KIO 2803/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 236/08 KIO/2803/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2803/10
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Instytut
Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224
Kraków, Al. Sosnowa 8 na rzecz Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 2803/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę szczepionki T – Tężcowa –
absorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 454500 dawek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 grudnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 246 – 375708 z dnia 18 grudnia 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 20 grudnia 2010 r.
Wykonawca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A., Al.
Sosnowa 8, 30-224 Kraków w dniu 20 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na treść ogłoszenia oraz zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. określenie kryteriów, a także ich znaczenia oraz sposobu oceny ofert w sposób
dyskryminujący i utrudniający uczciwą konkurencję z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91
ust 1 i 2 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
2. określenie znaczenia kryteriów i sposobu oceny ofert przedmiotu zamówienia bez
wzięcia pod uwagę okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (bez
przesłanek merytorycznych lub/i prawnych), czyli z naruszeniem art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. dokonanie zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przyznania szczepionkom nie zawierającym związków rtęci np.
tiomersalu jako środka konserwującego (zawierającym jedynie śladowe ilości pochodzące z
wcześniejszych etapów wytwarzania) takiej samej liczby punktów jak szczepionkom
niezawierającym związków rtęci (np. tiomersalu),
lub
2. dokonanie zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wprowadzenia następujących wartości punktowych:
■ Szczepionka zawierająca powyżej lng/ml związków rtęci (np. Tiomersalu) w dawce
szczepionki - 0 pkt,
■ Szczepionka zawierająca nie więcej niż lug/ml (ślad) związków rtęci (np. Tiomersalu)
w dawce szczepionki - 30 pkt,
■ Szczepionka niezawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) -Ou.g/ml w dawce
szczepionki - 40 pkt,
3. dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KIO.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 20 grudnia 2010 r. na stronie internetowej
Zamawiającego ukazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na dostawę
szczepionki T -tężcowej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 454
500 dawek w ramach realizacji Programu Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy:
ZZP-05/11. W sekcji IV: Procedura, w Dziale 2. Kryteria udzielenia zamówienia,
Zamawiający umieścił zapis: Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem
kryteriów kryteria określone poniżej:
1. Oferowana cena. Waga 60
2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu). Waga 40
W rozdziale VI ust. 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zasady oceny ofert" -
„Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie", określono kryteria oceny ofert w następujący
sposób:
1. Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2. Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Wartość punktowa w/w kryterium nr 2 została opisana w ust. 2 pkt 2.2.:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40 pkt.
Z uwagi na fakt, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria, ich znaczenie i sposób
oceny ofert Odwołujący uznał za naruszające zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i niespójne z
wytycznymi światowych i europejskich organizacji działających na rzecz ochrony zdrowia,
Odwołujący wniósł odwołanie.
Na dowód, że zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a zapis kryteriów oceny
ofert w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest w obecnym brzmieniu i rozumieniu z
nim sprzeczny, Odwołujący podniósł, że w aktualnym stanie prawnym brak jest przepisów,
które nakładałyby wprost na wytwórców szczepionki tężcowej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml obowiązek całkowitej eliminacji tiomersalu. Istnieją wytyczne
European Medicines Agency (EMA)1 i World Health Organization (WHO), które zalecają
usuniecie tiomersalu lub jego redukcję do możliwie najniższej zawartości, co zmniejsza do
minimum ryzyko reakcji nadwrażliwości, śladowe ilości tiomersalu - stanowiące pozostałość
po procesie produkcyjnym - nie odgrywają roli środka konserwującego. Zamawiający, który
przywołuje wymienione wytyczne w piśmie znak: ZZP/ZP/04.11/1164/10 opublikowanym dnia
7 grudnia 2010 na swojej stronie internetowej w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę szczepionki Td -tężcowo-błoniczej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 700 000 dawek w ramach realizacji Programu
Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy: ZZP-04/11 poz. 1-4 (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2010/S 217-332908 z dnia 09.11.2010 r.), potwierdza, że wymienione
wytyczne „wskazują na konieczność usunięcia tiomersalu lub jego redukcję do możliwie
najniższej wartości". Mimo posiadania informacji jakie jest stanowisko EMA i WHO w kwestii
zawartości tiomersalu w szczepionkach jednodawkowych, Zamawiający, według
Odwołującego z naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, nie uwzględnił tego stanowiska w zawartości kryteriów oceny ofert. Zamawiający, bez
uzasadnienia, pominął fakt równoważności szczepionek bez tiomersalu i szczepionek nie
zawierającym związków rtęci np. tiomersalu jako środka konserwującego, (zawierającym
jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania). Ponadto nie
uwzględniając w opisie kryteriów szczepionek, w których tiomersal zredukowany został do
możliwie najniższej zawartości, postawił je na równi ze szczepionkami, gdzie tiomersal jest
dodawany jako środek konserwujący. Zamawiający bez przytoczenia obiektywnych
przesłanek uzasadniających kryterium oceny ofert, wprowadził w kryterium jakościowym
nadmierne wymagania (formułując węższe kryterium niż zalecają obowiązujące obecnie
wytyczne), które stoją w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO wskazując, iż „Zamawiający ma prawo wymagać,
aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o
podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi
okolicznościami" (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08).
