Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2785/10
Sygn. akt KIO 2814/10
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia
2011 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Warbud S.A.
(pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3. SKODA PRAHA Invest s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Alstom Power
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG S.A., adres dla
pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul.
Lwowska 23, 40-389 Katowice

przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Alstom Power
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG S.A., adres dla
pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2785/10 po stronie odwołującego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric Equipment
Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2785/10 i
KIO 2814/10 po stronie zamawiającego,

- wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie
zamawiającego

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. SNC-LAVALIN
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. SNC-LAVALIN Inc., 3. Hitachi Power Europe Gmbh,
adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie
zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Warbud S.A.
(pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3. SKODA PRAHA Incest s.r.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie
odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje ponowne badanie i ocenę wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

2. kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric Equipment
Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa,
oraz
- Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych w poczet kosztów postępowania kwotę
w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Warbud S.A. (pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3.
SKODA PRAHA Invest s.r.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-
342 Warszawa,
B wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Alstom Power Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems
GmbH, 3. PBG S.A., adres dla pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China
Overseas Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric
Equipment Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-
858 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Warbud S.A. (pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3.
SKODA PRAHA Invest s.r.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-
342 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
oraz
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. China Overseas Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National
Electric Equipment Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców
12, 02-858 Warszawa na rzecz Południowego Koncernu Energetycznego S.A., ul.
Lwowska 23, 40-389 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez
Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Alstom Power Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG
S.A., adres dla pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:


.................................

Członkowie:


……………………….


………………………..

Sygn. akt: KIO/ 2785/10
Sygn. akt: KIO/ 2814/10

Uzasadnienie


Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [daleja ustaa Pzp] w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.„
Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w PKE SA - Budowę Bloku
Energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III
- Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i
AKPiA bloku”.

1. W sprawie o sygn. akt: KIO/2785/10
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum – WARBUD S.A. z
Warszawy i Doosan Power Systems Limited z Anglii (Zjednoczone Królestwo Wielkiej
Brytanii i Irlandii Północnej) oraz SKODA PRAHA lnvest s.r.o. z Prahy (Republika Czeska)
[Konsorcjum WARBUD]. Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S.A. z Katowic –
zdaniem wykonawcy naruszył art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1
i 2a) ustawy Pzp oraz § 2 ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817) zwane dalej
„rozporządzeniem". Naruszenie powyższych przepisów doprowadziło do zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) oraz China National
Electric Equipment Corporation (CNEEC) z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej Dystrykt
Haidian, Pekin, [dalej: Konsorcjum COVEC], pomimo, iż nie wykazali oni spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia, a także mimo tego, iż
złożyli nieprawdziwe informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W związku
z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnej czynności oceny
wniosków, oraz wykluczenie konsorcjum Covec z postępowania. W uzasadnieniu
wykonawca podał, że Konsorcjum COVEC winno zostać wykluczone z postępowania z
powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz złożenia dokumentów zawierających błędy, albowiem złożone
dokumenty dotyczące członka konsorcjum są nieprawidłowe. Wskazał na § 4

rozporządzenia, podając, że wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedstawić w ofercie dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania
się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,
nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Wykonawca
stwierdził, że we wniosku Konsorcjum COVEC przedstawione zostały oświadczenia obu
członków Konsorcjum podpisane w obecności notariusza, wskazujące, iż nie zachodzą
wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania w postaci otwarcia likwidacji bądź
ogłoszenia upadłości, zalegania ze składkami na

ubezpieczenie oraz podatkami, zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Oświadczenia te nie mogą być przyjęte przez
zamawiającego, gdyż w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się dokumenty, które
wykonawcy zastąpili oświadczeniami. Fakt istnienia organu uprawnionego do potwierdzania
likwidacji lub upadłości przedsiębiorstwa wprost wynika ze złożonych wraz z wnioskiem
dokumentów podmiotów wchodzących w skład konsorcjum COVEC. Jest nim Sąd Ludowy,
do którego zgodnie z postanowieniami umów wszystkich mających siedzibę w CHRL spółek
załączonych do wniosku zgłaszany jest wniosek o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z
przepisami rozporządzenia Prezydenta CHRL „Prawo o upadłości przedsiębiorstw"
obowiązującego od 1 czerwca 2007 r. Zgłoszenie wniosku o upadłość wszczyna procedurę
upadłościową, (art. 5 rozporządzenia), a po jej zakończeniu zgodnie z art. 121
rozporządzenia dokonywany jest wpis do rejestru bankructw. Istnienie takiego rejestru
zgodnie z przepisami przywołanego rozporządzenia ma chronić prawa wierzycieli. Oznacza
to, ze istnieje do niego dostęp, a tym samym możliwe jest przedstawienie informacji w nim
zawartych. Wyklucza to możliwość zastąpienia ich oświadczeniem, zgodnie z § 4
rozporządzenia. Podniósł także, że podmioty z siedzibą na terytorium CHRL przedkładają w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie zaświadczenia z Sądów
Ludowych. Wskazał także na niewłaściwą formę oświadczeń, albowiem zgodnie z treścią § 4
rozporządzenia oświadczenia powinny być złożone przed notariuszem. Tymczasem z
oświadczeń przedstawionych przez wykonawców wynika, że są to wyłącznie oświadczenia z
notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci. Kolejny zarzut, dotyczy
braku dokumentu potwierdzającego, że wykonawca COVEC nie zalega z uiszczaniem
podatków i opłat albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że w CHRL wydawane są także dokumenty

potwierdzające brak zaległości w uiszczaniu podatków i opłat, w szczególności w dystrykcie
w którym prowadzą działalność obaj członkowie Konsorcjum tj. dystrykcie Haidan.
Potwierdza to stanowisko Ambasady RP w Chinach zawarte w piśmie z dnia 26 maja 2009 r.
– informujące o możliwości uzyskania takiego zaświadczenia. Ponadto w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych w Polsce, w których COVEC uczestniczy, składał takie
zaświadczenia. W dniu 22 lipca 2008 roku Urząd Podatkowy wydał dla COVEC takie
zaświadczenie, które zostało złożone w postępowaniu na budowę stadionu Baltic Arena w
Gdańsku Letnicy, prowadzonym przez Zamawiającego tj. Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul.
Kartuska 5, 80-103 Gdańsk i dostępne jest w dokumentacji tego postępowania co
zamawiający może ze względu na jej jawność z łatwością sprawdzić.
Kolejny zarzut dotyczy braku dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu (CRT. Podobnie jak w odniesieniu do braku
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i
opłat, Odwołujący stwierdził, że taki dokument jest wystawiany w CHRL. Potwierdza to
stanowisko Ambasady RP w Chinach wskazujące na możliwość uzyskania takiego
zaświadczenia i tym samym podmioty z siedzibą na terytorium CHRL przedkładają w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie zaświadczenia z
Urzędów Zarządzających Funduszami Ubezpieczeń Społecznych.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że informacje o niewydawaniu w CHRL
wymaganych przepisami o zamówieniach publicznych dokumentów, są informacjami
nieprawdziwymi i mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Z tych też względów wniósł o
wykluczenie Konsorcjum COVEC z postępowania. W przypadku dalszego uczestnictwa
Konsorcjum COVEC w postępowaniu, mimo iż winno być ono wykluczone, możliwość
takiego wpływu jest oczywista, gdyż dążąc do uzyskania zamówienia Konsorcjum to może
złożyć ofertę najkorzystniejszą.



Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia: po stronie odwołującego
Konsorcjum - ALSTOM Power Sp. z o. o. [Lider] oraz ALSTOM Power Systems GmbH
(Członek) i PBG S.A. (Członek). ALSTOM, a po stronie zamawiającego - China Overseas
Engineering Group Co. Ltd (COVEC) i China National Electric Equipment Corporation
(CNEEC) [Konsorcjum COVEC].

2. W sprawie o sygn. akt: KIO/2814/10
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum - ALSTOM Power Sp. z o.
o. [Lider] oraz ALSTOM Power Systems GmbH (Członek) i PBG S.A. (Członek). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu - Południowy Koncern Energetyczny S.A. z Katowic - naruszenie art.
57 ust.2 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1 i
2a) ustawy Pzp oraz § 2 ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817). W uzasadnieniu
wykonawca podał, że zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższa zasada uzupełniana
jest przez przepisy traktujące o cechach wykonawcy niezbędnych do ubiegania się o
udzieleni zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 PZP), jak również o przesłankach
negatywnych, których wystąpienie rodzi nakaz wykluczenia wykonawcy z postępowania (art.
26 ust. 1 i 2 PZP). Podniósł także, że do dalszego udziału w postępowaniu zostały
dopuszczone podmioty, które bezwzględnie powinny zostać z niego wykluczone na
podstawie przepisów PZP, bądź które ewentualnie winny zostać wykluczone z postępowania
po wcześniejszym wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień bądź uzupełnienia
dokumentacji. Powyższe dotyczy:
(1) Konsorcjum SNC w składzie: SNC - LAVALIN Polska [Lider],SNC-LAVALIN Inc.
[członek] oraz Hitachi Power Europe GmbH [członek];
(2) Konsorcjum COVEC w składzie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd. [Lider],
oraz China National Electric Eąuipment Corporation [członek];
(3) Konsorcjum Tencimont w składzie: Tecnimont S.p.A. (Lider), Tecnimont Poland Sp. z
o.o. (Członek), SICES MONTAś Sp. z o.o. (Członek), Burmeister & Wain Energy A/S
(BWE A/S) [Członek] oraz KTI Poland S.A. (Członek);
(4) Wykonawca Budimex S.A. i
(5) Konsorcjum Energomontaż w składzie: ENERGOMONTAZ-POŁUDNIE S.A. (Lider) oraz
HARBIN POWER ENGINEERING COMPANY LIMITED (Członek)

I. w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum SNC podniesiono następujące zarzuty:

1) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności finansowej i ekonomicznej
wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie posiadanych środków
finansowych lub zdolności kredytowej;

Powołując się na pkt III.2.2) a) Ogłoszenia stwierdził, że Zamawiający określił wyraźnie
warunek dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
postaci posiadania własnych środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę
minimum 9-cyfrową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN lub równowartości tej
kwoty w innej walucie. Wymaganym dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego
warunku miała być informacja z instytucji finansowej, w której wykonawca posiada rachunek
lub rachunki, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
finansową danego wykonawcy na wyżej wskazaną kwotę, przy założeniu możliwości
złożenia wielu takich informacji i sumowania się kwot w nich potwierdzonych [pkt. III.2.2) 1)
Ogłoszenia o Zamówieniu]. Ponadto Zamawiający stwierdził w Ogłoszeniu, że przedmiotowa
informacja powinna jednoznacznie wskazywać, czy dany wykonawca posiada wymagane
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej stawianym wymogom
[pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 1 Ogłoszenia], jak również wskazał zwroty językowe, które w
prawidłowy sposób potwierdzać będą spełnienie warunku finansowego (pkt. III.2.2) 1)
myślnik nr 2 Ogłoszenia o Zamówieniu). Odwołujący stwierdził, że dokumenty przedstawione
Zamawiającemu nie wykazują spełniania przez Konsorcjum SNC warunku zdolności
finansowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Odwołujący oparł
powyższą tezę na faktach ujawnionych w następujących dokumentach: (a) informacja „BNP
Paribas" (Kanada) z dnia 2 czerwca 2010 r. dotyczy zdolności kredytowej podmiotu, który nie
wchodzi w skład Konsorcjum SNC, bowiem w treści tej informacji przedmiotowy bank
umieścił następujące stwierdzenie: „Obecnie BNL parias (Kanada) udostępnił SNC-Lavalin
Group Inc. linię kredytową o wartości 1.100.000.000,00 CAD. Jest nam miło poinformować
Państwa, że SNC-Lavalin Group Inc. wywiązuje się z wszystkich zobowiązań, o jakich nam
wiadomo, w pełni zadowalający sposób."; (b) informacja „MIZUHO Corporate Bank” Ltd. Z
dnia 25 maja 2010 r. nie spełnia wymagań określonych w treści Ogłoszenia o Zamówieniu, w
szczególności ze względu na brak wskazania, że wykonawca „Hitach Power Europę” GmbH
posiada rachunek bankowy w tym banku, jak również ze względu na brak potwierdzenia, że
wykonawca „Hitach Power Europę” GmbH posiada w tym banku wymagane środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej stawianym wymogom,
bowiem w treści tej informacji stwierdzono jedynie, że: „Jako, że Wnioskodawca jest częścią
Hitachi Group, dysponuje i dysponował on zawsze wystarczającymi środkami finansowymi
nie mniejszymi niż 200 milionów PLN do realizacji nawet bardzo dużych projektów.” Podał
także, że Konsorcjum SNC nie wskazało żadnych przyczyn uzasadniających brak możliwości
przedstawienia informacji o spełnieniu warunku finansowego zgodnie z wyraźnym
postanowieniem Ogłoszenia (pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 3 Ogłoszenia). Ponadto w swoim
wniosku Konsorcjum SNC nie powołało się na to, że w zakresie spełnienia omawianego
warunku polegać będzie na zdolności finansowej innych podmiotów (tzn. SNC-Lavalin Group

Inc.) wobec takiej możliwości określonej w treści Ogłoszenia (pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 4
Ogłoszenia). W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum SNC we wniosku o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu nie wykazało spełniania wyraźnie określonego w treści Ogłoszenia
o Zamówieniu warunku zdolności finansowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia
publicznego.

2) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności finansowej i ekonomicznej
wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie warunku posiadania
określonych średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3
(trzech) ostatnich lat obrotowych;
Zamawiający określając szczegóły dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej,
sformułował między innymi wymaganie posiadania przez wykonawców średniorocznych
przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych na
poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) lub
równowartości tej kwoty w innej walucie (pkt. III.2.2 b) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dla
wykazania powyższego, Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia
sprawozdań finansowych albo ich części (a jeżeli podlegają one badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części), potwierdzające posiadanie średniorocznych przychodów z
działalności operacyjnej na poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN (słownie:
osiemset milionów złotych) - za 3 (trzy) ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy, to za ten okres. W przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do przedstawienia innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności, potwierdzające spełnianie powyższych warunków za 3 (trzy)
ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest
krótszy, to za ten okres. W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,
należy przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W przypadku
wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wymóg posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli spełniać go
będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum SNC dla wykazania spełniania opisanego
wyżej warunku przedłożyło następujące dokumenty: sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin
Polska" Sp. z o.o. za 2006 r. wraz z opinią biegłego; sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin
Polska" Sp. z o.o. za 2007 r. wraz z opinią biegłego; sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin
Polska" Sp. z o.o. za 2008 r. wraz z opinią biegłego; zbiorcze skonsolidowane sprawozdanie
finansowe „SNC-Lavalin" Inc. za lata 2006, 2007 i 2008 wraz z opinią biegłego. Powołane

dokumenty nie potwierdzały wymaganej od wykonawców zdolności ekonomicznej i
finansowej i Zamawiający wezwał Konsorcjum SNC do przedłożenie dokumentów, które by
spełnienie tego warunku potwierdziły. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum
SNC przedstawiło następujące, dodatkowe dokumenty: (a)wyjaśnienia do sprawozdania
finansowego „SNC-Lavalin" Inc.;(b)sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin Group" Inc.;
(c)sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. za 2009 r. wraz z opinią
biegłego. Uwzględniając dokumenty dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak również dokumenty uzupełnione po stosownym wezwaniu Konsorcjum
SNC przez Zamawiającego należy wskazać, że Konsorcjum SNC nie posiada zdolności
finansowej i ekonomicznej wymaganej przez Zamawiającego. Dokumenty dotyczące
podmiotu „SNC-Lavalin" Inc. nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy
ocenie spełniania powyższego warunku, gdyż nie odpowiadają one wymaganiom
określonym w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak zostało wykazane, w przypadku gdy
wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić jednostkowe
sprawozdania finansowe wykonawcy. Bezsporne jest, że „SNC-Lavalin" Inc. wchodzi w skład
grupy kapitałowej, dlatego też zobowiązany był przedstawić jednostkowe sprawozdanie
finansowe, czego nie uczynił. Powyższe wymaganie Zamawiającego jest logiczne, gdyż w
skład grupy kapitałowej często wchodzi wiele podmiotów, wykazujących bardzo
zróżnicowane wyniki finansowe. Z przedłożonego sprawozdania finansowego dotyczącego
całej grupy kapitałowej, nie wynika czy „SNC-Lavalin" Inc. posiada zdolność finansową i
ekonomiczną niezbędną do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W związku z
powyższym, Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, zobowiązał Konsorcjum
SNC, do uzupełnienia powołanego braku. Konsorcjum SNC nie przedłożyło jednostkowych
sprawozdań finansowych „SNC-Lavalin" Inc., tłumacząc to faktem braku obowiązku
sporządzania takich sprawozdań. W Postępowaniu nie zostały przedłożone, żadne inne
dokumenty, które potwierdzałyby zdolność ekonomiczną i finansową spółki „SNC-Lavalin"
Inc. Podkreślił także, że w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia
sprawozdania finansowego (jak w odniesieniu do spółki „SNC-Lavalin" Inc. twierdzi
Konsorcjum SNC), Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności. Takie dokumenty również
nie zostały przedłożone. Wobec powyższego, dokonując oceny zdolności ekonomicznej i
finansowej Konsorcjum SNC, należy brać pod uwagę wyłącznie dokumenty przedłożone
przez spółkę SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. Jak wynika z analizy sprawozdań finansowych
SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za
okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych tego podmiotu wynosi ok. 170 min PLN. Wymagany
przez Zamawiającego poziom wynosi minimum 800.000.000 PLN. Porównując te dwie liczby
uznać należy, że Konsorcjum SNC nie posiada zdolności finansowej i ekonomicznej na

poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Wskazał także, iż załączone do pisma
uzupełniającego dokumentację Konsorcjum SNC sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin
Group" Inc. w ogóle nie może być brane pod uwagę w niniejszym Postępowaniu, bowiem
należy je traktować jako sprawozdanie finansowe podmiotu trzeciego, nie wchodzącego w
skład Konsorcjum SNC, jak również pobieżna analiza tego dokumenty prowadzi do konkluzji,
iż jest to jedynie dokument stworzony na potrzeby public relations tegoż podmiotu (dokument
ten nie został nawet podpisany przez przedstawicieli podmiotu). Konsorcjum SNC było już
wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, zatem kolejne wezwanie
do uzupełnienia nie jest dopuszczalne. Tym samym Konsorcjum SNC nie złożyło
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i
winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.

3) brak wykazania przez Konsorcjum SNC prawidłowego umocowania Pasguale D. oraz
Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -„SNC-Lavalin" Inc.;
Zamawiający w treści Ogłoszenia o Zamówieniu określił wyraźnie, iż w przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału musi być
podpisany przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego albo przez pełnomocnika prawidłowo umocowanego do
reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu (V1.3) pkt. 2. Ogłoszenia o
Zamówieniu). Dokumenty przedstawione Zamawiającemu nie wykazują prawidłowego
umocowania panów Pasquale D. oraz Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -
„SNC-Lavalin" Inc., w ramach udzielania w dniu 23 czerwca 2010 r. pełnomocnictwa przez
„SNC-Lavalin" Inc. dla „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o., przez co nie można stwierdzić
prawidłowości umocowania lidera Konsorcjum SNC - „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o., do
działania w imieniu wszystkich członków tegoż konsorcjum. Konsorcjum nie złożyło żadnych
urzędowych bądź prywatnych dokumentów wykazujących, że możliwość wspólnego
reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. przez panów Pasquale D. (pełniona funkcja - Dyrektor)
oraz Yves L. (pełniona funkcja - Sekretarz). W powyższym zakresie Zamawiający wezwał
Konsorcjum SNC do przedstawienia wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentacji wykazującej
sposobu reprezentacji „SNC-Lavalin" Inc. W ramach wyjaśnień, Konsorcjum SNC
przedłożyło: „zaświadczenie" sporządzone i podpisane przez pana Yves L. (pełniącego
funkcję sekretarza) a przedstawiające wykaz osób oraz pełnionych funkcji w „SNC-Lavalin"
Inc., oraz „zaświadczenie" podpisane przez pana Rejean G. (pełniącego funkcję starszego
Wiceprezesa), a dotyczące art. 25 statutu „SNC-Lavalin" Inc., w którym postanowiono m.in.,
iż: „Sekretarz podpisuje sporządzone w formie pisemnej kontrakty oraz dokumenty i akty
wymagające jego podpisu oraz posiada takie inne kompetencje i pełni takie inne obowiązki,
jakie wyznaczy mu zarząd w drodze uchwały lub które wynikają ze sprawowanej przez niego

funkcji." Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, pełnomocnik posługujący się
pełnomocnictwem ma obowiązek złożyć wraz z pełnomocnictwem dokument, z którego
wynika uprawnienie osób, które udzieliły pełnomocnictwa do reprezentowania podmiotu
udzielającego pełnomocnictwa. Z przedłożonych przez Konsorcjum SNC dokumentów nie
wynika, iż panowie Pasąuale D., oraz Yves L. byli prawidłowo umocowani do działania w
imieniu „SNC-Lavalin" Inc. w ramach udzielania w dniu 23 czerwca 2010 r. pełnomocnictwa
spółce „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. do reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. w
Postępowaniu. W związku z powyższym, nie można również potwierdzić, że wniosek
Konsorcjum SNC (podpisany przez przedstawicieli lidera konsorcjum „SNC-Lavalin Polska"
Sp. z o.o) o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został złożony i podpisany w imieniu
przedmiotowego członka konsorcjum - „SNC-Lavalin" Inc. Konsorcjum SNC było już
wezwane do uzupełnienia dokumentów w wyżej wskazanym zakresie, zatem kolejne
wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzemienia oraz przyjętej
wykładni art. 26 ust. 3 PZP. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum SNC nie złożyło
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i
winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.

4) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności technicznej do realizacji
przedmiotu zamówienia;
Zamawiający w treści Ogłoszenia o Zamówieniu określił warunek dopuszczenia do udziału w
Postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
przy czym w pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu wyraźnie wskazał jakie projekty będą
uznawane za spełniające ten warunek. Zamawiający określił, że za spełnienie warunku
zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców w konsorcjum) uznawane będzie wykazanie
się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres
przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone
przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)
kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi
układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)
1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem
wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450
MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku
miały być: wykaz wykonanych przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zamówień, w
którym podane być miały podstawowe dane dotyczące zrealizowanych projektów (dalej
„Wykaz"), jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały

wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły
odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dodatkowo Zamawiający stwierdził w
Ogłoszeniu o Zamówieniu, że uwzględniane przez Zamawiającego będą tylko te zamówienia
znajdujące się w Wykazie, dla których będą załączone dokumenty potwierdzające, że zostały
one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt. III.2.3)
Ogłoszenia o Zamówieniu).
Dokumenty przedstawione Zamawiającemu nie wykazują spełniania przez Konsorcjum SNC
warunku zdolności technicznej niezbędnej do realizacji przedmiotu Zamówienia Publicznego.
W Wykazie, Konsorcjum SNC umieściło tylko jeden projekt odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego, tj. blok energetyczny o mocy 460 MWe dla Elektrowni Pątnów II, wykonany
przez jednego z członków konsorcjum - „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. Ponadto
Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia Publicznego następujące dokumenty związane z Wykazem: protokół
wstępnego odbioru obiektu o mocy 464 MW w elektrowni Pątnów II; protokół zakończenia
ruchu próbnego bloku o mocy 464 MW w elektrowni Pątnów II; list referencyjny wystawiony
przez Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S. A. z siedzibą w Koninie. W powołanym
wyżej liście referencyjnym zleceniodawca Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S. A. z
siedzibą w Koninie stwierdził, że „SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. podjęła się dokończenia
projektu po poprzednim Generalnym Realizatorze, tj. Elektrim Megadex (...)". W dalszej
części tegoż listu referencyjnego wskazano również, że wykonawca „SNC-Lavalin Polska"
Sp. z o.o. w zakresie prac projektowych wykonał jedynie projekt wykonawczy. Zdaniem
Odwołującego określenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu, zwrotu, iż
wykonawca musi wykazać się zrealizowaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w
formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie
i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji, oznacza, że Zamawiającemu, ze
względu na gwarancję należytej realizacji zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem, zależało na tym, aby wykonawca wykazał się kompleksową realizacją
zamówienia, tzn. obejmującą wszystkie etapy realizacji inwestycji. Wspomniany wyżej list
referencyjny Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. nie potwierdza, aby „SNC-
Lavalin Polska" Sp. z o.o. wykonała kompleksowo projekt, którego ten list dotyczy.
Stwierdzenie, że wykonawca ten jedynie dokończył realizację zamówienia po innym
podmiocie, jak również potwierdzenie, że nie wykonał on tak kluczowych etapów realizacji
inwestycji, jak np. wykonanie projektu budowlanego, jednoznacznie prowadzi do wniosku, że
przedstawiona referencja nie odpowiada założeniom określonym przez Zamawiającego w
Ogłoszeniu o Zamówieniu. Powyższe tezy prowadzą do konkluzji, że Konsorcjum SNC we

wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wykazało zdolności technicznej do
realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem.

5) niewykazania przez Konsorcjum SNC braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;.
W zakresie dokumentów przedłożonych przez członka Konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc,
wykonawca stwierdził, że Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu oświadczenie członka konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca
2010 r. dotyczące braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie to jest
zbiorcze, tzn. dotyczy wszystkich elementów mogących stanowić podstawę do wykluczenia z
postępowania. W pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca
wykonawców zagranicznych) Zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 1 ustawy pzp, wykonawca ten zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraj, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Powołane wyżej
oświadczenie członka konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca 2010 r. nie zostało
złożone przed notariuszem w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o
notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189, poz. 1158 z późniejszymi zmianami). Teza ta wynika z
faktu, iż: oświadczenie zostało przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym
„SNC-Lavelin" Inc.; oraz pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz kanadyjski Manone
W. umieścił jedynie następująca klauzulę: „Uroczyście potwierdzono w mojej obecności w
Montrealu". Uznać zatem należy, że w dokumencie przedłożonym przez „SNC-Lavelin" Inc.
znajduje się jedynie poświadczenie podpisów złożonych na piśmie przez osoby
reprezentujące ten podmiot, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia woli przed
notariuszem. W świetle powyższego, „SNC-Lavelin" Inc. nie dochował formy wymaganej dla
zastępczego oświadczenia woli. W punkcie a) oświadczenia. z dnia 23 czerwca 2010 r.
„SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest możliwe uzyskanie
zaświadczenia potwierdzającego, że nie jest prowadzone postępowanie likwidacyjne oraz,
że wykonawca nie ogłosił upadłości, za wyjątkiem wydruku wyników wyszukiwania w
elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie. Wykonawca „SNC-
Lavelin" Inc. załączył do swojego oświadczenia wydruk wyników wyszukiwania w
elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie oraz oświadczenie,

że dokument ten stanowi wierną kopie oryginału wydruku. Odwołujący w związku z tym
zgłosił następujące uwagi: wydruk wyników wyszukiwania w elektronicznej bazie danych
Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie nie może stanowić dowodu braku ogłoszenia
upadłości wobec „SNC-Lavelin" Inc. ponieważ wydruk ten nie może być w ogóle uznany za
dokument. Wydruk ten nie może stanowić oświadczenia jakiegokolwiek organu kanadyjskiej
administracji publicznej, bowiem nie został on ani wydany przez odpowiedni organ ani
podpisany przez właściwego przedstawiciela tegoż organu oraz, że wydruk wyników
wyszukiwania w elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie
dotyczy tylko i wyłącznie ogłoszenia upadłości, całkowicie zaś pomija kwestię otwarcia
postępowania likwidacyjnego wobec „SNC-Lavelin" Inc. Uwzględniając powyższe, zgodnie z
treścią Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca
wykonawców zagranicznych) na okoliczność braku prowadzenia postępowania
likwidacyjnego oraz ogłoszenia upadłości powinien zostać złożony oddzielny dokument
zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub innym organem
publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie b) oświadczenia z dnia 23
czerwca 2010 r. „SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest
możliwe uzyskanie żadnego konkretnego dokumentu urzędowego potwierdzającego brak
zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie zatem z treścią
Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca
wykonawców zagranicznych) na powyższą okoliczność powinien zostać złożony oddzielny
dokument zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub
innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie c) oświadczenia
„SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest możliwe otrzymanie
żadnego konkretnego dokumentu urzędowego potwierdzającego brak orzeczenia wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia
(pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca wykonawców
zagranicznych) na powyższą okoliczność powinien zostać złożony oddzielny dokument
zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub innym organem
publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie d) oświadczenia „SNC-Lavelin" Inc
stwierdził, że żaden z obecnych członków kierownictwa (panowie Pierre D., Rejean G.,
Pasąuale D.i Gilles L.) nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w
związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Ponadto „SNC-Lavelin" Inc. załączyło 5 (pięć)

zaświadczeń policji kanadyjskiej dotyczących panów Pierre D., Rejean G., Pasąuale D.,
Gilles L. i Gerasimos G. Odwołujący zwrócił uwagę, iż badanie dotyczące karalności
członków kierownictwa „SNC-Lavelin" Inc. zostało dokonane na podstawie podanego imienia
i nazwiska oraz daty urodzenia, natomiast we wszystkich zaświadczeniach policji
kanadyjskiej dotyczących widnieje urzędowa adnotacja, iż „Stwierdzenie, czy w krajowym
repozytorium Rejestru Karnego znajdują się czy nie dane o karalności można potwierdzić
jedynie na podstawie porównania odcisków palców. Nie wszystkie przestępstwa zgłaszane
są do krajowego repozytorium Rejestru Karnego." Analizując treść zaświadczeń należy
zatem uznać, iż ich zakres przedmiotowy nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
przepisy PZP oraz treść Ogłoszenia o Zamówieniu, tzn. nie potwierdzają jednoznacznie
braku karalności za przestępstwa opisane w art. 24 ust. 1 PZP. Oświadczenie „SNC-
Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca 2010 r. nie może być traktowane jako złożone przed
notariuszem i zgodnie z treścią Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu -
informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na powyższą okoliczność braku
karalności członków organu kierowniczego „SNC-Lavelin" Inc. za przestępstwa opisane w
art. 24 ust. 1 PZP powinny zostać złożone oddzielne dokumenty zawierające oświadczenia
złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie
uczynił.
W zakresie dokumentów przedłożonych przez członka konsorcjum „Hitachi Power
Europe" Gmbh, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (1) oświadczenie członka konsorcjum „Hitachi
Power Europe" Gmbh. z dnia 25 maja 2010 r. dotyczące braku podstaw do wykluczenia tego
podmiotu z postępowania z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
PZP. Oświadczenie to jest zbiorcze, tzn. dotyczy wszystkich elementów mogących stanowić
podstawę do wykluczenia z postępowania. Wykonawca podał, że w pkt. III.2.1) ust. 3
Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) Zamawiający
określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 PZP, wykonawca ten
zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraj, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania. Powołane wyżej oświadczenie członka konsorcjum
„Hitachi Power Europe" Gmbh z dnia 25 maja 2010 r. nie zostało złożone przed notariuszem
w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189,
poz. 1158 z późniejszymi zmianami). Teza ta wynika z faktu, iż: (a)oświadczenie zostało
przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym „Hitachi Power Europe" Gmbh;

