr „całkowitej grubości" uwzględnia „całkowitą wysokość"
włókien trawy (16mm) oraz grubość drugiej warstwy podkładu, czyli „matę".
Odwołujący nie podzielił zapatrywania Zamawiającego, że wymagany w SIWZ
parametr „wysokości całkowitej" odnosi się do bezwzględnej wysokości całej konstrukcji
nawierzchni ponad podbudowę z drenażem. Taka interpretacja oznaczałaby, że przy
obliczaniu „wysokości całkowitej" należało wziąć pod uwagę wysokość runa (źdźbła trawy)
łącznie z wysokością (grubością) podkładu.
Dalej podnosił, że tak abstrakcyjnie rozumiana „całkowita wysokość" nie ma związku
z jakimikolwiek przyjętymi w praktyce kryteriami oceny funkcjonalności boisk sportowych.
Powołał się również na wytyczne Instytutu Techniki Budowlanej, w których wymieniono
jedynie wysokość włókna, tj. długość włókna mierzona bez uwzględniania podkładu, zaś przy
analizie właściwości trawy syntetycznej zwraca się bowiem uwagę na długość jej włókien, a
nie na „całkowitą grubość" nawierzchni mierzoną wraz z podkładem.
Podobnie, również z oferty producenta nawierzchni (Desso Sports Systems NV,
Belgia), zaprezentowanej m.in. na stronie internetowej polskiego przedstawiciela wynika, że
jedną z cech technicznych trawy Desso Grand Slam+ jest „wysokość murawy 16mm" (źródło:
http://www.dessosports.pl/en/sports/tennis/tennis-products.html).
Zarzucił Zamawiającemu, iż ten oceniając oferty konkurencyjne pominął ustalenie
„całkowitej wysokości" nawierzchni kortu tenisowego przy uwzględnieniu grubości podkładu.
Skoro odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający zakwalifikował „całkowitą
grubość" nawierzchni (runo wraz z matą lateksową) jako parametr tożsamy z jej „wysokością
całkowitą", to powinien tak samo postąpić w stosunku do ofert konkurencyjnych.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że dostarczona trawa spełnia wszystkie
rygorystyczne normy jakościowe, technologiczne, użytkowe i higieniczne.
Powołał się przy tym na następujące okoliczności dotyczące jakości trawy
syntetycznej Desso Grand Slam+ :
1. Producent (Desso Sports Systems NV Robert Ramlotstraat 89, 9200
Dendermonde, Belgia) przedstawił stosowną deklarację zgodności z normą PN-EN 15330-
1:2008.
2. Państwowy Zakład Higieny pozytywnie odniósł się do właściwości
higienicznych nawierzchni (Atest Higieniczny nr HK/B/1437/01/2005).
3. Nawierzchnia posiada również ocenę International Tennis Federation, przez
którą została sklasyfikowana jako „Category 4 - Medium Fast".
4. Wytwórca udzielił gwarancji jakości na nawierzchnię Desso Grand Slam+ (36
m-cy).
5. Nawierzchnie ze sztucznej trawy wyprodukowane przez Desso znalazły
zastosowanie w wielu klubowych obiektach piłkarskich na świecie, m.in. Denver Broncos, FC
K0benhavn (Parken Stadion), RSC Anderlecht, Colorado Rapids, Estadio Chivas, Vfl
Wolfsburg, Tottenham Hotspur, Gjóvik Lyn, Real Madrid, Umea, Arsenał FC, Liverpool FC,
FC Arpe, Swansea FC, SV Zulte Waregem oraz Mbombela Peter Mokaba Stadium (obiekt,
na którym rozegrano 4 mecze w ramach MŚ2010 w piłce nożnej). Zaś nawierzchnie
tenisowe znalazły uznanie w Wielkiej Brytanii: The Queen's Club (Londyn) oraz Woodford
Wells LTC (Londyn).