Według Odwołującego skoro brak jest obiektywnych przesłanek (np. badań)
dowodzących tego, że tiomersal do 1 ug/dawkę szczepionki stanowi jakiekolwiek, nawet
minimalne, zagrożenie dla życia lub zdrowia pacjenta to kryterium ustalone przez
Zamawiającego uznać należy za dyskryminujące. W istocie, tak opisane kryterium jakości nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia i ma na celu co najmniej utrudnienie w dostępie do
zamówienia Odwołującemu. Odwołujący powołał się również na inne orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z interpretacją przyjętą przez Zamawiającego kryteria oceny
ofert nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, lecz w drodze nadmiernego wymagania stawiają na uprzywilejowanej pozycji
szczepionki bez tiomersalu. Według Odwołującego Zamawiający jest zobligowany do
sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W
szczególności Zamawiający jest zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców.
Zgodnie z powyższym Zamawiający powinien sformułować zapisy dotyczące kryteriów oceny
w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób, który
zapewniałby równe traktowanie wszystkich wykonawców. W obecnym brzmieniu
SIWZ szczepionki nie zawierające związków rtęci np. tiomersalu jako środka
konserwującego, (zawierające jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów
wytwarzania), w których tiomersal został zredukowany do możliwie najniższej zawartości
(ilości śladowej), otrzymują 0 punktów za kryterium odnoszące się do jakości przedmiotu
zamówienia. Odwołujący jest wytwórcą szczepionki ze śladową ilością tiomersalu (nie
zawierającej tiomersalu jako środka konserwującego). Mając na uwadze potencjalny wpływ
tiomersalu (jako środka konserwującego) na jakość szczepionki, zastosował się do
wytycznych European Medicines Agency (EMA) i Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) i
zmodyfikował proces produkcji szczepionek tak, aby doprowadzić do całkowitego usunięcia
tiomersalu ze składu produktu. Proces ten, zgodnie z wyżej przywołanymi wytycznymi jest
prowadzony dwustopniowo. W pierwszym etapie tiomersal nie jest dodawany w procesie
formulacji produktu końcowego, w efekcie czego uzyskuje się produkt zawierający jedynie
śladowe ilości tiomersalu pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania. Zamawiający
wprowadził zapis kryteriów oceny bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu zamówienia, bez
przesłanek merytorycznych lub/i prawnych oraz jedynie częściowo (wybiórczo) zgodnie z
wytycznymi EMA i WHO, na które sam się powołuje. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w postępowaniu na dostawę szczepionek: Poz. 1. DT – szczepionka błoniczo-tężcowa
adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml zawarł zapis, iż: „UWAGA : Szczepionka
zawierająca jedynie śladowe ( do 1 ug/ml w dawce szczepionki) ilości związków rtęci ( np.
Tiomersalu ) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w celu
konserwacji produktu będzie traktowana jako spełniająca powyższe kryterium. Śladowe ilości
tiomersalu, stanowiące pozostałość po procesie produkcyjnym, nie odgrywają roli
konserwującej. Stężenie Tiomersalu stosowane do konserwacji roztworów iniekcyjnych i
szczepionek wynosi 0,1 do 0.001 % w dawce jednorazowej. Stężenie poniżej 0,001 % w
dawce potwierdza fakt niestosowania przez wykonawcę w procesie produkcji konserwantu w
postaci związku rtęci”. Stąd też niezrozumiałym było dla Odwołującego dlaczego
Zamawiający w postępowaniu na dostawę szczepionki T-tężcowej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 454 500 dawek w ramach realizacji Programu
Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy: ZZP-05/11 nie zamieścił takiego samego
zapisu wyjaśniającego znaczenie kryterium zawartości tiomersalu. Tym samym wedlug
Odwołującego zastosował inne kryterium i zanegował własną wykładnię kryterium, którą w
postępowaniu nr ZZP-13/11 przyjął jako obowiązującą. Przywołane przez Odwołującego
postępowanie Zamawiającego potwierdza jego zdaniem dodatkowo fakt, że kryterium oceny
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na dostawę
szczepionki T-tężcowej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml nie uwzględnia różnic
pomiędzy standardowymi szczepionkami konserwowanymi tiomersalem a szczepionkami nie
zawierającymi związków rtęci np. tiomersalu jako środka konserwującego, (zawierającym
jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania). Biorąc powyższe
pod uwagę, ustanowienie kryterium, na podstawie którego szczepionce ze śladową ilością
tiomersalu przyznawane jest tyle samo punktów ile szczepionce bez tiomersalu, jest:
■ zgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
■ polskim prawem farmaceutycznym,
■ wytycznymi WHO i EMA.
