KIO 2812/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2812/10
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62
przy udziale:
- EDO MED Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a - zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza
11 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez SIEMENS Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt KIO 2812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest utworzenie pracowni PET-CT dla potrzeb
Regionalnego Ośrodka Onkologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M.
Kopernika w Łodzi.
21 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt 8.5 lit d). Zmiana została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego 21 grudnia 2010 r.
Siemens Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec dokonanej zmiany, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2010 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 30 ust 1 i 2
Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 21 grudnia 2010 r. oraz nadanie pkt 8.5.lit d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmienia:
„d) Zamawiający wymaga, by zaoferowany cyklotron spełniał wymogi dopuszczenia do
obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie (kopie
potwierdzone „za zgodność") - deklaracja zgodności z Dyrektywą 2004/108/WE
kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) wystawiona przez producenta.”
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że wymaganie złożenia deklaracji zgodności
wprowadzone w toku postępowania – 29 listopada 2010 r. nie było przypadkowe -
zamawiający na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia chciał sprawdzić, czy
oferowany element przedmiotu zamówienia posiada dokumenty potwierdzające jego
możliwość użytkowania zgodnie z przeznaczeniem w instalacji będącej przedmiotem
zamówienia w sposób spełniający wymagania ustawowe.
Zaniechanie weryfikacji w tym zakresie stanowiłoby ryzyko zaoferowania przez wykonawcę
wyrobu
spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa jedynie na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący uznał ustalone uprzednio wymaganie zamawiającego
załączenia do oferty również certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w
ocenie zgodności za wymaganie niewynikające z obowiązujących przepisów - ze względu na
charakter aparatury - niebędącej wyrobem medycznym.
Odwołujący podniósł, że uchylenie dokonanej zmiany zostało dokonane nie wskutek
skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej, lecz w wyniku pytania jednego
z uczestników postępowania – wniosku o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił, że zamawiający błędnie przyjął za prawdziwe stanowisko uznające cyklotron za
element instalacji stacjonarnej.
Odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, że cyklotron jest niedostępny na rynku w
innej postaci, niż w celu zainstalowania w danej instalacji stacjonarnej. Poglądowi temu
przeczy deklaracja zgodności załączona do odwołania, dotycząca cyklotronu oferowanego
przez Siemens.
Podkreślił, że powszechna dostępność urządzenia na rynku wyklucza zaliczenie tego
urządzenia do "instalacji stacjonarnych" oraz, że zamawiający na skutek zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza złożenie oferty niezgodnej z przepisami, „która
być może w ogóle nie uzyska wymaganych prawem dopuszczeń do obrotu”.
Odwołujący oświadczył, że wg jego wiedzy Deklaracje Zgodności CE stanowią warunek
dopuszczenia do obrotu i użytkowania. Wywiódł, że dopuszczenie możliwości zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia na dzień składania oferty wymagań obowiązujących przepisów
prowadzi do sytuacji, gdy porównywane byłyby w postępowaniu produkty nieporównywalne -
niekonkurencyjne (posiadający wymagane prawem certyfikaty produkt oferowany przez
Siemens oraz inny niespełniający takich wymagań, co do którego nie jest wiadomym, czy
takowe deklaracje kiedykolwiek uzyska) a w dodatku niezgodne z obowiązującym prawem.
Do postępowania odwoławczego przystąpili – EDO MED Sp. z o. o. w Warszawie po stronie
zamawiającego oraz WARBUD S.A. w Warszawie po stronie odwołującego. Obaj
wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
W czasie posiedzenia zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wywodził
prawidłowość dokonanej zmiany i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17
września 2010 r., pod numerem 2010?S181-276083.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
utworzenie pracowni PET/CT wraz z cyklotronem i zapleczem laboratoryjnym do produkcji
radiofarmaceutyków (roboty budowlane, adaptacja pomieszczeń wraz z dostawą aparatury,
urządzeń medycznych i niemedycznych) wraz z oprogramowaniem. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - na przedmiot zamówienia składają się m i.:
4.7.8. Dostawy niezbędnego sprzętu i aparatury wraz z oprogramowaniem do potrzeb
produkcji radiofarmaceutyków i prowadzenia badań diagnostycznych PET/CT wraz z jego
instalacją i uruchomieniem;
4.1.9. Uzyskanie wszelkich zezwoleń wymaganych przez prawo atomowe i inne akty
prawne w związku z występowaniem promieniowania jonizującego stosowanego w celach
diagnostyki i terapii medycznej
Pkt 8.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera informację o dokumentach
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom. Wyliczenie
oznaczone kolejnymi literami alfabetu nie zawierało litery d).