(b)pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz niemiecki Detlef K. umieścił jedynie
następująca klauzulę: „Niniejszym poświadczam autentyczność złożonych w mojej
obecności podpisów". Zatem w dokumencie przedłożonym przez „Hitachi Power Europe"
Gmbh znajduje się jedynie poświadczenie podpisów złożonych na piśmie przez osoby
reprezentujące ten podmiot, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia woli przed
notariuszem. W świetle powyższego, „Hitachi Power Europę" Gmbh nie dochował formy
wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. Ponadto (2) Wykonawca stwierdził, że do
wniosku Konsorcjum SNC o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu załączono
zaświadczenie z 8 kwietnia 2010 r. Sądu Upadłościowego w Duisburgu dotyczące „Hitachi
Power Europe" Gmbh zawierające stwierdzenie, iż: wobec tego podmiotu „nie toczy się ani
nie toczyło się żadne postępowanie w sprawie niewypłacalności.". Zaświadczenie to zatem
ewidentnie dotyczy jedynie kwestii ogłoszenia upadłości wobec przedmiotowego członka
Konsorcjum SNC, pomija natomiast kwestię ewentualnego otwarcia postępowania
likwidacyjnego. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu (pkt. III.2.1) ust. 3 -
informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na okoliczność braku otwarcia wobec
„Hitachi Power Europe" Gmbh postępowania likwidacyjnego powinien zostać złożony
oddzielny dokument zawierający oświadczenie „Hitachi Power Europe" Gmbh złożone przed
notariuszem lub innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. Kolejny
zarzut dotyczy zaświadczenia z Kasy Chorych. W tym zakresie wykonawca stwierdził, że (3)
do wniosku Konsorcjum SNC o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu załączono
zaświadczenie z 11 maja 2010 r. Kasy Chorych dotyczące „Hitachi Power Europe" Gmbh
zawierające następująco stwierdzenia, iż: (1)przez Kasę Chorych prowadzone jest dla
„Hitachi Power Europe" Gmbh konto składkowe, (2) „Na konto to wpłacano do miesiąca
kwietnia 2010 r. włącznie składki na ubezpieczenie społeczne.", oraz (3) „Niniejsze
zaświadczenie nie zawiera poświadczenia prawidłowości ani kompletności dokumentowania
i uiszczania składek." W świetle powyższych stwierdzeń, zaświadczenie to nie może być
traktowane jako urzędowy dokument potwierdzający brak istnienia zaległości w zakresie
składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu
(pkt. III.2.1) ust. 3 - informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na powyższą
okoliczność powinien zostać złożony oddzielny dokument zawierający oświadczenie „Hitachi
Power Europe Gmbh złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego
wykonawca ten nie uczynił. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że Konsorcjum SNC
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
Publicznego nie wykazało braku podstaw do wykluczenia wykonawców „SNC-Lavelin" Inc.
oraz „Hitachi Power Europe" Gmbh z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP. Konsorcjum SNC nie
złożyło wszystkich wymaganych bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz

postanowieniami Ogłoszenia o Zamówieniu dokumentów, a ponadto znaczna cześć
złożonych dokumentów nie odpowiada wymaganiom określonym w treści Ogłoszenia o
Zamówieniu.

II. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum COVEC podniesiono następujące zarzuty:

1) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości COVEC i CNEEO;
Konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości wykonawcy (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1. a)
Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia
wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty,
które powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Uwzględniając różne porządki
prawne, Ustawodawca przewidział, że może dojść do przypadku, że w danym państwie nie
wydaje się dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. W takiej sytuacji, możliwe jest
przedłożenie dokumentów zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno
być złożone np. przed notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) -
tzw. oświadczenie zastępcze. Przedłożenie zatem dokumentów zawierających oświadczenie
wykonawcy złożone przed notariuszem, jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w przypadku,
gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany wykonawca, nie wystawia się dokumentów
żądanych przez Zamawiającego. Ustawodawca bardzo wyraźnie wskazał taką kolejność i nie
dopuścił w tym zakresie swobody wykonawcy w zakresie wyboru formy. Wykonawca jest
zobligowany do przedłożenia odpowiednich dokumentów wystawianych w danym kraju, a
jeśli w danym kraju nie wystawia się określonych dokumentów, to może je zastąpić
stosownym oświadczeniem.
COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, przedstawiły zastępcze oświadczenia, które zostały podpisane przez
notariusza. Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz
Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zarówno COVEC i CNEEC miały możliwość uzyskania
urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wymaganego przez
Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej wydziały rejestracji
wniosków poszczególnych sądów ludowych wydają na wniosek zainteresowanych
podmiotów zaświadczenie dotyczące złożonych wniosków o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu
upadłości przez dany podmiot. Dokonując wnioskowania a maiori ad minus, skoro w
stosunku do danego podmiotu nie wpłynął nawet wniosek o ogłoszenie upadłości, czy też

otwarcie likwidacji, to tym bardziej nie ogłoszono jego upadłości, czy nie otwarto jego
likwidacji. Wobec powyższego, uzyskując takie zaświadczenie ze stosownego sądu,
podmioty COVEC i CNEEC byłyby w stanie potwierdzić, że nie otwarto wobec nich likwidacji,
ani nie ogłoszono upadłości. Oba podmioty, zaniechały uzyskania urzędowego dokumentu i
mimo niedopuszczalności, złożyły zastępcze oświadczenie, pod którym podpisał się
notariusz. Dla potwierdzenia, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie
sądowego zaświadczenia potwierdzającego, że wobec danego podmiotu nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, przedkładamy w załączeniu zaświadczenie wydane
dla chińskiej spółki Huawei Technologies Co., Ltd przez Wydział Rejestracji Wniosków
Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhen. Wskazał także, że właściwość Sądu Ludowego
w sprawach związanych z ogłaszaniem upadłości potwierdza również umowa spółki
COVEC. Zgodnie z § 64 pkt 8 umowy spółki COVEC, spółka ta w przypadku powstawania
podstaw do ogłoszenia upadłości zobowiązana jest złożyć stosowny wniosek w odpowiednim
sądzie ludowym. Na dowód przedłożono zaświadczenie z dnia 3 września 2008 r. wydane
przez Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego oraz umowę spółki
COVEC. Wykonawca stwierdził także, że dołączone do wniosku Konsorcjum COVEC
dokumenty zawierające zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej nie stanowią
potwierdzenia, że wobec COVEC oraz CNEEC nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. Po pierwsze, na powołanych dokumentach nie zostały wskazane daty ich
wystawienia. Przez co nie jest możliwe ustalenie, czy dokumenty te zostały wystawione nie
później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu. Nawet, gdyby uznać, że najpóźniejszą datę jaka znajduje się na
dokumentach (data rocznej kontroli), należy traktować jako datę wystawienia dokumentu, to
w przypadku CNEEC dokument ten nie został wystawiony w wymaganym przez
Zamawiającego okresie (data wystawienia 25 stycznia 2010 r. - zatem wcześniej niż 6
miesięcy przed datą złożenia wniosków), czyli nie może zostać wzięty pod uwagę. Po drugie,
nawet gdyby dokumenty te były opatrzone właściwymi datami, to i tak nie wynika z nich, że
wobec danego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W powołanych
zaświadczenia, brak jest nawet rubryk, które by ewentualne wzmianki w powołanym zakresie
zawierały (w przypadku polskich odpisów z KRS takie rubryki są zawarte). W świetle
powyższego, dołączone do wniosku Konsorcjum COVEC zezwolenia na prowadzenie
działalności gospodarczej COVEC i CNEEC nie stanowią dokumentów potwierdzających, że
wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Ponadto, nawet
gdyby uznać, że nie jest możliwe uzyskanie przez COVEC i CNEEC dokumentów
potwierdzających, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, to oba te
podmioty były obowiązane do złożenia stosownych oświadczeń przed notariuszem
(ewentualnie przed innymi organami wyszczególnionymi w Rozporządzeniu). Dokument,

które zostały przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed
notariuszem. Forma złożenia oświadczenia przed notariuszem zakłada, że notariusz
zapozna się i zrozumie treść takiego oświadczenia. Jak jednak wynika z dokumentów
przedłożonych przez powołanych wykonawców, czynności notariusza ograniczyły się jedynie
do poświadczenia złożonego podpisu i pieczęci pod stosownym oświadczeniem. Nie ma
natomiast żadnego potwierdzenia, jakoby notariusz w jakikolwiek sposób zapoznał się z
przedmiotowym oświadczeniem. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Ustawa o
notariacie Chińskiej Republiki Ludowej z 28 sierpnia 2005 r. traktuje jako dwie odrębne
czynności: (a) złożenie oświadczenia przed notariuszem (Rozdział 2, artykuł 11, pkt 3
ustawy) oraz (b) poświadczenie podpisu i pieczęci (Rozdział 2, artykuł 11, pkt 10 ustawy).
[dowód:wyciąg z Ustawy o notariacie Chińskiej Republiki Ludowej z 28 sierpnia 2005 r.
(tłumaczenie) (załącznik nr 4). Zatem w dokumentach przedłożonych przez COVEC i
CNEEC znajduje się jedynie poświadczenie podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu
złożenia oświadczenia przed notariuszem. W świetle powyższego, COVEC i CNEEC nie
dochowały formy wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W świetle powyższego
Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do złożenia w pierwszej kolejności
urzędowych (sądowych) dokumentów potwierdzających spełnienie warunku nie
pozostawania w stanie likwidacji ani upadłości wykonawcy COVEC i CNEEC. Zakładając
czysto hipotetycznie, że uzyskanie takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej
Republice Ludowej (jak zostało wykazane powyżej - uzyskanie tych dokumentów jest
możliwe), Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń
złożonych przed odpowiednim organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty
złożone przez wykonawców COVEC i CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno
przez przepisy Rozporządzenia jak i samego Zamawiającego.

2) brak dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem
podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (COVEC i
CNEEC);
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej jest przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy
każdego wykonawcy). Powyższy obowiązek wynika z pkt. III.2.1) 1. b) Ogłoszenia o

Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia wykonawca mający
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest
złożyć dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie
wydaje się dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, to możliwe jest przedłożenie
dokumentów zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone
przed odpowiednim organem np. notariuszem (lub innym organem wymienionym w
Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie zastępcze. Przedłożenie dokumentów zawierających
oświadczenie woli złożone przed właściwym organem, jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany wykonawca, nie wystawia się
dokumentu żądanego przez Zamawiającego. COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że nie
zalegają z płatnością podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
przedstawiły zastępcze oświadczenia podpisane przez notariusza (COVEC str. 30-36
wniosku, CNEEC str. 37-43 wniosku). Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w
Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zarówno COVEC i CNEEC miały
możliwość uzyskania urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wymaganego przez Zamawiającego. Zaświadczenia dotyczące nie zalegania z płatnością
podatków wydają urzędy podatkowe poszczególnych dystryktów. Co ważne COVEC
uczestnicząc w innych postępowaniach przetargowych (postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczące projektu i budowy stadiony we Wrocławiu, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące budowy stadionu w Gdańsku) takie
dokumenty składał. [dowód: zaświadczenie z dnia 3 kwietnia 2008 r. wydane przez
Państwowy Urząd Podatkowy Dystryktu Beijing Chaoyang]. Podał także, że inny
wykonawca mający siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej, również biorący
udział w Postępowaniu - HARBIN POWER ENGINEERING COMPANY LIMITED,
przedstawił urzędowe zaświadczenie potwierdzające, iż podmiot ten nie zalega z płatnością
jakichkolwiek podatków. [dowód: oświadczenie dotyczące HARBIN POWER
ENGINEERING COMPANY LIMITED o nie zaleganiu w płatnościach podatków z 26 lipca
2010 r.]. Te dokumenty są wydawane na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej. Dla
potwierdzenia, wykonawca przedstawił dokumenty wydane dla COVEC przez Centrum
Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń Społecznych (składane w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego). [dowód: zaświadczenie z dnia 18 lipca 2008 r. wydane
przez Centrum Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń Społecznych w Pekinie]. Inny z
wykonawców mający siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej -HARBIN POWER
ENGINEERING COMPANY LIMITED - przedstawił w Postępowaniu urzędowy dokument
potwierdzający, że nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne. [dowód: oświadczenie o nie zaleganiu z płatnościami składek na

ubezpieczenia socjalne i zdrowotne z dnia 29 lipca 2010 r.]. Powyższe dowody
jednoznacznie potwierdzają, że w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się urzędowe
dokumenty potwierdzające, że dany wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków jak
również nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Nawet
gdyby uznać, wbrew przedstawionym dowodom, że nie jest możliwe uzyskanie przez
COVEC i CNEEC dokumentów potwierdzających, że podmioty te nie zalegają z podatkami
oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to powołani wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia stosownych oświadczeń przed notariuszem (ewentualnie przed
innymi organami wyszczególnionymi w Rozporządzeniu). Dokumenty, które zostały
przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem.
W zakresie prawa o notariacie obowiązujące w Chińskiej Republice Ludowej aktualna jest
argumentacja zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania poprzedniego uchybienia.
Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie poświadczenie podpisów
i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed notariuszem. Wobec
powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały również formy wymaganej
dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do
złożenia w pierwszej kolejności urzędowych (sądowych) dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku nie zalegania z podatkami oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne dla wykonawców COVEC i CNEEC. Zakładając czysto hipotetycznie, że
uzyskanie takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej Republice Ludowej (jak zostało
wykazane powyżej - uzyskanie tych dokumentów jest możliwe), Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim
organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty złożone przez COVEC i
CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy Rozporządzenia jak i
samego Zamawiającego.

3) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie (COVEC i CNEEC);
Warunek udziału w Postępowaniu polegający na przedłożeniu dokumentu potwierdzającego,
że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy
każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1 c) Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca
wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest złożyć dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego, to możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających stosowne

oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone przed odpowiednim organem np.
notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie
zastępcze. COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec nich nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie przedłożyli oświadczenia podpisane przez notariusza (COVEC
str. 30-36 wniosku, CNEEC str. 37-43 wniosku). Powyższa forma uchybia obowiązkowi
określonemu w Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Dokumenty, które zostały
przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem.
W zakresie prawa o notariacie obowiązującego w Chińskiej Republice Ludowej aktualna jest
argumentacja zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania zarzutu nr 1 dotyczącego
Konsorcjum COVEC. Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie
poświadczenie podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed
notariuszem. Wobec powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały
również formy wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim
organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty złożone przez COVEC i
CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy Rozporządzenia jak i
samego Zamawiającego.