W dniu 30.12.2010r.Wykonawca Polcourt S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i odpisów
dokumentów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie wnosili o
oddalenie odwołania.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest rozstrzygnięcie zagadnienia, czy zaoferowana
przez Odwołującego trawa o wysokości źdźbła ponad matą – 16 mm i całkowitej grubości – 18 mm
mieści się w określonym przez Zamawiającego w pkt 3.3.2 SIWZ parametrze wysokości całkowitej :
12 mm do 16 mm, a w konsekwencji, czy zaoferowany przedmiot zamówienia zawierający tak
opisany parametr był niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem czy
mógł stanowić podstawę do odrzucenia przedmiotowej oferty.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedłożone przez Przystępującego na rozprawie odpisy dokumentów potwierdziły w
całej rozciągłości poprawność oceny Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego.
Izba ustaliła, iż konstrukcja trawy syntetycznej składa się z warstwy podkładowej oraz
runa z włókien syntetycznych tworzących barwną warstwę wierzchnią imitującą trawę.
Zdaniem Izby dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w
spornym zakresie wskazuje na to, iż wysokość całkowita, o której mowa w SIWZ, dotyczyła
wysokości włosia(runa) trawy z uwzględnieniem warstwy podkładowej.
Wniosek taki Izba wyprowadziła z treści opinii Instytutu Techniki Budowlanej z dnia
7.01.2011r., znak NM-00023R:02/DP/11 z której wynika, iż za całkowitą wysokość włókna
uważa się wysokość włókna określoną wg normy ISO 2559 z uwzględnieniem grubości
podkładu nawierzchni ze sztucznej darni.
Według Izby Zamawiający zatem nie dokonał oceny zaoferowanego przez
Odwołującego parametru w sposób całkowicie uznaniowy, bez uwzględnienia własnych
postanowień SIWZ, z naruszeniem ustawowej zasady równego traktowania wykonawców, w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, lecz oparł się na stosownej
wiedzy budowlanej.
W trakcie badania ofert Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8.11.2010r.stanowiących jego zapewnienie, iż wysokość całkowita trawy syntetycznej
ponad podkładem wynosi 16 mm, bowiem postanowienia SIWZ dotyczące parametru
wysokości całkowitej odnosiły się do wysokości włosia wraz z podkładem, co potwierdza
również stanowisko ITB.
Podobne są opinie innych producentów : Saltex Europa sp. z o.o. (pismo z dnia
7.01.2011r.) i Limonta Sport (pismo z dnia 11.01.2011r.) wskazujące na to, iż wysokość
całkowita włókna jest wartością stanowiącą długość włókien mierzoną od podkładu do końca
włókna z uwzględnieniem grubości podkładu i oznacza również wysokość włókna nad
podkładem, którego grubość wynosi 2 mm.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż pojęcie grubości całkowitej i wysokości całkowitej
w rozumieniu SIWZ są ze sobą tożsame, bowiem obejmują one wysokość włosia trawy
łącznie z podkładem. Potwierdzeniem powyższego są załączone w poczet materiału
dowodowego Rekomendacje techniczne: ITB RT ITB-1008/2009 i ITB RT ITB-1141/2008
oraz Aprobata Techniczna ITB AT-15-5121/2003 wskazujące, że długość włókna runa jest
zawsze o 2 mm mniejsza od grubości całkowitej.
Natomiast zgodnie z informacją producenta zaoferowanej trawy z dnia
6.01.2010r.wysokość źdźbła trawy ponad matą tzn. wysokość całkowita źdźbła dla trawy
Desso Grand Slam + wynosi 16 mm, natomiast grubość całkowita tzn. wysokość źdźbła 16
mm + 2 mm podkładu wynosi 18 mm.
Z załączonej na stronie 98 oferty Odwołującego specyfikacji technicznej wynika, że
grubość całkowita trawy syntetycznej wynosi 18 mm i nie odpowiada pod względem
wielkości parametru żądanej przez Zamawiającego górnej granicy - wysokości całkowitej 16
mm.
Izba przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy wzięła również pod uwagę, że w
złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach wykonawcy w załączonych kartach
technicznych posługiwali się pojęciem wysokości całkowitej, co pośrednio wskazuje na łatwe
zrozumienie tego pojęcia przez innych uczestników przetargu.
Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87
ust.2 pkt 3.
Zdaniem Izby podnoszony przez Odwołującego, w rozpatrywanym zakresie, brak
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie został poparty przez niego wystarczającymi
dowodami, stanowiącymi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………