Nadto, przyznanie 40 pkt zarówno szczepionce bez tiomersalu, jak i zawierającej
jedynie jego śladowe ilości da równe szanse wszystkim potencjalnym wykonawcom, którzy
dążą do eliminacji tiomersalu zgodnie z obowiązującymi wytycznymi, nie obniżając jednak
jakości przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 grudnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 246 – 375708 z dnia 18 grudnia 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 20 grudnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi następujące
postanowienia:
W rozdziale VI pkt 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zasady oceny
ofert" - „Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie", określono kryteria oceny ofert w następujący
sposób:
1. Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2. Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Ponadto Izba ustaliła, biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz dokumentację
przedmiotowego postępowania, iż w toku postępowania wykonawcy w zakresie niniejszego
zapisu SIWZ nie zadawali Zamawiającemu pytań, Zamawiający nie dokonywał w tym
zakresie również modyfikacji SIWZ.
Ponadto Izba ustaliła, że żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia
do niniejszego postępowania odwoławczego.
Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał
w dniu 11 stycznia 2011 r. do godz. 10.00, zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o
godz. 12.00.
Biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone podczas posiedzenia i rozprawy Izba
ustaliła również, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył jedynie wykonawca
Odwołujący - Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A., Al. Sosnowa 8,
30-224 Kraków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w postaci wprowadzonych zapisów do
ogłoszenia oraz SIWZ mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron podczas rozprawy, Izba uznała, że zarzuty odwołania są zasadne
jednakże, biorąc pod uwagę okoliczność iż w niniejszym postępowaniu ofertę złożył
wyłącznie Odwołujący Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu, w oparciu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy w
niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp ustalił
kryteria oceny ofert.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Z literalnego brzmienia tego przepisu można wywnioskować, że Zamawiający w sposób
dowolny może kształtować kryteria oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, iż w świetle dyspozycji art.
91 ust.1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, jednak kryteria te
powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Ponadto należy również pamiętać, iż kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z
podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym
bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców.
Granice wyboru kryteriów oceny ofert zakreśla zasada równości oraz uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie może w sposób uznaniowy kształtować kryteriów oceny ofert, tak aby w
przyszłości dawały mu nieograniczoną swobodę w arbitralnym wyborze oferty. Kryteria oceny
ofert powinny być ukształtowane w sposób obiektywny i adekwatny do potrzeb Zamawiającego
wynikających z opisanego w specyfikacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, chociażby
orzeczenie w sprawie EVN AG, Wienstrom GmbH C-448/01.
Ponadto Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie
dowody z:
1. SIWZ;
2. ogłoszenia o zamówieniu;
3. pisma z dnia 3 stycznia 2011 r. pana prof. dr hab. n. med. Andrzeja Zielińskiego –
Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego
– Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu Epidemiologii,
4. pisma pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania
Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu
Higieny,
5. dokumentów sporządzonych przez WHO z 2006 r. i EMA z 2009 r.,
6. oświadczeń i wyjaśnień stron postępowania odwoławczego złożonych na piśmie
do protokołu z rozprawy.
Mając na względzie powyższe, Izba wzięła pod rozwagę argumentację Odwołującego
oraz przedłożone przez niego opinie, t.j. opinię z dnia 3 stycznia 2011 r. pana prof. dr hab. n.
med. Andrzeja Zielińskiego – Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii Narodowego Instytutu
Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu Epidemiologii a także opinię
pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania Surowic Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny.
W świetle powyższych opinii: „nie ma uzasadnienia traktowania zawartości tiomersalu w
ilościach śladowych do jednego mikrograma na dawkę na równi ze szczepionkami
zawierającymi tiomersal jako konserwant” (opinia z dnia 3 stycznia 2011 r.), zaś „szczepionka
zawierająca śladowe ilości tiomersalu może być traktowana na równi ze szczepionką wolną od
tiomersalu” (opinia pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania
Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny).