4) błędna treść "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień";
Zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu, Zamawiający dla potwierdzenia zdolności
technicznej wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, żądał od wykonawców
ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Wykazu oraz stosownych
dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w Wykazie. Zamawiający bardzo
precyzyjnie określił również elementy, które w Wykazie powinny zostać uwzględnione. Dla
każdego zamówienia powinny zostać podane następujące dane: (a) nazwa użytkownika, (b)
nazwa zleceniodawcy przedmiotu zamówienia, (c) miejsce wykonania zamówienia, (c)
zakres wykonywanych dostaw, robót budowlanych i usług w ramach każdego zamówienia,
(d) moc elektryczna brutto bloku energetycznego [MWe], (e) rodzaj paliwa podstawowego, (f)
data przejęcia do eksploatacji jednostki wytwórczej. Konsorcjum COVEC przedstawiło
Wykaz, który nie odpowiada warunkom określonym przez Zamawiającego, w tym w
szczególności nie zawiera wyszczególnionego miejsca wykonania zamówienia. Miejsca w
których zostały wykonane poszczególne zamówienia nie zostały wskazane również w
dokumentach potwierdzających wykonanie zamówień. W świetle powyższego, Zamawiający
jak również podmioty biorące udziały w Postępowaniu nie są w stanie zweryfikować, czy
zamówienia te w ogóle zostały wykonane. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum
COVEC do przedłożenia właściwie sformułowanego Wykazu, tak aby odpowiadał on

warunkom określonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak bowiem
zostało przedstawione powyżej, Wykaz złożony przez Konsorcjum COVEC zawiera błędy
uniemożliwiające pełną i dokładną weryfikację wyszczególnionych tam zamówień.
Referencje przedłożone przez Konsorcjum COVEC w zakresie Elektrowni Shuangyashan
600MW są niewiarygodne, ponieważ spółka Jiling Electric Power Construction Company
przedstawiając publicznie w Internecie omawiany projekt nie wskazuje żadnego z
konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum COVEC - jako podmiotu w jakikolwiek
sposób zaangażowanego w wykonanie tego projektu.

5) brak zdolności technicznej Konsorcjum COVEC do wykonania przedmiotu
zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych
zamówień, które nie zostały prawidłowo przetłumaczone;
Zamawiający określił, że za spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie
wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz",
którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)
kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi
układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)
1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem
wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450
MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku
miały być: Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały
wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły
odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokumenty te, muszą być sporządzone w
języku polskim, bądź przetłumaczone na jeżyk polski. Tłumaczenie musi być podpisane
przez osobę/osoby podpisującą/podpisujące wniosek, bądź przez stosownie umocowanych
pełnomocników (pkt. VI.3) 6 Ogłoszenia o Zamówieniu. Przedłożone przez Konsorcjum
COVEC: wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty mające potwierdzać wykonanie
podanych zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie
nie spełniają wymogu dokonania ich tłumaczenia na język polski. Dokonanie tłumaczenia na
język polski nie obejmują tłumaczenia pieczęci. Pieczęć jest istotną treścią dokumentu, na
którym widnieje. Tym samym, przedłożenie tłumaczenia nie obejmującego tłumaczenia
pieczęci oznacza niespełnienie wymogu przetłumaczenia dokumentu sporządzonego w

języku obcym. śadna z regulacji prawa zamówień publicznych nie ogranicza wymogu
tłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku obcym jedynie do wybranej dowolnie przez
wykonawcę części takiego dokumentu. W konsekwencji nie przedłożenie przez Konsorcjum
COVEC tłumaczeń na język polski w całości dokumentów przedkładanych w języku obcym
skutkuje naruszeniem § 6 ust. 4 Rozporządzenia. Skoro dokumenty te nie zostały
prawidłowo przetłumaczone, to nie odpowiadają wymogom określonym przez
Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. W związku z powyższym, Zamawiający nie
może brać ich pod uwagę (Zamawiający nie może domyślać się ich treści). Skoro
Konsorcjum COVEC nie przedłożyło prawidłowych dokumentów potwierdzających jego
doświadczenie techniczne, to uznać należy, że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu
w powołanym zakresie, zatem Zamawiający powinien wezwać na podstawie art. 26 ust. 3
PZP Konsorcjum COVEC do przedłożenia prawidłowo przetłumaczonych dokumentów
potwierdzających wykonane przez Konsorcjum COVEC projekty. Dokumenty złożone przez
Konsorcjum COVEC nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w
zakresie języka w jakim powinny być sporządzone.

III. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Tecnimont podniesiono następujące zarzuty:

1) brak wykazania przez Konsorcjum Tecnimont zdolności technicznej do
realizacji przedmiotu zamówienia;
Zgodnie z wymogiem przedstawionym przez Zamawiającego Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie Zamówienia, musieli spełniać warunki dotyczące posiadania wiedzy,
doświadczenia a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
do wykonania zamówienia; tj.: ,,A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule
„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i
uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) bloku energetycznego o
parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy to w tym okresie; lub B) wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule
„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i
uruchomieni zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła o
parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami
pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy to w tym okresie, lub C)wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule
„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i
uruchomieni zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu
o parametrach nadkrytycznych wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku
energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy to w tym okresie. W
przypadku Wykonawców wspólnie składających Wniosek: - Zdolność techniczna-
doświadczenie Wykonawcy oceniane jest łącznie". Konsorcjum Tecnimont przedstawiło jako
referencje potwierdzające zdolność techniczną, referencje dla Spółki „Burmeister & Wain
Energy A/S (BWE A/S) (zwane dalej „BWE") oraz referencje dla Siemens A.G. Referencje te
nie spełniają jednak warunków podanych w sekcji III pkt 2.3) a nawet (w przypadku Siemens
A.G.) nie mogą one zostać uwzględnione. Zgodnie z wymogiem z pkt III.2.3) Zamawiający
dla potwierdzenia zdolności technicznej, wymaganej do wykonania przedmiotu
zamówienia, żądał od wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień" oraz stosownych
dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym wykazie. Wykaz ten
BWE zamieściło pod nazwą „Referencje & Szczegóły techniczne dostawy kotłów węglowych
o parametrach nadkrytycznych". Jako potwierdzenie, że zamówienia zamieszczone w
wykazie zostały wykonane przez BWE, zostały załączone referencje w których Dong Energy
Power A/S stwierdza, że „uniwersalny opalany, wszelkiego rodzaju paliwem generator pary
(kocioł) typu wieżowego Benson o parametrach ultra super krytycznych dla bloku
Avedorearket #2 o mocy elektrycznej 460 MWe został zaprojektowany, dostarczony,
zmontowany oraz oddany do eksploatacji przez BWE w okresie od 1995 do 2001 r. (zwane
dalej „Referencją"). Odwołujący wskazał na sprzeczności pomiędzy informacjami
zamieszczonymi w Wykazie oraz zamieszczonymi w Referencji. Mianowicie zgodnie z
Wykazem (którego Referencja powinna być jedynie potwierdzeniem) wskazana jest moc
jednostki wykonanej przez BWE równa wartości 415 MWe a paliwem, którym kocioł ten
może być opalany jest drewno/Gaz naturalny/HFO. Ten fakt dodatkowo potwierdza
informacja na stronie internetowej Dong Energy Power A/S. Taka rozbieżność jest
niedopuszczalna. Co więcej informacje podane w wykazie nie spełniają wymogów
Zamawiającego, zgodnie z którymi moc minimalna ma wynosić 450 MWe a opalanie ma być
węglem. Wykonawca zwrócił uwagę Konsorcjum Tecnimont na niejasność Wykazu i wezwał
o jego uzupełnienie. Na wezwanie Zamawiającego została udzielona odpowiedź, że

dokument, który Wykonawca uznawał za wykaz, jest tylko potwierdzeniem wieloletniego
doświadczenia firmy. W związku z powyższym należy uznać, że BWE nie potwierdziło,
zgodnie z wymogiem z pkt III.2.3), swojej zdolności technicznej gdyż żadne z Wykonanych
zamówień przez BWE nie spełnia wymogów technicznych Zamawiającego, nawet po
wezwaniu Zamawiającego. Następnie Siemens AG w zawiadomieniu przedłożonym przez
Wykonawcę -Tecnimont S.p. A., Siemens potwierdziła, iż:
a) Jest zainteresowana złożeniem propozycji firmie Tecnimont S.p.A. w zakresie jednego
kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów Projektu"; b) z zastrzeżeniem punktu (a)
w przypadku realizacji przedmiotu Postępowania przez Tecnimont S.p.A. dostarczy
turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy dostawy na wynegocjowanych i uzgodnionych
warunkach i zasadach; c) z zastrzeżeniem punktu (b) udostępni do dyspozycji firmy
Tecnimont S.p.A. niezbędne zasoby na okres ich wykorzystania w ramach realizacji
kontraktu. Z kolei w punkcie (e) Siemens AG zastrzegła, iż powyższe potwierdzenie
obowiązuje do dnia, w którym warunki i zasady określone w punkcie (b) zostaną uzgodnione,
lecz w żadnym przypadku nie dłużej niż do 31 lipca 2012 roku, kiedy to wszelkie prawa lub
obowiązki będą podlegać wyłącznie warunkom i zasadom określonym w punkcie (b), a w
przeciwnym wypadku nie będą obowiązywać. Decyzja o nie składaniu oferty na warunkach
określonych w punkcie (a) lub o niezawarciu umowy na warunkach i zasadach
wspomnianych w punkcie (b), nie uprawniają żadnej strony do wysuwania jakichkolwiek
roszczeń wobec jakichkolwiek innej strony na podstawie jakichkolwiek doktryn prawa.
Stosują się przepisy szwajcarskiego prawa. Odwołujący stwierdził, że w związku z taką
treścią dokumentu, nie można uznać, że Siemens A.G., może Konsorcjum Tecnimont
wspomóc swoją wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz w inny sposób,
określony w art. 26 ust 2b PZP, gdyż zgodnie ze zdaniem pierwszym przywołanego artykułu
pierwszego, „niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków",
pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym swój potencjał musi istnieć jakikolwiek
stosunek prawny. Takim zobowiązaniem nie jest wykazanie zainteresowania do złożenia
propozycji przez Siemens A.G., gdyż oświadczenie woli musi być jednoznaczne, i nie może
być pozostawione domysłom lub domniemaniom Zamawiającego, co do tego czy podmiot,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Siemens A.G. nie udzielił potencjału Tecnimont S.p.A. ani nie zobowiązał
się do jego udzielenia. Jedynie poinformował (a nie zobowiązał się), że w przypadku wyboru
w postępowaniu Konsorcjum Tecnimont będzie możliwe dostarczenie turbozespołu a
dodatkowo uzależnił to od dodatkowych negocjacji i ustaleń. W związku z powyższym

oświadczenie Siemens A.G. uznać należy jako intencję podjęcia negocjacji w sprawie
współpracy a nie bezpośrednie zobowiązanie się do współpracy.

2) brak wykazania przez Konsorcjum Tecnimont braku zalegania z uiszczeniem
podatków w myśl art. 24 ust 1 pkt 3 PZP (Tecnimont S.p.A,).
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 3 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, „którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
zdrowotne lub społeczne". W treści Ogłoszenia o Zamówieniu, Zamawiający wyraźnie
określił, że warunkiem dopuszczenia do udziału w dalszej części postępowania jest
przedstawienie aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków, wydanego przez właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego (pkt
III.2.1 Ogłoszenia o Zamówieniu), a dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, zamiast zaświadczenia powyżej określonego, należy
złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego (pkt III.2.1
Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku"
(oryg.: „Certificazione regolarita^fiscale" zwane dalej „Zaświadczeniem"), nie wykazuje
spełnienia przez Konsorcjum warunku nie zalegania z uiszczeniem podatków.
Zaświadczenie przedstawione przez Tecnimont S.p.A., nie może zostać uznane, jako
potwierdzające brak zaległości podatkowych.
W dokumencie tym zostały przedstawione informacje, z których jednoznacznie wynika, że
Wykonawca posiada wobec urzędu skarbowego zaległości, które powinny skutkować jego
wykluczeniem na mocy art. 24 ust 1 pkt 3 PZP. Lider konsorcjum został wielokrotnie wpisany
na listę dłużników w wyniku zaległości podatkowych i co prawda, w kilku przypadkach
obowiązek spłaty zaległości został zawieszony przez urząd skarbowy, jednakże w
przypadkach określonych w pkt. 6,8,9 nie (Zaległości wynikające z przywołanych punktów
wynoszą kolejno : 37 480,05 Euro, 2144,05 Euro i 2 564,85 Euro) Jeżeli zatem podatnik
został wpisany na listę dłużników a kwota długu jest określona w zaświadczeniu z
właściwego Urzędu Skarbowego, to zalega on z uiszczaniem podatków. Wskazał także, że
już od 2009 roku Tecnimont S.p.A. (wcześniej Maire Engineering S.p.A.) nie potwierdza
odbioru zawiadomienia urzędowego o wpisie na listę dłużników co jest praktyką wyjątkowo
nieuczciwą. Kolejną sporą wątpliwość co do braku zaległości w uiszczaniu podatków można
mieć, zdaniem wykonawcy, po zapoznaniu się z pkt 10 oraz 11 Zaświadczenia. W punktach
tych został zawarty „protokół z PVC", czyli protokół z „processo verbale di costatazione" co
jest rozumiane jako oficjalny raport z przeprowadzonego audytu podatkowego.
Przedstawione w nim kwoty należności podatkowych nie zostały wyjaśnione i jest wysoce
prawdopodobne, że są to zaległości podatkowe wykonawcy, nie uregulowane do chwili
obecnej. Zatem z dokumentacji załączonej do wniosku wynika, że istnieją zaległości

podatkowe, od których Tecnimont S.p.A. nie zostało zwolnione lub nie zostały one
odroczone, rozłożone na raty albo zostały wstrzymane w całości. Taka okoliczność zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 3 Ustawy skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie Zamówienia
Publicznego.

3) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (Tecnimont S.p.A.);
Zamawiający w Ogłoszeniu o Zamówieniu zobowiązał Wykonawców do przedstawienia
aktualnego odpisu z rejestru, celem wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1
pkt 2 PZP, która skutkowałaby wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (pkt III.2. 1) 3.
Ogłoszenia o Zamówieniu). Tecnimont S.p.A. złożył jedynie zaświadczenie o wpisie do sekcji
zwykłej w rejestrze prowadzonym przez Urząd Rejestrowy Przedsiębiorstw, w którym nie ma
informacji na podstawie, której można potwierdzić fakt, że w stosunku do Tecnimont S.p.A.
nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Tecnimont S.p.A. jako spółka mająca
siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, Zgodnie z pkt 1. sekcja III.2.1) Ogłoszenia
o Zamówieniu zamiast (opisanego w punkcie 3 w sekcji III 2.1) aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, powinna złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę
potwierdzający, że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono jej upadłości (III.2. 1) 1. a)
Ogłoszenia o Zamówieniu) Zgodnie z informacją powziętą przez Odwołującego włoski
system prawny przewiduje wydanie zaświadczenia przez Sąd pierwszej instancji (Tribunale
Ordinario di Roma), w których stwierdzone jest czy wobec podmiotu wnioskującego zostało
wszczęte postępowanie upadłościowe albo postępowanie odpowiednik polskiego
postępowania układowego (postępowanie porozumiewawcze). Jako dowód powyższego
Odwołujący załączył zaświadczenie uzyskane we wskazanym trybie innej włoskiej spółki
oraz wskazuje adres internetowy sądu, gdzie zawarta jest informacja o niniejszych
zawiadomieniach oraz ich treści. Poprzez załączenie opisanego wyżej zaświadczenia
podmiot uczestniczący w postępowaniu może bezpośrednio wykazać brak podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP. Taki dokument nie został przez Tecnimont
S.p. A. załączony wraz z wnioskiem Konsorcjum Tecnimont. W świetle powyższego
Zamawiający jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wniosku poprzez
przedstawienie dokumentu zaświadczającego o nie ogłoszeniu upadłości ani nie otwarciu
likwidacji Tecnimont S.p.A., wydanego w tym samym trybie co dokument przedstawiony
przez Odwołującego jako dowód.