29 listopada 2010 r. zamawiający zmienił specyfikację istotnych warunków zamówienia
uzupełnił pkt 8.5. o brakujący wg kolejności numeracji podpunktów pkt 8.5 lit d) wymagając,
aby wykonawcy złożyli również dla potwierdzenia, iż zaoferowane wyroby spełniają wymogi
dopuszczenia do obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
dostarczenia dla zaoferowanego cyklotronu deklaracji zgodności z dyrektywą 2004/108/WE
(kompatybilność elektromagnetyczna EMC) wystawionej przez producenta cyklotronu oraz
dodatkowo certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w ocenie zgodności.
W wyniku wniosku jednego z wykonawców zamawiający 21 grudnia 2010 r. dokonał kolejnej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odstąpił od wymogu
ustalonego w pkt 8.5. lit. d) i wskazał, iż w zamian wymaga, aby dokonana w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia instalacja cyklotronowa, w skład której wchodzi montaż
cyklotronu spełniała wymagania Dyrektywy 2004/108/WE, w związku z powyższym na etapie
instalacji wykonawca winien jest dokonać potwierdzenia zgodności kompatybilności
elektromagnetycznej instalacji zgodnie z wymaganiami obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 listopada 2010 r. oraz 21 grudnia 2010 r. oraz
pisma wykonawcy – wniosku o zmianę.
Izba uwzględniła również:
1. Pismo Państwowej Agencji Atomistyki z 17 grudnia 2010 r. złożone do akt sprawy przez
zamawiającego;
2. Deklaracje zgodności dotyczące cyklotronów oferowanych przez odwołującego oraz GE
Healtcare - złożone do akt sprawy przez odwołującego;
3. Zezwolenie Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki z 26 października 2009 r. na uruchomienie
pracowni akcelatorowej w Centrum Onkologii – Instytucie im. Marii Skłodowskiej - Curie w
Gliwicach, deklaracji zgodności systemu cyklotronu CYCLONE 18/9 oferowanego przez Ion
Beam Aplications S.A., oświadczenia Michaela Baelena w imieniu Ion Beam Aplications S.A. -
złożone do akt sprawy przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy uwzględnia się w kolejności:
1)europejskie aprobaty techniczne;
2)wspólne specyfikacje techniczne;
3)normy międzynarodowe;
4)inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia wynikającym z
norm art. 29 ust. 1 oraz art. 30 Pzp jest jedynie domaganie się takiego sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu
oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w sposób wyraźny
identyfikować przedmiot zamówienia, określać go i opisywać.
W ocenie Izby, dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w objętej
sporem części dotyczącej cyklotronu - odpowiada dyspozycji przywołanych przepisów.
Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w
opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, bądź grupie wykonawców.
Izba ocenia, że nawet przy przyjęciu, że dokument deklaracji zgodności referuje się do opisu
przedmiotu zamówienia (z czym Izba się nie zgadza), dopuszczenie możliwości złożenia
deklaracji zgodności po instalacji cyklotronu nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Przeciwnie – rozszerza krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Wyniki postępowania dowodowego uprawdapadabniają tezę, że obecnie jedynie dwóch
wykonawców - Siemens i GE Healtcare oferuje cyklotrony posiadające deklaracje zgodności.
Tymczasem przystępujący jest wykonawcą, którego zdolność do realizacji zamówienia nie
budzi wątpliwości Izby – przystępujący wyposażył pracownię alkcelatorową w Centrum
Onkologii – Instytucie im. Marii Curie Skłodowskie w Gliwicach w systemu cyklotronu
CYCLONE 18/9 produkcji Ion Beam Aplications S.A.
Nie można wykluczyć pewnego ryzyka zamawiającego wskutek dopuszczenie możliwości
dokonania potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej instalacji na etapie
realizacji zamówienia. Jednak wykazywanie, że z uwagi na interes zamawiającego zasadne
jest żądanie złożenia deklaracji producenta wraz z ofertą – bo tylko wtedy zdaniem
odwołującego korzystanie z powstałej instalacji jest pewne, nie mieści się w granicach
określonych zarzutami odwołania.
Dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści
się w istniejącym porządku prawnym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja zgodności nie stanowi treści oferty. Nie budzi
wątpliwości Izby, że jest ona dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego – dokumentem o charakterze przedmiotowym wskazanym w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) stanowi, o
możliwości zamawiającego żądania złożenia m.in. próbek, oświadczeń lub dokumentów w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Możliwość wymagania złożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym jest zatem uprawnieniem, nie obowiązkiem
zamawiającego.
Zamawiający nie jest zobowiązany do żądania złożenia deklaracja zgodności wraz z ofertą.
Warto zauważyć, że zamawiający nie jest też zobowiązany do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie w razie wniesienia środków ochrony prawnej.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem. Tylko wtedy może być osiągnięty cel postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego i zawarcie umowy, której ważność nie będzie
kwestionowana. Zamawiający może zatem dokonać korekty wadliwych postanowień
specyfikacji w wyniku pytania zadanego przez wykonawcę co do treści specyfikacji zgodnie z
uprawnieniem wynikającym z art. 38 ust. 4 Pzp, ale również wyłącznie z inicjatywy własnej.