Stąd też, biorąc pod uwagę treść przytoczonych opinii zdaniem Izby Zamawiający
powinien rozważyć w postępowaniach prowadzonych w przyszłości skonstruowanie kryteriów
oceny ofert, w taki sposób aby oczywiście z jednej strony wykonawcy oferujący szczepionki nie
zawierające tiomersalu otrzymywali największą ilość punktów za oferowane produkty, z drugiej
jednak strony Zamawiający powinien przyznawać określoną ilość punktów wykonawcom
oferującym szczepionki zawierające śladową, znikomą ilość tego tiomersalu, tak aby nie
zrównywać pozycji wykonawców oferujących szczepionki zawierające śladową ilość tiomersalu z
wykonawcami, którzy zaoferują takie szczepionki z tiomersalem jako konserwantem w
większych jego ilościach. Takie działania Zamawiającego prowadzą do dyskryminowania i
nierównego traktowania wykonawców, którzy starając się wyeliminować tiomersal jako
konserwant z oferowanych przez siebie szczepionek z wykonawcami którzy oferują szczepionki
z tiomersalem jako konserwantem w większych jego ilościach.
Zamawiający powinien jednak w SIWZ, dookreślić co rozumie pod pojęciem śladowych
ilości tiomersalu, i jaka to jest dokładnie dawka, bądź też wprowadzić odpowiednie stopniowanie
przyznawanej punktacji odpowiednio do określonych przedziałów zawartości tiomersalu w
oferowanych szczepionkach.
Ponadto Izba, dokonała również analizy opinii z dnia 30 marca 2009 r. (opinii pana
prof. dr hab. n. med. Andrzeja Zielińskiego – Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu
Epidemiologii ) przedstawionej przez Zamawiającego, która to z jednej strony wskazuje, iż „w
perspektywie do dwóch lat należy zastąpić preparaty zawierające rtęć równoważnymi lub
skuteczniejszymi szczepionkami niezawierającymi związków rtęci”, z drugiej zaś powyższa
opinia wskazuje, iż „nie ma podstaw naukowych do przyjmowania za prawdę opinii o związku
szczepień szczepionkami zawierającymi tiomersal z powstaniem autyzmu”. Ponadto
powyższa opinia, wskazuje, iż „tiomersal jest substancją zawierającą związek rtęci i związki
rtęci mogą kumulować się w tkance nerwowej wywołując, po przekroczeniu pewnych stężeń
efekty toksyczne”. Jednak powyższa opinia nie precyzuje, jaka ilość (jakie stężenie)
tiomersalu powodować będzie negatywne skutki, i czy ilości śladowe tego tiomersalu są
również szkodliwe dla organizmu.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, iż w świetle dokumentów sporządzonych
przez WHO z 2006 r. i EMA z 2009 r. faktem jest, iż dąży się do zmniejszenia tiomersalu w
szczepionkach.
Ponadto Izba zwróciła uwagę, co zostało podniesione przez Odwołującego, iż w
innych postępowaniach (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
szczepionek, 13/11) prowadzonych przez Zamawiającego zrównywał on szczepionki nie
zawierające tiomersalu z szczepionkami zawierającymi śladowe jego ilości (do 1 ug/ml w
dawce szczepionki) uwzględniając argumentację, że stężenie tiomersalu poniżej 0,001% w
dawce powietrza potwierdza fakt niestosowania przez wykonawcę w procesie produkcji
konserwantu w postaci związków rtęci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego, że nie
ma żadnych dokumentów, z których wynikałoby i w których określona byłaby śladowa ilość
tiomersalu, biorąc pod uwagę okoliczność iż w innym postępowaniu Zamawiający był w
stanie dookreślić i sprecyzować co rozumie pod pojęciem śladowa ilość tiomersalu w
szczepionce. Na powyższe wskazuje również opinia pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna
Bucholc kierownika Zakładu Badania Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego –
Państwowego Zakładu Higieny przedłożona przez Odwołującego, wskazująca iż powyższe
informacje można znaleźć w literaturze przedmiotu.
Ponadto Izba uznała, że w zaistniałym stanie faktycznym brak jest podstaw do
uznania zarzutu naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę iż Odwołujący na
rozprawie przyznał iż nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, zaś przedmiotem
złożonego przez niego odwołania są opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego zapisów SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert mogło dojść do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego tratowania wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp, a tym
samym do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednakże Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie, uznając,
że mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert (w tym podkryterium
jakość – szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) – 40%), uwzględnienie
powyższego zarzutu nie ma istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Według oświadczenia Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, do upływu terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę, zatem, nawet
uznanie, że Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, nie zmieniłoby to sytuacji Odwołującego i w ten sposób nie mogłoby wywrzeć
wpływ na wynik tego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Instytut
Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224
Kraków, Al. Sosnowa 8 na rzecz Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 2803/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę szczepionki T – Tężcowa –
absorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 454500 dawek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 grudnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 246 – 375708 z dnia 18 grudnia 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 20 grudnia 2010 r.