4) niewykazanie przez Konsorcjum Tecnimont braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania
warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 9 PZP;

Tecnimont S.p.A. załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
zaświadczenie Urzędu Rejestru sankcji administracyjnych wynikłych z przestępstwa z dnia
20 lipca 2010 r., celem wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 9 PZP. Nie
zostało jednak załączone dodatkowe zaświadczenie wykonawcy potwierdzające, że nie
został orzeczony wobec Tecnimont S. p. A. zakaz ubiegania się o zamówienie. Należy
zauważyć, że w pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca
wykonawców zagranicznych) Zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 1 PZP, wykonawca ten zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraj, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W rozpatrywanym
przypadku z zaświadczenia nie wynika czy swoim zakresem obejmuje ono zakaz o którym
mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 PZP.

IV. w odniesieniu do wykonawcy - Budimex podniesiono następujące zarzuty:

W tym przypadku Odwołujący podał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca Budimex na potwierdzenie, że będzie
dysponował w przedmiotowym Postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia przedłożył: Oświadczenie dotyczące dostawy generatora pary dla potrzeb
projektu elektrowni Jaworzno III, Polska" - z dnia 22 lipca 2010r. wydanym przez IHI
Corporation, oraz Powiadomienie o zamówieniu nr 2010/S 99 - 150187 opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 22 maja 2010 roku przez
Południowy Koncern Energetyczny S.A. (PKE S.A.) na budowę nowych mocy w
technologiach węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910
MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II (Projekt) - w
zakresie kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku - z
dnia 26 lipca 201 Or. wydane przez SIEMENS Energy. W Oświadczeniu IHI przedłożonym
przez Wykonawcę - Budimex, IHI Corporation oświadczyło, iż w przypadku udzielenia

Projektu firmie Budimex S.A. (występującej samodzielnie lub łącznie z innymi wykonawcami)
IHI Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy i doświadczenia w
zakresie oraz przez okres koniecznym do realizacji Projektu. Oświadczenie IHI o treści
przytoczonej powyżej nie potwierdza istnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - IHI
Corporation, do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i doświadczenia)
celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego Postępowania.
Oświadczenie IHI nie jest bowiem wiążącym strony zobowiązaniem do udostępnienia swoich
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie wyrażeniem zainteresowania
ewentualnym „wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie. Zakres w jakim ma
dochodzić do wsparcia Budimexu S.A. przez IHI Corporation nie został określony, a projekt
którego wsparcie ma dotyczyć niewłaściwie zdefiniowany. Z Oświadczenia IHI można
jedynie domniemywać, iż wsparcie IHI wyrażać ma się w ewentualnej dostawie generatora
pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III. Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie
wymienionymi wart. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia oświadczenie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu będzie czy też nie będzie uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim
zakresie oraz czy nastąpi udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot
udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada. Oświadczenie IHI
zaproponowane przez Wykonawcę - Budimex nie posiada doniosłości prawnej w świetle
wymogu przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2 b Ustawy. Nie stanowi ono
bowiem dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wykonawcy celem wykorzystania
ich do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Wykonawca - Budimex nie spełnił
wymogu postawionego w pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zaznaczył
także, że w w tym punkcie postawiono warunek, że: „Wykonawcy wykażą się wykonaniem
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej jednego
zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował minimum
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji
jednego kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z
niezbędnymi układami (...)". Zatem Oświadczenie IHI dotyczące jak należy domniemywać
jedynie intencji wsparcia Budimexu S.A. poprzez dostawę generatora pary nie obejmuje:
zobowiązania do zaprojektowania, dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do
eksploatacji kompletnego kotła. W przedłożonym przez Wykonawcę - Budimex „Świadectwie
realizacji" IHI Corporation (s. 25 Wniosku) brak jest jakiejkolwiek wzmianki, iż IHI Corporation
zaprojektowała kotły parowe, które dostarczyła zgodnie z załączoną referencją. Brak jest
również jednoznacznego wskazania użytkownika i zleceniodawcy zakresu wykonanych

dostaw, robót budowlanych i usług w ramach wykonanych zamówień oraz daty przejęcia do
eksploatacji. Zatem „Świadectwo realizacji" IHI Corporation nie potwierdza spełnienia
warunku: ,,(•••) zaprojektowania, dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do
eksploatacji jednego kompletnego kotła parowego (...)" w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków", o którym mowa w pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o
zamówieniu. W uzupełnieniu Odwołujący podniósł także, że Wykonawca - Budimex nie
wykazał, iż Pan H., który umocował pana Nobro V. do podpisania w imieniu IHI Corporation
Oświadczenia IHI, był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation.
Przedłożone przez Wykonawcę - Budimex wyjaśnienia, iż zgodnie z generalną zasadą
zawartą w japońskim prawie o spółkach każdy członek Zarządu jest uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji spółki, pod warunkiem, że nie zasiada w zarządzie innej spółki
nie mogą być potraktowane jako wystarczające. Dla wykazania należytego umocowania
Pana H. do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation winna być załączona Umowa
spółki IHI Corporation bądź Uchwała spółki IHI Corporation potwierdzające jednoosobowe
umocowanie Pana H. do reprezentacji spółki. Przywołanie generalnego przepisu (zasady) z
japońskiego prawa spółek nie może być traktowane jako wystarczające i wiążące, gdyż
przepis ten może być w różny sposób ograniczony poprzez stosowne zapisy w Umowie
spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad reprezentacji. Wykonawca -
Budimex poza Umową spółki lub Uchwałą spółki odnośnie zasad reprezentacji, nie załączył
poza Umową Spółki lub Uchwałą Spółki, o których mowa poniżej oświadczenia Pana H. bądź
spółki IHI Corporation potwierdzających, iż Pan H. jest wyłącznie członkiem zarządu IHI
Corporation, co uprawniałoby go do reprezentacji jednoosobowej spółki zgodnie z generalna
zasadą art. 349 (4) japońskiego kodeksu spółek. Przedłożone tytułem uzupełnienia przez
Wykonawcę - Budimex oświadczenie IHI Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z
artykułem 349 (4) japońskiej ustawy o spółkach, ustawa o spółkach (część I, część II, część
III i część IV), (ustawa nr 86 z 26 lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński rząd, p. Ichiro
H. jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki" zostało podpisane przez
Pana Kenji I. (kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni) nie
posiadającego kwalifikacji do interpretacji prawa, nie będącego nawet członkiem Zarządu IHI
Corporation oraz oświadczającego we własnej sprawie IHI Corporation. Dokument ten nie
może mieć zatem doniosłości prawnej w niniejszym Postępowaniu, gdyż nic nie potwierdza i
nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation. Oświadczenie IHI
przedłożone przez Wykonawcę - Budimex podpisane przez Pana N. U. umocowanego
niewłaściwie przez Pana Ichiro H. (brak wykazania reprezentacji jednoosobowej) należy
traktować jako bezskuteczne, z uwagi na podpisanie go przez osobę do tego nieuprawnioną.
Skutki braku umocowania dla Postępowania w sprawie zamówień wykraczają daleko poza
fazę przetargu i wpływają wprost na skuteczność egzekucji udzielonego zamówienia.

Odwołujący stwierdził także, że w Powiadomieniu Siemens, przedłożonym przez
Wykonawcę - Budimex, Siemens AG potwierdziła, iż: a) „wyraża zainteresowanie złożeniem
propozycji firmie Budimex S.A. w zakresie jednego kompletnego turbozespołu o parametrach
nadkrytycznych wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów
Projektu (Postępowania)", b) z zastrzeżeniem punktu (a) w przypadku realizacji przedmiotu
Postępowania przez Budimex S.A. dostarczy turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy
dostawy na wynegocjowanych i uzgodnionych warunkach i zasadach; c) z zastrzeżeniem
punktu (b) udostępni do dyspozycji firmy Budimex S.A. niezbędne zasoby na okres ich
wykorzystania w ramach realizacji kontraktu. W punkcie (e) Siemens AG zastrzegła, iż
powyższe potwierdzenie obowiązuje do dnia, w którym warunki i zasady określone w
punkcie (b) zostaną uzgodnione, lecz w żadnym przypadku nie dłużej niż do 31 lipca 2012
roku, kiedy to wszelkie prawa lub obowiązki będą podlegać wyłącznie warunkom i zasadom
określonym w punkcie (b), a w przeciwnym wypadku nie będą obowiązywać. Decyzja o nie
składaniu oferty na warunkach określonych w punkcie (a) lub o niezawarci umowy na
warunkach i zasadach wspomnianych w punkcie (b), nie uprawniają żadnej strony do
wysuwania jakichkolwiek roszczeń wobec jakichkolwiek innej strony na podstawie
jakichkolwiek doktryn prawa. Stosują się przepisy szwajcarskiego prawa. Zatem
powiadomienie Siemens o treści przytoczonej powyżej nie potwierdza istnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego - Siemens AG, do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i
doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego
Postępowania. Powiadomienie Siemens nie jest wiążącym Siemens AG zobowiązaniem do
udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie intencją do
podjęcia negocjacji dotyczących dostawy turbozespołu w przypadku realizacji przedmiotu
Postępowania przez Budimex S.A.. Siemens AG uzależnia dostarczenie turbozespołu i
udostępnienia swoich zasobów (wiedzy i doświadczenie) od wynegocjowanych i
uzgodnionych warunków przyszłej umowy dostawy. Z uwagi na zapisy poczynione w pkt a,
b, c, e Powiadomienia Siemens, nie posiada ono doniosłości prawnej w świetle wymogu
przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Ustawy. Nie stanowi ono bowiem
dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów celem wykorzystania ich do realizacji
przedmiotu zamówienia. Enigmatyczne zapisy zawarte w pkt (e) Powiadomieniu Siemens
czynią ten dokument nieczytelnym i mnożą możliwości jego dowolnej interpretacji. Tym
samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Wykonawca - Budimex spełnił wymóg
postawiony w pkt III.2.3 ppkt C Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, także
poważne zastrzeżenie Odwołującego budzi umocowanie zarówno osoby Pana Stefana W.,
jak i Pana Uwe H. do podpisania Powiadomienia Siemens. Stefan W., jak i Uwe H. nie byli i
nie są członkami zarządu spółki Siemens AG, co jednoznacznie wynika z załączonej do

Wniosku dokumentacji. Wykonawca - Budimex wyjaśniając i uzupełniając dokumentację
dotyczącą należytego umocowania Panów W. i H., na skutek wezwania Zamawiającego
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy, przedłożył pełnomocnictwo, z którego treści
wynika, iż Panowie Stefan W.r i Uwe H.t byli upoważnieni do dwuosobowej reprezentacji
SIEMENS AG w zakresie zapewnienia i składania wszelkich wymaganych deklaracji we
wszystkich sprawach związanych z blokiem energetycznym 800-900 MW dla PKE,
Elektrownia Jaworzno III przez godnie bowiem z Pełnomocnictwem od dnia 30 września
2010r. Tym samym Wykonawca - Budimex nie przedłożył stosownego pełnomocnictwa czy
też pełnomocnictw potwierdzających, iż Panowie Stefan W. i Uwe H. byli uprawnieni do
składania jakikolwiek deklaracji (zobowiązań) w imieniu SIEMENS AG w Postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 3 Ustawy. W związku z powyższym
Powiadomienie Siemens przedłożone przez Wykonawcę - Budimex, należy traktować jako
bezskuteczne, z uwagi na podpisanie go przez osoby do tego nieuprawnione. Z uwagi na
fakt, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę - Budimex na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień odnośnie reprezentacji w spółce Siemens
AG, brak jest podstaw do ponownego wezwania Wykonawcy - Budimex w powyższym
zakresie. Konkludując rozważania odnośnie Powiadomienia Siemens wykonawca stwierdził,
że nie posiada ono doniosłości prawnej z następujących względów. Nie spełnia ono wymogu
przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Ustawy, jak i należytej reprezentacji
spółki Siemens AG przy zaciąganiu tego typu zobowiązań. Podsumowując zarzuty odnośnie
przedłożonych przez Wykonawcę - Budimex dokumentów dotyczących udostępnienia swych
zasobów przez IHI Corporation i Siemens AG, Odwołujący podkreślił, iż zawarty w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania, że wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został w szczególności
na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma za zadanie potwierdzić istnienie relacji
pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby a wykonawcą polegającym na
udostępnionych zasobach w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przedłożone przez Wykonawcę - Budimex dokumenty nie mogą być zakwalifikowane jako
zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust 2b Ustawy. Jakakolwiek wykładania powyższych
„zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu, że Wykonawca - Budimex będzie
dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG. W sytuacji gdy przedmiotem
udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (a z taką
sytuacją mamy do czynienia w przypadku IHI Corporation oraz Siemens AG) niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w

wykonanie zamówienia, „dokument zobowiązujący" powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej
podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,
ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku
zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu bez wykazania zobowiązania do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem
Zarówno w przypadku IHI Corporation, jak i Siemens AG, Wykonawca - Budimex nie
wykazał uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem
udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z tymi podmiotami.

V. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Energomontaż podniesiono następujące
zarzuty:

1) Brak zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum Energomontaż do wykonania
przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się niespełnieniem
warunku posiadania określonych średniorocznych przychodów z działalności
operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych.
Także w tym przypadku wykonawca stwierdził, że jednym z warunków udziału w
Postępowaniu, jest posiadanie zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do
wykonania przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający określając
szczegóły dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej, sformułował między innymi
wymaganie posiadania przez wykonawców średniorocznych przychodów z działalności
operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych na poziomie nie niższym niż 800
000 000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) lub równowartości tej kwoty w innej
walucie (pkt. III.2.2 b) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dla wykazania powyższego, Zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia sprawozdań finansowych albo ich części (a jeżeli
podlegają one badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części), potwierdzające
posiadanie średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej na poziomie nie niższym
niż 800 000 000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) - za 3 (trzy) ostatnie lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy, to za ten
okres. W przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania
finansowego, Zamawiający nakazał wykonawcom przedstawić inne dokumenty określające

obroty oraz zobowiązania i należności, potwierdzające spełnianie powyższych warunków za
3 (trzy) ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest
krótszy, to za ten okres. W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,
powinien przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W przypadku
wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wymóg posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli spełniać go
będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Energomontaż dla wykazania spełniania
opisanego wyżej warunku przedłożyło następujące dokumenty: (a)sprawozdanie finansowe
Energomontaż S.A. za 2006 r. wraz z opinią biegłego; (b) sprawozdanie finansowe
Energomontaż S.A. za 2007 r. wraz z opinią biegłego; (c)sprawozdanie finansowe
Energomontaż S.A. za 2008 r. wraz z opinią biegłego; (d)skonsolidowane sprawozdanie
finansowe grupy kapitałowej w skład, której wchodzi HARBIN POWER ENGINEERING
COMPANY LIMITED (dalej "Harbin") za 2006 r. wraz z opinią biegłego; (e)skonsolidowane
sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej w skład, której wchodzi Harbin za 2007 r. wraz z
opinią biegłego; (f)skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej w skład, której
wchodzi Harbin za 2008 r. wraz z opinią biegłego. W związku z faktem, iż powołane
dokumenty nie potwierdzały wymaganej od wykonawców zdolności ekonomicznej i
finansowej, Zamawiający wezwał Konsorcjum Energomontaż do przedłożenie dokumentów,
które potwierdzałyby spełnianie tego warunku (sprawozdania finansowe za 2009 r. oraz
jednostkowe sprawozdania finansowej Harbin). W odpowiedzi na powyższe wezwanie,
Konsorcjum Energomontaż przedstawiło następujące, dodatkowe dokumenty:
(a)sprawozdanie finansowe Energomontaż S.A. za 2009 r. wraz z opinią biegłego;
(b)wyjaśnienie wskazujące, że Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania
finansowego, z uwagi na okoliczność, iż jego jedynym udziałowcem/ akcjonariuszem jest
państwo chińskie,(c) ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy kapitałowej
w skład, której wchodzi Harbin za lata 2007 r. - 2009 r. wraz z opiniami biegłego.
Uwzględniając dokumenty dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, jak również dokumenty uzupełnione po stosownym wezwaniu Konsorcjum
Energomontaż nie posiada zdolności finansowej i ekonomicznej wymaganej przez
Zamawiającego. Dokumenty dotyczące podmiotu Harbin nie mogły zostać wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie spełniania powyższego warunku, gdyż nie odpowiadają
one wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak
zostało wykazane, w przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,
powinien on przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe. Bezsporne jest, że Harbin
wchodzi w skład grupy kapitałowej, dlatego też zobowiązany był przedstawić jednostkowe
sprawozdanie finansowe, czego nie uczynił. Powyższe wymaganie Zamawiającego jest