Wykonawca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A., Al.
Sosnowa 8, 30-224 Kraków w dniu 20 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na treść ogłoszenia oraz zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. określenie kryteriów, a także ich znaczenia oraz sposobu oceny ofert w sposób
dyskryminujący i utrudniający uczciwą konkurencję z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91
ust 1 i 2 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
2. określenie znaczenia kryteriów i sposobu oceny ofert przedmiotu zamówienia bez
wzięcia pod uwagę okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (bez
przesłanek merytorycznych lub/i prawnych), czyli z naruszeniem art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. dokonanie zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przyznania szczepionkom nie zawierającym związków rtęci np.
tiomersalu jako środka konserwującego (zawierającym jedynie śladowe ilości pochodzące z
wcześniejszych etapów wytwarzania) takiej samej liczby punktów jak szczepionkom
niezawierającym związków rtęci (np. tiomersalu),
lub
2. dokonanie zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wprowadzenia następujących wartości punktowych:
■ Szczepionka zawierająca powyżej lng/ml związków rtęci (np. Tiomersalu) w dawce
szczepionki - 0 pkt,
■ Szczepionka zawierająca nie więcej niż lug/ml (ślad) związków rtęci (np. Tiomersalu)
w dawce szczepionki - 30 pkt,
■ Szczepionka niezawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) -Ou.g/ml w dawce
szczepionki - 40 pkt,
3. dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KIO.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 20 grudnia 2010 r. na stronie internetowej
Zamawiającego ukazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na dostawę
szczepionki T -tężcowej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 454
500 dawek w ramach realizacji Programu Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy:
ZZP-05/11. W sekcji IV: Procedura, w Dziale 2. Kryteria udzielenia zamówienia,
Zamawiający umieścił zapis: Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem
kryteriów kryteria określone poniżej:
1. Oferowana cena. Waga 60
2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu). Waga 40
W rozdziale VI ust. 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zasady oceny ofert" -
„Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie", określono kryteria oceny ofert w następujący
sposób:
1. Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2. Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Wartość punktowa w/w kryterium nr 2 została opisana w ust. 2 pkt 2.2.:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40 pkt.
Z uwagi na fakt, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria, ich znaczenie i sposób
oceny ofert Odwołujący uznał za naruszające zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i niespójne z
wytycznymi światowych i europejskich organizacji działających na rzecz ochrony zdrowia,
Odwołujący wniósł odwołanie.
Na dowód, że zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a zapis kryteriów oceny
ofert w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest w obecnym brzmieniu i rozumieniu z
nim sprzeczny, Odwołujący podniósł, że w aktualnym stanie prawnym brak jest przepisów,
które nakładałyby wprost na wytwórców szczepionki tężcowej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml obowiązek całkowitej eliminacji tiomersalu. Istnieją wytyczne
European Medicines Agency (EMA)1 i World Health Organization (WHO), które zalecają
usuniecie tiomersalu lub jego redukcję do możliwie najniższej zawartości, co zmniejsza do
minimum ryzyko reakcji nadwrażliwości, śladowe ilości tiomersalu - stanowiące pozostałość
po procesie produkcyjnym - nie odgrywają roli środka konserwującego. Zamawiający, który
przywołuje wymienione wytyczne w piśmie znak: ZZP/ZP/04.11/1164/10 opublikowanym dnia
7 grudnia 2010 na swojej stronie internetowej w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę szczepionki Td -tężcowo-błoniczej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 700 000 dawek w ramach realizacji Programu
Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy: ZZP-04/11 poz. 1-4 (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2010/S 217-332908 z dnia 09.11.2010 r.), potwierdza, że wymienione
wytyczne „wskazują na konieczność usunięcia tiomersalu lub jego redukcję do możliwie
najniższej wartości". Mimo posiadania informacji jakie jest stanowisko EMA i WHO w kwestii
zawartości tiomersalu w szczepionkach jednodawkowych, Zamawiający, według
Odwołującego z naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, nie uwzględnił tego stanowiska w zawartości kryteriów oceny ofert. Zamawiający, bez
uzasadnienia, pominął fakt równoważności szczepionek bez tiomersalu i szczepionek nie
zawierającym związków rtęci np. tiomersalu jako środka konserwującego, (zawierającym
jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania). Ponadto nie
uwzględniając w opisie kryteriów szczepionek, w których tiomersal zredukowany został do
możliwie najniższej zawartości, postawił je na równi ze szczepionkami, gdzie tiomersal jest
dodawany jako środek konserwujący. Zamawiający bez przytoczenia obiektywnych
przesłanek uzasadniających kryterium oceny ofert, wprowadził w kryterium jakościowym
nadmierne wymagania (formułując węższe kryterium niż zalecają obowiązujące obecnie
wytyczne), które stoją w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO wskazując, iż „Zamawiający ma prawo wymagać,
aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o
podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi
okolicznościami" (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08).
Według Odwołującego skoro brak jest obiektywnych przesłanek (np. badań)
dowodzących tego, że tiomersal do 1 ug/dawkę szczepionki stanowi jakiekolwiek, nawet
minimalne, zagrożenie dla życia lub zdrowia pacjenta to kryterium ustalone przez
Zamawiającego uznać należy za dyskryminujące. W istocie, tak opisane kryterium jakości nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia i ma na celu co najmniej utrudnienie w dostępie do
zamówienia Odwołującemu. Odwołujący powołał się również na inne orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z interpretacją przyjętą przez Zamawiającego kryteria oceny
ofert nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, lecz w drodze nadmiernego wymagania stawiają na uprzywilejowanej pozycji
szczepionki bez tiomersalu. Według Odwołującego Zamawiający jest zobligowany do
sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W
szczególności Zamawiający jest zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców.
Zgodnie z powyższym Zamawiający powinien sformułować zapisy dotyczące kryteriów oceny
w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób, który
zapewniałby równe traktowanie wszystkich wykonawców. W obecnym brzmieniu
SIWZ szczepionki nie zawierające związków rtęci np. tiomersalu jako środka
konserwującego, (zawierające jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów
wytwarzania), w których tiomersal został zredukowany do możliwie najniższej zawartości
(ilości śladowej), otrzymują 0 punktów za kryterium odnoszące się do jakości przedmiotu
zamówienia. Odwołujący jest wytwórcą szczepionki ze śladową ilością tiomersalu (nie
zawierającej tiomersalu jako środka konserwującego). Mając na uwadze potencjalny wpływ
tiomersalu (jako środka konserwującego) na jakość szczepionki, zastosował się do
wytycznych European Medicines Agency (EMA) i Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) i
zmodyfikował proces produkcji szczepionek tak, aby doprowadzić do całkowitego usunięcia
tiomersalu ze składu produktu. Proces ten, zgodnie z wyżej przywołanymi wytycznymi jest
prowadzony dwustopniowo. W pierwszym etapie tiomersal nie jest dodawany w procesie
formulacji produktu końcowego, w efekcie czego uzyskuje się produkt zawierający jedynie
śladowe ilości tiomersalu pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania. Zamawiający
wprowadził zapis kryteriów oceny bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu zamówienia, bez
przesłanek merytorycznych lub/i prawnych oraz jedynie częściowo (wybiórczo) zgodnie z
wytycznymi EMA i WHO, na które sam się powołuje. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w postępowaniu na dostawę szczepionek: Poz. 1. DT – szczepionka błoniczo-tężcowa
adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml zawarł zapis, iż: „UWAGA : Szczepionka
zawierająca jedynie śladowe ( do 1 ug/ml w dawce szczepionki) ilości związków rtęci ( np.
Tiomersalu ) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w celu
konserwacji produktu będzie traktowana jako spełniająca powyższe kryterium. Śladowe ilości
tiomersalu, stanowiące pozostałość po procesie produkcyjnym, nie odgrywają roli
konserwującej. Stężenie Tiomersalu stosowane do konserwacji roztworów iniekcyjnych i
szczepionek wynosi 0,1 do 0.001 % w dawce jednorazowej. Stężenie poniżej 0,001 % w
dawce potwierdza fakt niestosowania przez wykonawcę w procesie produkcji konserwantu w
postaci związku rtęci”. Stąd też niezrozumiałym było dla Odwołującego dlaczego
Zamawiający w postępowaniu na dostawę szczepionki T-tężcowej adsorbowanej na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 454 500 dawek w ramach realizacji Programu
Szczepień Ochronnych na rok 2011, znak sprawy: ZZP-05/11 nie zamieścił takiego samego
zapisu wyjaśniającego znaczenie kryterium zawartości tiomersalu. Tym samym wedlug
Odwołującego zastosował inne kryterium i zanegował własną wykładnię kryterium, którą w
postępowaniu nr ZZP-13/11 przyjął jako obowiązującą. Przywołane przez Odwołującego
postępowanie Zamawiającego potwierdza jego zdaniem dodatkowo fakt, że kryterium oceny
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na dostawę
szczepionki T-tężcowej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml nie uwzględnia różnic
pomiędzy standardowymi szczepionkami konserwowanymi tiomersalem a szczepionkami nie
zawierającymi związków rtęci np. tiomersalu jako środka konserwującego, (zawierającym
jedynie śladowe ilości pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania). Biorąc powyższe
pod uwagę, ustanowienie kryterium, na podstawie którego szczepionce ze śladową ilością
tiomersalu przyznawane jest tyle samo punktów ile szczepionce bez tiomersalu, jest:
■ zgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
■ polskim prawem farmaceutycznym,
■ wytycznymi WHO i EMA.