logiczne, gdyż w skład grupy kapitałowej często wchodzi wiele podmiotów, wykazujących
bardzo zróżnicowane wyniki finansowe. Z przedłożonego sprawozdania finansowego
dotyczącego całej grupy kapitałowej, nie wynika czy Harbin posiada zdolności finansową i
ekonomiczną niezbędną do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W związku z
powyższym, Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, zobowiązał Konsorcjum
Energomontaż, do uzupełnienia powołanego braku. Konsorcjum Energomontaż nie
przedłożyło jednostkowych sprawozdań finansowych Harbin, tłumacząc to faktem braku
obowiązku sporządzania takich sprawozdań. Co ważne, w Postępowaniu nie zostały
przedłożone, żadne inne dokumenty, które potwierdzałyby zdolność ekonomiczną i
finansową spółki Harbin. Należy w tym miejscu podkreślić, że w przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego (jak w odniesieniu do spółki
Harbin twierdzi Konsorcjum Energomontaż), Zamawiający zobowiązał wykonawców do
przedstawienia innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności.
Takie dokumenty również nie zostały przedłożone. Wobec powyższego, dokonując oceny
zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum Energomontaż, należy brać pod uwagę
wyłącznie dokumenty przedłożone przez spółkę Energomontaż S.A. Jak wynika z analizy
sprawozdań finansowych Energomontaż S.A. średniorocznych przychodów z działalności
operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych tego podmiotu wynosi ok. 240 min
PLN. Wymagany przez Zamawiającego poziom wynosi minimum 800 min PLN. Porównując
te dwie liczby uznać należy, że Konsorcjum Energomontaż nie posiada zdolności finansowej
i ekonomicznej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.


2) brak zdolności technicznej Konsorcjum Energomontaż do wykonania przedmiotu
zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych
zamówień, których tłumaczenia nie zostały potwierdzone przez wykonawcę;
Zamawiający określił, że za spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie
wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz",
którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)
kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi
układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)
1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem
wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450

MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku
miały być: Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały
wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły
odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Zamawiający dokonując oceny dokumentów
dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, zarzucił Konsorcjum
Energomontaż, że załączniki mające potwierdzać zdolność techniczną nie posiadają
tłumaczenia potwierdzonego przez wykonawcę (str. 134-149 wniosku Konsorcjum
Energomontaż) Zgodnie bowiem z pkt. V1.3) 6 in fine Ogłoszenia o Zamówieniu
"Tłumaczenie musi być podpisane przez osobę/osoby podpisującą/podpisujące Wniosek,
tzn. upoważnione do reprezentacji danego Wykonawcy zgodnie z właściwym rejestrem, bądź
przez stosownie umocowanych pełnomocników, dla których należy załączyć
pełnomocnictwo." Na tłumaczeniach dokumentów zakwestionowanych przez Zamawiającego
znajdowała się pieczątka "Za zgodność z oryginałem" oraz podpis Artura C. (wynika to z
porównania wzoru podpisu Artura C. znajdującego się na str. 10 wniosku Konsorcjum
Energomontaż z podpisami znajdującymi się na zakwestionowanych tłumaczeniach).
Powyższe oznacza, że dokumenty zostały wyłącznie potwierdzone za zgodność z
oryginałem, natomiast nie doszło do potwierdzenia ich tłumaczenia. Konsorcjum
Energomontaż dokonując uzupełnienia wniosku, przedłożyło tożsame dokumenty, z tymi
dołączonymi do wniosku. Na dokumentach po raz kolejny znajduje się wyłącznie pieczątka
"Za zgodność z oryginałem". Jedynym elementem, który odróżnia uzupełnione dokumenty
jest inny podpis pod pieczątką "Za zgodność z oryginałem". Przy czym wzór tego podpisu nie
został nawet dołączony do wniosku złożonego przez Konsorcjum Energomontaż. Po
pierwsze, nie doszło do potwierdzenia tłumaczeń dokumentów zakwestionowanych przez
Zamawiającego (po raz kolejny doszło wyłącznie do potwierdzenia kopii dokumentów za
zgodność z oryginałem). Po drugie, nawet gdyby doszło do potwierdzenia tłumaczeń
załączonych dokumentów to dokonała tego osoba nieuprawniona. Zamawiający wymagał,
aby do każdego wniosku zostały dołączone wzory podpisów osób dokonujących
jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem wniosku (np. osób podpisujących
wniosek, potwierdzających zgodność dokumentu z oryginałem, potwierdzających
tłumaczenie dokumentu) - pkt V1.3) 3 Ogłoszenia o Zamówienia. Z analizy wzorów podpisów
dołączonych do wniosku Konsorcjum Energomontaż wynika, że uzupełnione dokumenty
zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną (we wniosku brak wzoru podpisu
odpowiadającego podpisowi umieszczonemu na uzupełnionych dokumentach). Ponieważ
Konsorcjum Energomontaż było już wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym
zakresie, kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzemienia oraz
przyjętej wykładni art. 26 ust. 3 PZP. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum

Energomontaż nie złożyło wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu i winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 PZP.

3) brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem, co wyraża się w niedołączeniu do wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących
wykonanych zamówień;
Warunkiem udziału w Postępowaniu, jest posiadanie przez wykonawcę/konsorcjum
określonej zdolności technicznej, której charakterystyka pozwala Zamawiającemu przyjąć
założenie, że również przedmiot objęty niniejszym zamówieniem publicznym, zostanie przez
zwycięskiego wykonawcę wykonany w sposób należyty. Zamawiający określił, że za
spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1
(jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1
(jednego) bloku energetycznego o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy
minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego) kompletnego kotła o parametrach
nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku
energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3) 1 (jednego) kompletnego
turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi
układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto.
Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku miały być:
Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały wykonane
przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru (pkt.
III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu).
Jak wynika z powyższego, żadne ze wskazanych tam zadań nie zostało przez uczestników
Konsorcjum zaprojektowane. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu
wyraźnie wskazał, że będzie brał pod uwagę wyłącznie zadania, które zostały
zaprojektowane, dostarczone i uruchomione przez wykonawcę. Większość z projektów
wyszczególnionych w Wykazie została wyłącznie dostarczona przez wykonawcę. Tylko dwa
zadania zostały również uruchomione. śadne z zadań nie zostało natomiast przez członków
Konsorcjum Energomontaż zaprojektowane. Wobec tego uznać należy, że Konsorcjum
Energomontaż nie posiada zdolności technicznej, która została przez Zamawiającego
wskazana jako warunek dopuszczenia do udziału w Postępowaniu. Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum Energomontaż w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia złożonego

wniosku, poprzez złożenie Wykazu zawierającego zadania, które odpowiadają warunkom
określonym przez Zamawiającego, jak również stosownych dokumentów potwierdzających,
że zadania te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.

4) brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień, które nie zostały
prawidłowo przetłumaczone oraz są błędne;
Warunkiem udziału w Postępowaniu, jest posiadanie przez wykonawcę/konsorcjum
określonej zdolności technicznej, której charakterystyka pozwala Zamawiającemu przyjąć
założenie, że również przedmiot objęty niniejszym zamówieniem publicznym, zostanie przez
zwycięskiego wykonawcę wykonany w sposób należyty. Zamawiający określił, że za
spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1
(jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1
(jednego) bloku energetycznego o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy
minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego) kompletnego kotła o parametrach
nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku
energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3) 1 (jednego) kompletnego
turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi
układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto.
Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku miały być:
Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały wykonane
przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru (pkt.
III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokumenty te, muszą być sporządzone w jeżyku polskim,
bądź przetłumaczone na jeżyk polski. Tłumaczenie musi być podpisane przez osobę/osoby
podpisującą/ podpisujące wniosek, bądź przez stosownie umocowanych pełnomocników
(pkt. V1.3) 6 Ogłoszenia o Zamówieniu. Przedłożone przez Konsorcjum Energomontaż:
wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty mające potwierdzać wykonanie podanych
zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie nie spełniają
wymogu przedłożenia ich tłumaczenia na język polski. Przedłożone tłumaczenia na język
polski nie obejmują tłumaczenia pieczęci. Pieczęć jest istotną treścią dokumentu, na którym
widnieje. Tym samym, przedłożenie tłumaczenia nie obejmującego tłumaczenia pieczęci
oznacza niespełnienie wymogu przetłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku

obcym. śadna z regulacji prawa zamówień publicznych nie ogranicza wymogu tłumaczenia
dokumentu sporządzonego w języku obcym jedynie do wybranej dowolnie przez wykonawcę
części takiego dokumentu. Oprócz powołanych wyżej braków w tłumaczeniach, należy
również zauważyć, że już chociażby pobieżna analiza ich treści wskazuje, że znajdują się w
nich istotne błędy. Przykładowo wskazać należy referencję przedłożoną w zakresie projektu
Fuyang 2x600 MW wykonanego dla elektrowni Fuyang. Pod powołaną referencją znajduje
się podpis i pieczątka przedstawicieli elektrowni Changzhou, którzy nie są uprawnieni do
wydawania referencji w zakresie dotyczącym innej elektrowni (Fuyang). W konsekwencji nie
przedłożenie przez Konsorcjum Energomontaż tłumaczeń na język polski w całości
dokumentów przedkładanych w języku obcym skutkuje naruszeniem § 6 ust. 4
Rozporządzenia. Skoro dokumenty te nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz zostały
błędnie sporządzone, to nie odpowiadają wymaganiu określonym przez Zamawiającego w
Ogłoszeniu o Zamówieniu. W związku z powyższym, Zamawiający nie może brać ich pod
uwagę (Zamawiający nie może domyślać się ich treści). Skoro Konsorcjum Energomontaż
nie przedłożyło prawidłowych dokumentów potwierdzających jego doświadczenie techniczne,
to uznać należy, że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w powołanym zakresie.
Zamawiający powinien wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 PZP Konsorcjum Energomontaż
do przedłożenia prawidłowo przetłumaczonych dokumentów potwierdzających wykonane
przez Konsorcjum Energomontaż projekty. Jak bowiem zostało wykazane powyżej,
dokumenty złożone przez Konsorcjum Energomontaż nie odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w zakresie języka w jakim powinny być sporządzone, jak
również zostały wadliwie sporządzone.

5) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości (Harbin);
Konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości wykonawcy (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1. a)
Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia
wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa wymagane
dokumenty, które to dokumenty powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę.
Uwzględniając różne porządki prawne, Ustawodawca przewidział, że może dojść do
przypadku, że w danym państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji, możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających
stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone np. przed notariuszem (lub
innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie zastępcze.

Przedłożenie dokumentów zawierających oświadczenie woli złożone przed właściwym
organem, jest możliwe tylko i wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę
dany wykonawca, nie wystawia się dokumentu żądanego przez Zamawiającego. Harbin dla
potwierdzenia, że wobec niego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, przedstawił
zastępcze oświadczenie, które zostały podpisane przez notariusza. Powyższa forma uchybia
obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zdaniem
wykonawcy, Harbin miał możliwość uzyskania urzędowego dokumentów potwierdzającego
spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej
Republiki Ludowej wydziały rejestracji wniosków poszczególnych sądów ludowych wydają na
wniosek zainteresowanych podmiotów zaświadczenie dotyczące złożonych wniosków o
otwarcie likwidacji i ogłoszenie upadłości przez dany podmiot. Uznać zatem należy, że
Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Energomontaż do złożenia w pierwszej
kolejności urzędowego (sądowego) dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku nie
pozostawania w stanie likwidacji ani upadłości wykonawcy Harbin. Zakładając czysto
hipotetycznie, że uzyskanie takiego dokumentu jest niemożliwe w Chińskiej Republice
Ludowej (jak zostało wykazane powyżej - uzyskanie takiego dokumentu jest możliwe),
Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia oświadczenia
złożonego przed odpowiednim organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokument
dotyczący wykonawcy Harbin nie odpowiada formie wymaganej zarówno przez przepisy
Rozporządzenia jak i samego Zamawiającego.


Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
Konsorcjum SNC, Konsorcjum COVEC, Wykonawca Budimex S.A., a po stronie
Odwołującego - Konsorcjum WARBUD.



Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze ustalony stan faktyczny,
wynikający z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz przedstawione na rozprawie
dowody, stwierdziła, że odwołania podlegają uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniach Izba miała na względzie art. 190
ust.1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, a zatem zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń jak

i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Izba miała także na względzie przepis art. 192
ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać tylko w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu.
W odniesieniu do sprawy o sygn. KIO/2785/10 Izba miała także na względzie przepis art.
186 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem w toku posiedzenia Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca – Konsorcjum COVEC – przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw w związku z tym
oświadczeniem. Z kolei w odniesieniu do sprawy o sygn. KIO/2785/10, Izba jednocześnie
miała na względzie, iż art. 186 ust. 2 - 6 ustawy Pzp nie ma zastosowania w sytuacji
częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Także wniesienie sprzeciwu, o którym stanowi ust.4 tego artykułu w związku z art. 185 ust.5
ustawy Pzp nie jest możliwe.