Nadto, przyznanie 40 pkt zarówno szczepionce bez tiomersalu, jak i zawierającej
jedynie jego śladowe ilości da równe szanse wszystkim potencjalnym wykonawcom, którzy
dążą do eliminacji tiomersalu zgodnie z obowiązującymi wytycznymi, nie obniżając jednak
jakości przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 grudnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 246 – 375708 z dnia 18 grudnia 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 20 grudnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi następujące
postanowienia:
W rozdziale VI pkt 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zasady oceny
ofert" - „Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie", określono kryteria oceny ofert w następujący
sposób:
1. Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2. Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Ponadto Izba ustaliła, biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz dokumentację
przedmiotowego postępowania, iż w toku postępowania wykonawcy w zakresie niniejszego
zapisu SIWZ nie zadawali Zamawiającemu pytań, Zamawiający nie dokonywał w tym
zakresie również modyfikacji SIWZ.
Ponadto Izba ustaliła, że żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia
do niniejszego postępowania odwoławczego.
Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał
w dniu 11 stycznia 2011 r. do godz. 10.00, zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o
godz. 12.00.
Biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone podczas posiedzenia i rozprawy Izba
ustaliła również, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył jedynie wykonawca
Odwołujący - Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A., Al. Sosnowa 8,
30-224 Kraków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w postaci wprowadzonych zapisów do
ogłoszenia oraz SIWZ mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron podczas rozprawy, Izba uznała, że zarzuty odwołania są zasadne
jednakże, biorąc pod uwagę okoliczność iż w niniejszym postępowaniu ofertę złożył
wyłącznie Odwołujący Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu, w oparciu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy w
niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp ustalił
kryteria oceny ofert.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Z literalnego brzmienia tego przepisu można wywnioskować, że Zamawiający w sposób
dowolny może kształtować kryteria oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, iż w świetle dyspozycji art.
91 ust.1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, jednak kryteria te
powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Ponadto należy również pamiętać, iż kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z
podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym
bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców.
Granice wyboru kryteriów oceny ofert zakreśla zasada równości oraz uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie może w sposób uznaniowy kształtować kryteriów oceny ofert, tak aby w
przyszłości dawały mu nieograniczoną swobodę w arbitralnym wyborze oferty. Kryteria oceny
ofert powinny być ukształtowane w sposób obiektywny i adekwatny do potrzeb Zamawiającego
wynikających z opisanego w specyfikacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, chociażby
orzeczenie w sprawie EVN AG, Wienstrom GmbH C-448/01.
Ponadto Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie
dowody z:
1. SIWZ;
2. ogłoszenia o zamówieniu;
3. pisma z dnia 3 stycznia 2011 r. pana prof. dr hab. n. med. Andrzeja Zielińskiego –
Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego
– Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu Epidemiologii,
4. pisma pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania
Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu
Higieny,
5. dokumentów sporządzonych przez WHO z 2006 r. i EMA z 2009 r.,
6. oświadczeń i wyjaśnień stron postępowania odwoławczego złożonych na piśmie
do protokołu z rozprawy.
Mając na względzie powyższe, Izba wzięła pod rozwagę argumentację Odwołującego
oraz przedłożone przez niego opinie, t.j. opinię z dnia 3 stycznia 2011 r. pana prof. dr hab. n.
med. Andrzeja Zielińskiego – Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii Narodowego Instytutu
Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu Epidemiologii a także opinię
pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania Surowic Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny.
W świetle powyższych opinii: „nie ma uzasadnienia traktowania zawartości tiomersalu w
ilościach śladowych do jednego mikrograma na dawkę na równi ze szczepionkami
zawierającymi tiomersal jako konserwant” (opinia z dnia 3 stycznia 2011 r.), zaś „szczepionka
zawierająca śladowe ilości tiomersalu może być traktowana na równi ze szczepionką wolną od
tiomersalu” (opinia pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna Bucholc kierownika Zakładu Badania
Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny).