I. Odwołanie o sygn. KIO/2785/10
Rozpatrując zarzuty z odwołania wniesionego przez Konsorcjum WARBUD, Izba uznała, że
zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący braku dokumentu potwierdzającego, że
Konsorcjum COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo, że wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zarzut braku dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca ten nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu. W tym przypadku Izba uwzględniła stanowisko Ambasady RP w
Chińskiej Republice Ludowej zawarte w piśmie z dnia 26 maja 2009 r., wyrażone przez I
sekretarza Ambasady [załączone do odwołania], że w Chinach jest możliwe uzyskanie
wskazanych zaświadczeń. Izba uwzględniła także przedłożone na rozprawie kserokopie
poświadczonych notarialnie zaświadczeń wystawionych dla China Overseas Engineering
Group w następującym zakresie: zaświadczenie podatkowe z dnia 22 lipca 2008 r.,
zaświadczenie o zapłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne z dnia 16 lipca 2008 r., i
zaświadczenie o zapłaceniu składek na ubezpieczenie zdrowotne z dnia 18 lipca 2008 r.
Zaświadczenia te zostały odpowiednio wystawione przez Państwowy Urząd Podatkowy
Dystryktu Beijng Chaoyang, oraz Centrum Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń w Pekinie,
które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk
2012 spółka z o.o. na „Drugi etap robót budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej –

stadionu Piłkarskiego w Gdańsku Letnicy”. W ich treści wystawiający Urząd stwierdza, że
płatności są regulowane w pełni i w terminie oraz wykonawca nie posiada [jak w przypadku
zaświadczenia podatkowego] żadnych zaległości. Tym samym treść tych dokumentów –
zdaniem Izby – potwierdza warunek, o którym stanowi art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem
oświadczenia Przystępującego do postępowania wykonawcy – Konsorcjum COVEC, poparte
przedłożoną na rozprawie opinią prawną wydaną przez kancelarię BEIJING H &T LAW Firm
(…), że zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w Chińskiej Republice Ludowej w
wydzielonym mieście Pekin nie ma obowiązku prawnego do wydawania takich dokumentów,
z uwagi na nie obowiązywanie jakichkolwiek formalnych procedur dotyczących składania
oraz wydawania takich dokumentów (…) nie może być uznane za dowód w niniejszej
sprawie na okoliczność braku możliwości uzyskania i przedłożenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymienionych zaświadczeń. Jednocześnie Izba
zauważa, że siedziba wykonawcy – China Overseas Engineering Group Co, Ltd nie uległa
zmianie od 2008 r., a zatem wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego
brak możliwości uzyskania takich zaświadczeń. Izba zauważa także, że Zamawiający w toku
rozprawy wskazał również na zaświadczenia przedkładane w postępowaniach
prowadzonych w 2010 r., czemu Konsorcjum COVEC nie przeczyło kategorycznie,
podnosząc jedynie w wątpliwość kompetencje urzędnika chińskiego wystawiającego takie
zaświadczenie.
Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie – zdaniem Izby - zarzut dotyczący braku
dokumentu, potwierdzającego, że w stosunku do wykonawcy nie otwarto likwidacji lub
upadłości, bądź nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Odwołujący
nie udowodnił bowiem, że uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy
w Chińskiej Republice Ludowej. Przedłożony na rozprawie wyciąg (w tłumaczeniu na język
polski) z Prawa upadłościowego przedsiębiorstw Chińskiej Republiki Ludowej nie rozstrzyga
powyższych kwestii, tym bardziej, że regulacje tam zawarte odnoszą się wyłącznie do
procedury upadłościowej. Nie regulują bowiem procedury związanej z orzekaniem o zakazie
ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zauważa także, że z przedłożonego wyciągu nie
wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej – na postawie art. 121 tego Prawa -
dokonywano wpisu przedsiębiorstwa do rejestru bankructw, do którego istnieje jawny
dostęp. W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego,
że do wydania wskazanych zaświadczeń jest właściwy Sąd Ludowy w CHRL i tym samym
zarzut braku możliwości posłużenia się zastępczo oświadczeniem, zgodnie z §4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226,poz.1817), w zakresie wyżej podnoszonym,
nie jest zasadny.

Odnosząc się do kwestii formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że także
ten zarzut nie jest zasadny. W niniejszym stanie faktycznym zarówno firma COVEC, jak i
firma CNEE mają siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej. Tym samym - zgodnie z art. 12
ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr
46, poz. 290 z późn. zm.) - „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej
czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w
którym czynność zostaje dokonana”. Oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie
czynności przed notariuszem, a więc w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została
dokonana, w tym przypadku w formie właściwej dla Chińskiej Republiki Ludowej. Należy
wziąć bowiem pod uwagę nie tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej
czynności dokonywanej przed notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty
notarialne wymagają bowiem indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem
materialnym miejsca ich sporządzenia. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w CHRL
obowiązuje regulacja prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności
notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że
przepisy powołanego rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego
oświadczenia, wymagają aby zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były
uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Rozpatrując zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum
COVEC, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, Izba w pierwszej kolejności
uwzględniała brzmienie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi o złożeniu
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Mając na względzie ten konkretny stan faktycznym, zdaniem Izby czynności
złożenia oświadczenia w miejsce zaświadczenia nie można kwalifikować jako złożenie
nieprawdziwej informacji. Tym samym – w ocenie Izby - wskazywany zarzut nie może być
uwzględniony, albowiem Odwołujący nie udowodnił, że zamiarem Konsorcjum KOVEC było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu,
celem uchylenia się przez wykonawcę od wykluczenia z postępowania i uzyskanie
zamówienia.
II. Odwołanie o sygn. KIO/2814/10

1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -
Konsorcjum SNC stwierdziła, że zarzuty dotyczące wniosku tego wykonawcy nie
zasługują na uwzględnienie.

Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu, wymaganiem w tym
postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego zdolności finansowej i ekonomicznej do realizacji zamówienia m.in. w zakresie
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 200
mln PLN [pkt III.2.2.a Ogłoszenia o zamówieniu] oraz posiadania określonych
średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat
obrotowych na poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN [pkt III.2.2.b Ogłoszenia o
zamówieniu]. Pierwszy z warunków miał być wykazany w informacji instytucji finansowej, w
której wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność finansową danego wykonawcy. Zdaniem Izby takim dokumentem
potwierdzającym posiadanie przez Konsorcjum SNC własnych środków finansowych lub
zdolności kredytowej na wymaganą kwotę jest informacja „MIZUHO Corporate Bank” Ltd. z
dnia 25 maja 2010 r. W tej informacji Bank jednoznacznie stwierdził, że „Hitach Power
Europę” GmbH dysponuje i dysponował zawsze wystarczającymi środkami finansowymi nie
mniejszymi niż 200 milionów PLN do realizacji nawet bardzo dużych projektów. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie oparty został na przykładowych zwrotach językowych
zawartych w opisie tego warunku, pomijając, że w tych postanowieniach Zamawiający
jednocześnie wyraźnie podał, że za prawidłowe zostaną uznane informacje także o podobnej
treści.
Drugi zarzut oparty został na twierdzeniu, że dla potwierdzenia tego warunku wykonawca,
mimo że wchodzi w skład grupy kapitałowej nie przedstawił jednostkowych sprawozdań
finansowych dla wykazania przychodów z działalności operacyjnej. Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że z uzasadnionej przyczyny zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp,
wykonawca mógł przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnianie warunku opisanego dla sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Za taką
uzasadnioną przyczynę należało uznać, iż tak jak wynika m.in. z oświadczenia wykonawcy -
prywatne korporacje – zgodnie z prawem kanadyjskim – nie są zobligowane do
sporządzania sprawozdań jednostkowych. Tej okoliczności wnoszący odwołanie wykonawca
nie kwestionował.
W odniesieniu do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum SNC prawidłowego
umocowania Panów Pasguale D. oraz Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -
„SNC-Lavalin" Inc, Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca powyższy zarzut

oparł na twierdzeniu, że zgodnie z treścią Ogłoszenia w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału musi być podpisany
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego albo przez pełnomocnika prawidłowo umocowanego do reprezentowania
wszystkich wykonawców w postępowaniu (V1.3) pkt. 2. Ogłoszenia o Zamówieniu). Zdaniem
Odwołującego do wniosku należało dołączyć urzędowe bądź prywatne dokumenty
wykazujących możliwość wspólnego reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. przez panów
Pasquale D. (pełniona funkcja - Dyrektor) oraz Yves L. (pełniona funkcja - Sekretarz). Izba
zauważa, że takie dokumenty nie były wskazane wprost w warunkach postępowania. Izba
stwierdziła także, że Odwołujący wymieniając zaświadczenia – uzyskane w wyniku
uzupełnienia dokumentacji – pomija przedłożoną także informację z Federalnej Informacji o
spółkach z dnia 30.09.2010 r. ujawniające, że wskazywane osoby są [w zarządzie 4.o
osobowym] członkami zarządu tej spółki i z treści tej Informacji nie wynika, aby reprezentacja
miała być w składzie większym niż dwuosobowym. W tym przypadku nie przedstawiają
żadnego dowodu na potwierdzenie, że dwóch członków zarządu nie jest uprawnionych do
składania oświadczeń woli w imieniu spółki SNC LAVALIN Inc.

W odniesieniu do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum SNC - zdolności
technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem
przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy
obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji (…). Celem potwierdzenia tego warunku Konsorcjum zamieściło w wykazie
jeden projekt odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, tj. blok energetyczny o mocy 460
MWe dla Elektrowni Pątnów II, wykonany przez jednego z członków konsorcjum - „SNC-
Lavalin Polska" sp. z o.o. Zdaniem Izby treść umowy z dnia 19.07.2005 r. przedłożonej na
rozprawie oraz akapit 1i 2 z listu referencyjnego potwierdzają spełnienie warunku. W pkt 4.1
1.A. OWU, stwierdza się, że przedmiotem zawartej umowy jest także wykonanie usług w
zakresie zaprojektowania obiektu. Potwierdza to drugi akapit listu referencyjnego,
stanowiący o tym, że projekt ten obejmował także projektowanie. W akapicie trzecim
wskazuje się, że wykonawca zapewnił usługi w pełnym zakresie. Tym samym twierdzenia
Odwołującego, iż list referencyjny Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. stanowi
potwierdzenie, że Konsorcjum nie wykonało kluczowych etapów realizacji inwestycji,
wymaganych przez Zamawiającego jest nieuzasadnione.

Kolejny zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy niewykazania przez Konsorcjum SNC
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to,
że oświadczenia załączone do wniosku przez członka „SNC-Lavelin" Inc i „Hitachi Power
Europe" Gmbh nie zostały złożone przed notariuszem w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego
1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189, poz. 1158 ze zm.). Teza ta wynika z
faktu, iż oświadczenie zostało przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym
„SNC-Lavelin" Inc. i pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz kanadyjski Manone Wolf
umieścił jedynie następująca klauzulę: „Uroczyście potwierdzono w mojej obecności w
Montrealu", a na oświadczeniu Power Europe" Gmbh zawarto klauzulę „Niniejszym
poświadczam autentyczność złożonych w mojej obecności podpisów". Tym samym te
oświadczenia, zdaniem Odwołującego, nie spełniają wymogu złożenia oświadczenia woli
przed notariuszem i tym samym wskazani członkowie Konsorcjum nie dochowali formy
wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W odniesieniu do zbiorczego oświadczenia
„SNC-Lavelin" Inc. stwierdził, że informacje dotycząca wykonawców zagranicznych na
powyższą okoliczność braku karalności członków organu kierowniczego „SNC-Lavelin" Inc.
za przestępstwa opisane w art. 24 ust. 1 PZP powinny zostać złożone oddzielne dokumenty
zawierające oświadczenia złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego
wykonawca ten nie uczynił. Z kolei do wykonawcy Hitachi Power Europe" Gmbh podniesiono
zarzut, że załączone zaświadczenie z 8 kwietnia 2010 r. Sądu Upadłościowego w Duisburgu
dotyczące „Hitachi Power Europe" Gmbh zawiera tylko stwierdzenie, iż: wobec tego
podmiotu „nie toczy się ani nie toczyło się żadne postępowanie w sprawie
niewypłacalności.". Zaświadczenie to zatem, zdaniem wykonawcy ma ewidentnie dotyczyć
jedynie kwestii ogłoszenia upadłości wobec przedmiotowego członka Konsorcjum SNC, i
pomija natomiast kwestię ewentualnego otwarcia postępowania likwidacyjnego.
W tym przypadku, Izba uznała, że brak jest podstaw formalno prawnych do kwestionowania
przedłożonych oświadczeń i zaświadczeń zarówno, co do ich formy jak i ich treści. W
pierwszej kolejności Izba ponownie zwraca uwagę, że zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 12
listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr 46, poz. 290 ze zm.)
- „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak
zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje
dokonana”. Zatem oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie czynności przed
notariuszem, w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,
jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została dokonana, w tym
przypadku w formie właściwej dla Kanady i Niemiec. Należy wziąć bowiem pod uwagę nie
tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej czynności dokonywanej przed
notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają bowiem
indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia.
W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w Kanadzie i w Niemczech obowiązuje regulacja

prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności notarialnych w formie
przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że przepisy powołanego
rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego oświadczenia, wymagają aby
zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy,
jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były uwzględniane przepisy prawa polskiego.
Powyższe stanowisko dotyczy również dokumentów dotyczących niekaralności członków
kierownictwa „SNC-LAVELIN” Inc jak również zaświadczenia wydanego przez niemiecką
Kasę Chorych na rzecz Hitachi Power Europe Gmbh. W przypadku drugiego z zaświadczeń
- wykonawca pominął załączoną do wniosku Informację w sprawach podatkowych oraz
oświadczenie własne wykonawcy. Izba stwierdza także, że Odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił twierdzenia, że na gruncie prawa niemieckiego pojęcie „niewypłacalność”
użyte w zaświadczeniu Sądu Upadłościowego w Duisburgu oznacza tylko i wyłącznie
procedurę upadłościową.

2. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -
Konsorcjum COVEC stwierdziła, co następuje:

W zakresie zarzutów dotyczących braku dokumentu potwierdzającego, że Konsorcjum
COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo, że wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zarzut braku dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca ten nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej dla sprawy o sygn. akt:
KIO/2785/10, w którym uznała zarzut za zasadny. Podobnie podtrzymuje stanowisko
[wyrażone powyżej w sprawie o sygn. akt: KIO/2785/10], co do zarzutów dotyczących braku
dokumentu, potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości oraz co do formy przedłożonych oświadczeń, uznając z kolei te zarzut za
niezasadne.

Dodatkowo za zasadny Izba uznała zarzut, że Konsorcjum COVEC przedstawiło
Wykaz, który nie odpowiada warunkom określonym przez Zamawiającego, w tym w
szczególności nie zawiera wyszczególnionego miejsca wykonania zamówienia. Zdaniem
Izby, miejsc w których zostały wykonane poszczególne zamówienia nie można także ustalić
na podstawie innych dokumentów załączonych do wniosku tj. na podstawie dokumentów
potwierdzających wykonanie zamówień.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności technicznej do wykonania
przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, wyrażającego się dołączeniem do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumentów dotyczących wykonanych
zamówień, które nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz, że są błędne, z uwagi na że
nie obejmują tłumaczenia pieczęci Izba stwierdziła, że taki brak może stanowić co najwyżej
formalne uchybienie, a nie decydować o spełnianiu podmiotowego warunku przez
wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.