Stąd też, biorąc pod uwagę treść przytoczonych opinii zdaniem Izby Zamawiający
powinien rozważyć w postępowaniach prowadzonych w przyszłości skonstruowanie kryteriów
oceny ofert, w taki sposób aby oczywiście z jednej strony wykonawcy oferujący szczepionki nie
zawierające tiomersalu otrzymywali największą ilość punktów za oferowane produkty, z drugiej
jednak strony Zamawiający powinien przyznawać określoną ilość punktów wykonawcom
oferującym szczepionki zawierające śladową, znikomą ilość tego tiomersalu, tak aby nie
zrównywać pozycji wykonawców oferujących szczepionki zawierające śladową ilość tiomersalu z
wykonawcami, którzy zaoferują takie szczepionki z tiomersalem jako konserwantem w
większych jego ilościach. Takie działania Zamawiającego prowadzą do dyskryminowania i
nierównego traktowania wykonawców, którzy starając się wyeliminować tiomersal jako
konserwant z oferowanych przez siebie szczepionek z wykonawcami którzy oferują szczepionki
z tiomersalem jako konserwantem w większych jego ilościach.
Zamawiający powinien jednak w SIWZ, dookreślić co rozumie pod pojęciem śladowych
ilości tiomersalu, i jaka to jest dokładnie dawka, bądź też wprowadzić odpowiednie stopniowanie
przyznawanej punktacji odpowiednio do określonych przedziałów zawartości tiomersalu w
oferowanych szczepionkach.
Ponadto Izba, dokonała również analizy opinii z dnia 30 marca 2009 r. (opinii pana
prof. dr hab. n. med. Andrzeja Zielińskiego – Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny, Zakładu
Epidemiologii ) przedstawionej przez Zamawiającego, która to z jednej strony wskazuje, iż „w
perspektywie do dwóch lat należy zastąpić preparaty zawierające rtęć równoważnymi lub
skuteczniejszymi szczepionkami niezawierającymi związków rtęci”, z drugiej zaś powyższa
opinia wskazuje, iż „nie ma podstaw naukowych do przyjmowania za prawdę opinii o związku
szczepień szczepionkami zawierającymi tiomersal z powstaniem autyzmu”. Ponadto
powyższa opinia, wskazuje, iż „tiomersal jest substancją zawierającą związek rtęci i związki
rtęci mogą kumulować się w tkance nerwowej wywołując, po przekroczeniu pewnych stężeń
efekty toksyczne”. Jednak powyższa opinia nie precyzuje, jaka ilość (jakie stężenie)
tiomersalu powodować będzie negatywne skutki, i czy ilości śladowe tego tiomersalu są
również szkodliwe dla organizmu.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, iż w świetle dokumentów sporządzonych
przez WHO z 2006 r. i EMA z 2009 r. faktem jest, iż dąży się do zmniejszenia tiomersalu w
szczepionkach.
Ponadto Izba zwróciła uwagę, co zostało podniesione przez Odwołującego, iż w
innych postępowaniach (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
szczepionek, 13/11) prowadzonych przez Zamawiającego zrównywał on szczepionki nie
zawierające tiomersalu z szczepionkami zawierającymi śladowe jego ilości (do 1 ug/ml w
dawce szczepionki) uwzględniając argumentację, że stężenie tiomersalu poniżej 0,001% w
dawce powietrza potwierdza fakt niestosowania przez wykonawcę w procesie produkcji
konserwantu w postaci związków rtęci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego, że nie
ma żadnych dokumentów, z których wynikałoby i w których określona byłaby śladowa ilość
tiomersalu, biorąc pod uwagę okoliczność iż w innym postępowaniu Zamawiający był w
stanie dookreślić i sprecyzować co rozumie pod pojęciem śladowa ilość tiomersalu w
szczepionce. Na powyższe wskazuje również opinia pani prof. nadzw. dr hab. Bożenna
Bucholc kierownika Zakładu Badania Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego –
Państwowego Zakładu Higieny przedłożona przez Odwołującego, wskazująca iż powyższe
informacje można znaleźć w literaturze przedmiotu.
Ponadto Izba uznała, że w zaistniałym stanie faktycznym brak jest podstaw do
uznania zarzutu naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę iż Odwołujący na
rozprawie przyznał iż nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, zaś przedmiotem
złożonego przez niego odwołania są opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego zapisów SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert mogło dojść do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego tratowania wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp, a tym
samym do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednakże Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie, uznając,
że mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert (w tym podkryterium
jakość – szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) – 40%), uwzględnienie
powyższego zarzutu nie ma istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Według oświadczenia Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, do upływu terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę, zatem, nawet
uznanie, że Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, nie zmieniłoby to sytuacji Odwołującego i w ten sposób nie mogłoby wywrzeć
wpływ na wynik tego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………