3.Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum
Tecnimont stwierdziła, co następuje:

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum Tecnimont zdolności
technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający dla potwierdzenia zdolności technicznej,
wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, żądał od wykonawców ubiegających się
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę
zamówień" oraz stosownych dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym
wykazie. W toku rozprawy, Zamawiający wyjaśnił, że kwalifikacja wniosku tego wykonawcy
do dalszego udziału w postępowaniu została dokonana nie w oparciu o projekt
kwestionowany przez Odwołującego, wykonany przez Spółkę BWE [członka Konsorcjum],
ale - uwzględniając art. 26 ust.2b ustawy Pzp - w oparciu o projekt wykonany przez Siemens
A.G. W odniesieniu do tego podmiotu, Odwołujący podniósł, że treść oświadczenia o
zainteresowaniu Siemens A.G., złożeniem propozycji i rozpoczęciu negocjacji z Konsorcjum
Tecnimont w przypadku wybrania jego oferty, (…)nie pozwala uznać, że Siemens A.G.,
może wspomóc swoją wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz w inny
sposób, określony w art. 26 ust 2b PZP, gdyż, zgodnie ze zdaniem pierwszym przywołanego
artykułu pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym swój potencjał musi istnieć
jakikolwiek stosunek prawny.
Zdaniem Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Wskazany bowiem
przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę
z wymienionych w art. 22 ust.1 ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu pod
warunkiem udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami na czas i w
celu realizacji danego zamówienia. Pisemne zobowiązanie, o którym stanowi przepis art. 26
ust.2b ustawy Pzp o dysponowaniu takimi zasobami innego podmiotu powinno być

jednoznaczne i bezwarunkowe. Zobowiązanie, a właściwe pismo z dnia 21 lipca 2010 r.
przedłożone przez Siemens AG., na które powołuje się Zamawiający, nie wyraża w sposób
wyraźny i jednoznaczny woli udzielenia Konsorcjum Tencimont odpowiedniego zasobu w
okresie realizacji zamówienia, które stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że Konsorcjum
potwierdziło spełnienie warunku, o którym stanowi pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z tym warunkiem [pkt III.2.3 lit.A-C]., wykonawcy przede wszystkim mieli potwierdzić
wiedzę i doświadczenie a także dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznymi oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykazanie przynajmniej jednego
zamówienia w „formule” pod klucz, którego zakres przedmiotowy obejmował
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji
jednego kompletnego kotła (…). Z kolei w tym oświadczeniu, potwierdzono wyłącznie
zainteresowanie złożenia oferty spółce Tecnimont S.A, na dostawę jednego turbozespołu (lit.
a), zadeklarowano jego dostawę pod warunkiem zawarcia umowy na dostawę zawierającą
obustronnie uzgodnione warunki i w związku z tą dostawą (lit. c) miały być przekazane bliżej
nieokreślone wszystkie wymagane zasoby, na czas wykonywania kontraktu [kontrakt nie
został zdefiniowany]. Określono także, termin ważności zobowiązania do dnia 31 lipca 2012
r. W przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zobowiązanie powinno dotyczyć nie tylko dostawy
turbozespołu, lecz również zaprojektowania, montażu, rozruchu i przekazania do eksploatacji
bloku energetycznego (…) (pkt. II.1.5 Ogłoszenia). Ponadto zdaniem Izby, jeżeli
przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust.2b są takie zasoby jak wiedza i
doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno
uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie
czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w
realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu podmiot trzeci powinien
wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. W
przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego doświadczenia
tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby w sprzeczności z celem
przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp, stanowiącym o możliwości posłużenia się zasobami
podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia przez Konsorcjum, że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatku Izba ustaliła, że kwestionowany przez
Odwołującego dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku" (oryg.:
„Certificazione regolarita^fiscale" zwane dalej „Zaświadczeniem"), zawiera przede wszystkim
w swej treści oświadczenie, że Tecnimont S.a.A. regularnie składa oświadczenie podatkowe
oraz w stosunku do tego podmiotu nie odnotowano naruszeń, co do których nie ma

wątpliwości. Pozycja na którą powołuje się Odwołujący to naruszenia, które według
procedury kraju wystawiającego zaświadczenie są także wykazywane w zaświadczeniu
mimo, że nie zostały zweryfikowane definitywnie, i tym samym zdaniem Izby ta okoliczność
nie może działać na niekorzyść wykonawcy. Z tego też względu zarzut ten Izba uznała za
niezasadny.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku dokumentu potwierdzającego, że wobec
wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (…), Izba stwierdziła, że
Konsorcjum Tecnimont S.p.A przedłożyło zaświadczenie o wpisie do sekcji zwykłej, wydane
przez Izbę Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Mediolanie stwierdzające, że z
dokumentów urzędu wystawiającego zaświadczenie nie wynika, aby przedsiębiorstwo
znajdowało się w stanie upadłości, postępowania układowego lub zarządu komisarycznego. .
Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy nie wykazał, że jedynym właściwym
dokumentem dla potwierdzenia tych okoliczności we Włoszech jest wyłącznie dokument
wydany przez sąd pierwszej instancji. Z tego też względu także ten zarzut Izba uznała za
niezasadny.

W zakresie zarzutu niewykazanie przez Konsorcjum Tecnimont braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania
warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Tecnimont S.p.A.
załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zaświadczenie Urzędu
Rejestru Sankcji Administracyjnych wynikłych z przestępstwa z dnia 20 lipca 2010 r., celem
wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 9 PZP. Z treści tego zaświadczenia
wynika, że w rejestrze sankcji administracyjnych wynikłych z przestępstwa nie ma żadnego
wpisu. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że w Wyciągu z Rejestru
Karnego prowadzonego przez Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Mediolanie potwierdzono
jednoznacznie brak wpisów, a zatem twierdzenia Odwołującego, co do braku załączenia
dodatkowego zaświadczenia potwierdzającego, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne nie znajduje potwierdzenia, w tym stanie
faktycznym.

4. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum
Budimex stwierdziła, co następuje:

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum Tecnimont
zdolności technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia [pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o
zamówieniu]. Zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający dla

potwierdzenia zdolności technicznej, wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia,
żądał od wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
"Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień" oraz stosownych dokumentów
potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym wykazie, z uwzględnieniem art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wykonawca Budimex na potwierdzenie, że będzie dysponował w
przedmiotowym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przedłożył:
(1) oświadczenie dotyczące dostawy generatora pary dla potrzeb projektu elektrowni
Jaworzno III, Polska" - z dnia 22 lipca 2010r. wydane przez IHI Corporation oraz (2)
oświadczenie z dnia 29 lipca 2010 r. skierowane przez SIEMENS Energy (A.G) - do spółki
Budimex.
W Oświadczeniu IHI wykonawca oświadczył, iż (…) w przypadku udzielenia Projektu
firmie Budimex S.A. IHI Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy
i doświadczenia w zakresie oraz przez okres konieczny do realizacji Projektu. Jednocześnie
w tytule Oświadczenia zaznaczono, że dotyczy ono dostawy generatora pary dla potrzeb
projektu Elektrowni Jaworzno III.
Z kolei w oświadczeniu Simens A.G, potwierdzono wyłącznie zainteresowanie
złożenia oferty wykonawcy - Budimex, na dostawę jednego turbozespołu (lit. a),
zadeklarowano jego dostawę pod warunkiem zawarcia umowy na dostawę zawierającą
obustronnie uzgodnione warunki i w związku z tą dostawą (lit. c) miały być przekazane bliżej
nieokreślone wszystkie wymagane zasoby, na czas wykonywania kontraktu [kontrakt nie
został zdefiniowany]. Wskazano także, na termin ważności zobowiązania do dnia 31 lipca
2012 r.
Zdaniem Izby zarówno oświadczenie IHI jak i Siemens AG nie potwierdza istnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i
doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego
Postępowania. Oświadczenie IHI nie jest wiążącym strony zobowiązaniem do udostępnienia
swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie wyrażeniem zainteresowania
ewentualnym „wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie.

Co do oświadczenia Siemens AG, na potwierdzenie dysponowania w przedmiotowym
postępowaniu niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia, Izba podtrzymuje w całości
argumentację zawartą w pkt 3 uzsadnienia, stwierdzając, że sporne oświadczenie nie jest
wiążącym Siemens AG zobowiązaniem do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia, a jedynie intencją do podjęcia negocjacji dotyczących przede wszystkim
dostawy turbozespołu w przypadku realizacji przedmiotu Postępowania przez Budimex S.A..
Siemens AG uzależnia dostarczenie turbozespołu i udostępnienia swoich zasobów (wiedzy i
doświadczenie) od wynegocjowanych i uzgodnionych warunków przyszłej umowy dostawy.
Ponownie Izba podkreśla, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26
ust. 2b są takie zasoby jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to
zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu
podmiot trzeci powinien wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego
doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby w
sprzeczności z celem przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp, stanowiącym o możliwości
posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia.
Zatem przedłożone przez wykonawcę - Budimex dokumenty nie mogą być zakwalifikowane
jako zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust 2b Ustawy. Jakakolwiek wykładania powyższych
„zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu, że Wykonawca - Budimex będzie
dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG.

Zarzut w zakresie braku wykazania przez Wykonawcę - Budimex, iż Pan H., [który
umocował pana Nobro V. do podpisania w imieniu IHI Corporation Oświadczenia IHI], był
uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation, zasługuje na
uwzględnienie. Przedłożone bowiem przez Wykonawcę - Budimex wyjaśnienia, iż zgodnie z
generalną zasadą zawartą w japońskim prawie o spółkach każdy członek Zarządu jest
uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki, pod warunkiem, że nie zasiada w
zarządzie innej spółki nie mogą być potraktowane jako wystarczające. Dla wykazania
należytego umocowania Pana H. do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation
winna być załączona Umowa spółki IHI Corporation bądź Uchwała spółki IHI Corporation
potwierdzająca jednoosobowe umocowanie Pana H. do reprezentacji spółki. Przywołanie
generalnego przepisu (zasady) z japońskiego prawa spółek nie może być traktowane jako
wystarczające i wiążące, gdyż przepis ten może być w różny sposób ograniczony poprzez
stosowne zapisy w Umowie spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad
reprezentacji. Izba także zwraca uwagę, że przedłożone tytułem uzupełnienia przez

Wykonawcę - Budimex oświadczenie IHI Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z
artykułem 349 (4) japońskiej ustawy o spółkach, ustawa o spółkach (część I, część II, część
III i część IV), (ustawa nr 86 z 26 lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński rząd, p. Ichiro
H. jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki" - zostało podpisane przez
Pana Kenji I. (kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni). W przypadku tej
osoby nie wykazano, jej uprawnień do składania oświadczeń w imieniu IHI Corporation.
Dokument ten nie może mieć zatem doniosłości prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż
nic nie potwierdza i nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation.

W zakresie zarzutu dotyczącego umocowanie Pana Stefana W., jak i Pana Uwe H.
do podpisania Oświadczenia Siemens AG, Izba stwierdziła, że w pełnomocnictwie z dnia 30
września 2010 r. nie zostało potwierdzone upoważnienie dla wymienionych osób do
działania w imieniu Spółki także przed dniem 30 września 2010 r. Tym samym Wykonawca -
Budimex nie przedłożył stosownego pełnomocnictwa czy też pełnomocnictw
potwierdzających, iż Panowie Stefan W. i Uwe H. byli uprawnieni do składania jakikolwiek
deklaracji (zobowiązań) w imieniu SIEMENS AG w tym postępowaniu przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z
wymogiem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

5. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -
Konsorcjum Energomontaż stwierdziła, że zarzuty dotyczące wniosku tego wykonawcy
nie zasługują na uwzględnienie.

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum zdolności
ekonomicznej i finansowej wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, wobec nie
przedłożenia jednostkowego sprawozdania finansowego. W tym przypadku wykonawca
powołał się na wymaganie zawarte w pkt III.2.2.Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym
(,,) W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić
jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W wyjaśnieniach Konsorcjum podało, że
członek Konsorcjuim - Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania finansowego, z
uwagi na okoliczność, iż jego jedynym udziałowcem/ akcjonariuszem jest państwo chińskie,
stąd przedłożone zostało ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy
kapitałowej w skład, której wchodzi Harbin za lata 2007 r. - 2009 r. wraz z opiniami biegłego.
Wobec tych ustaleń faktycznych Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że z uzasadnionej
przyczyny zgodnie z art. 26 ust.2c ustawy Pzp, wykonawca mógł przedstawić inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie warunku opisanego dla
sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Za taką uzasadnioną przyczynę należało

uznać, iż tak jak wynika m.in. z oświadczenia wykonawcy korporacje – zgodnie z prawem
chińskim – nie są zobligowane do sporządzania sprawozdań jednostkowych. Tej
okoliczności wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował.
.
Kolejny zarzut dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum zdolności technicznej do
realizacji przedmiotu zamówienia oparty na braku tłumaczenia dokumentów dotyczących
wykonanych zamówień także nie jest zasadny Tłumaczenie tych dokumentów, zdaniem
Odwołującego nie zostało potwierdzone przez wykonawcę, albowiem na tych dokumentach
znajduje się wyłącznie pieczątka "Za zgodność z oryginałem". Zdaniem Izby dokumenty
dołączone do wniosku zostały potwierdzone także w zakresie ich tłumaczenia. Zgodnie
bowiem z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów przedkładane tłumaczenia
mogą być sporządzane przez samego wykonawcę i tym samym adnotację za zgodność z
oryginałem należy tłumaczyć także w odniesieniu do sporządzonego tłumaczenia
dokumentu.

W zakresie zarzutu brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu
zamówienia z uwagi na niedołączenie do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień, Izba ustaliła, że
Zamawiający dla potwierdzenia warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu wymagał
przedłożenia wykazu o określonej treści, oraz dokumentów potwierdzających, że te
zamówienia zostały wykonane przez wykonawcę zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Taki wykaz oraz listy referencyjne zostały dołączone do wniosku.
Zgodnie z powołanym warunkiem, Zamawiający podał, że ocenione zostaną tylko te
zamówienia znajdujące się w Wykazie, dla których będą załączone wskazane dokumenty.
Konsorcjum przedstawiło wykaz 8 projektów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
do których zostały załączone listy referencyjne. Tym samym wykonawca przedstawił
niezbędne dokumenty i dane w nich zawarte m.in. co do mocy elektrycznej, i zgodnie z
opinią Zamawiającego były wystarczające do oceny wniosku Konsorcjum.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności technicznej do wykonania
przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień,
które nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz, że są błędne, z uwagi na że nie obejmują
tłumaczenia pieczęci Izba ponownie stwierdza, że taki brak może stanowić co najwyżej
formalne uchybienie, a nie decydować o spełnianiu podmiotowego warunku przez
wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dokumentu potwierdzającego, że nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec członka Konsorcjum Harbin, Izba
stwierdziła, że Odwołujący – tak jak w sprawie KIO/2785/10 - nie udowodnił, że
uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy w Chińskiej Republice
Ludowej. Odnosząc się natomiast do formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że
także ten zarzut nie może być uwzględniony. W niniejszym stanie faktycznym członek
Konsorcjum ma siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, tym samym - zgodnie z art. 12
ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr
46, poz. 290 ze. zm.) - „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej
czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w
którym czynność zostaje dokonana”. Oznacza to więc, iż dopuszczalnym jest sporządzenie
czynności przed notariuszem, a więc w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została
dokonana, w tym przypadku w formie właściwej dla Chińskiej Republiki Ludowej. Należy
wziąć bowiem pod uwagę nie tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej
czynności dokonywanej przed notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty
notarialne wymagają bowiem indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem
materialnym miejsca ich sporządzenia. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w CHRL
obowiązuje regulacja prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności
notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że
przepisy powołanego rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego
oświadczenia, wymagają aby zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były
uwzględniane przepisy prawa polskiego.


Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji. Jednocześnie
Izba zwraca uwagę, iż dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien mieć na
uwadze wykonane już dotychczas w stosunku do danego wykonawcy czynności na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tak jak wynika z orzecznictwa KIO i orzecznictwa
sądowego powołany przepis umożliwia zamawiającemu jednokrotne wezwanie wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu. Oczywiście odrębną od procedury uzupełnienia dokumentów
jest procedura związana z uzyskiwaniem wyjaśnień, co do treści złożonych – nawet w
wyniku uzupełnienia - oświadczeń i dokumentów. Izba zwraca także uwagę, iż zgodnie z
zasadą wyrażoną z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy mogą być dwie sytuacje

faktyczne. Mianowicie, wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, lecz wynika z nich, iż nie posiada on wymaganych uprawnień,
wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub zdolności finansowej lub
ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź też - wykonawca nawet posiadający
wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty - nie przedłożył wymaganych w danym
postępowania oświadczeń lub dokumentów dla potwierdzenia spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. W tym
przypadku, w zakresie sprawy o sygn. akt: KIO/2785/10, Izba miała na uwadze także art.
186 ust.6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp, albowiem Zamawiający na posiedzeniu złożył oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu, a wykonawca
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – Konsorcjum
COVEC wniósł sprzeciw. Zgodnie zatem ze wskazanym przepisem koszty postępowania
odwoławczego ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez
Izbę. Orzekając, z kolei o uzasadnionych kosztach stron postępowania Izba miała na
względzie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl
którego - wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższe niż 3.600 zł



...………………………………………

…………………………………………

…………………………………………


Przewodniczący:


.................................

Członkowie:


……………………….


………………………..