Zauważyć też trzeba, że w czasie rozprawy w istocie toczył się spór, co do prawa - sporna
była kwestia możliwości kwalifikacji cyklotronu jako części instalacji stacjonarnej w myśl
przepisów Dyrektywy 2004/108/WE i w konsekwencji możliwość odstąpienia od obowiązku
uzyskania dla cyklotronu odrębnej deklaracji zgodności.
Stwierdzić trzeba, że odwołujący nie poparł głoszonej przez siebie tezy o obowiązku
uzyskania deklaracji zgodności przez cyklotron oraz braku możliwości zakwalifikowania go
jako instalacji stacjonarnej żadnym dowodem. Pogląd zamawiającego znajduje natomiast
oparcie w treści pisma Polskiej Agencji Atomistyki podmiotu odpowiedzialnego za
wydawanie zezwoleń na uruchomienie pracowni zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
listopada 2000 r.- Prawo atomowe (Dz. U. z 200r., Nr 98,poz. 1071 ze zm.). Z pisma wynika,
że cyklotron jest traktowany jako duże urządzenie stacjonarne oraz, że wymaganie
kompatybilności elektroenergetycznej dla cyklotronu jest niecelowe, a potwierdzenie
zgodności winno nastąpić po instalacji.
Z powyższym korelują powoływane przez przystępującego (a niezaprzeczonego przez
odwołującego) okoliczności dotyczące wyposażenia pracowni akcelatorowej w Centrum
Onkologii w Gliwicach. Izba uznała w oparciu o treść zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na uruchomienie pracowni, deklarację zgodności oraz oświadczenia
Michaela B. w imieniu Ion Beam Aplications S.A, że instalacje systemów Cyclone 18/9 są
klasyfikowane jako instalacje stacjonarne, do których stosuje się przepisy Dyrektywy
2004/108/EC dotyczące instalacji stacjonarnych. Izba uznała tym samym, że o ile cyklotron
jest produkowany wyłącznie w celu montażu w danej instalacji nie musi posiadać odrębnej
deklaracji zgodności. Posiadanie przez cyklotron odrębnej deklaracji zgodności umożliwia
traktowanie cyklotronów „produkowanych seryjnie” jako aparatury w rozumieniu Dyrektywy
2004/108/EC.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała stanowisko zamawiającego za
prawidłowe. Odstąpienie od konieczności złożenia deklaracji zgodności elektromagnetycznej
oferowanego cyklotronu wraz z ofertą nie narusza przepisów prawa i zmierza do zwiększenia
konkurencji w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust.
4rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
WYROK
z dnia 13 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62
przy udziale:
- EDO MED Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a - zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza
11 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez SIEMENS Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt KIO 2812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest utworzenie pracowni PET-CT dla potrzeb
Regionalnego Ośrodka Onkologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M.
Kopernika w Łodzi.
21 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt 8.5 lit d). Zmiana została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego 21 grudnia 2010 r.
Siemens Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec dokonanej zmiany, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2010 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 30 ust 1 i 2
Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 21 grudnia 2010 r. oraz nadanie pkt 8.5.lit d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmienia:
„d) Zamawiający wymaga, by zaoferowany cyklotron spełniał wymogi dopuszczenia do
obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie (kopie
potwierdzone „za zgodność") - deklaracja zgodności z Dyrektywą 2004/108/WE
kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) wystawiona przez producenta.”
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że wymaganie złożenia deklaracji zgodności
wprowadzone w toku postępowania – 29 listopada 2010 r. nie było przypadkowe -
zamawiający na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia chciał sprawdzić, czy
oferowany element przedmiotu zamówienia posiada dokumenty potwierdzające jego
możliwość użytkowania zgodnie z przeznaczeniem w instalacji będącej przedmiotem
zamówienia w sposób spełniający wymagania ustawowe.
Zaniechanie weryfikacji w tym zakresie stanowiłoby ryzyko zaoferowania przez wykonawcę
wyrobu
spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa jedynie na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący uznał ustalone uprzednio wymaganie zamawiającego
załączenia do oferty również certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w
ocenie zgodności za wymaganie niewynikające z obowiązujących przepisów - ze względu na
charakter aparatury - niebędącej wyrobem medycznym.
Odwołujący podniósł, że uchylenie dokonanej zmiany zostało dokonane nie wskutek
skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej, lecz w wyniku pytania jednego
z uczestników postępowania – wniosku o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił, że zamawiający błędnie przyjął za prawdziwe stanowisko uznające cyklotron za
element instalacji stacjonarnej.
Odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, że cyklotron jest niedostępny na rynku w
innej postaci, niż w celu zainstalowania w danej instalacji stacjonarnej. Poglądowi temu
przeczy deklaracja zgodności załączona do odwołania, dotycząca cyklotronu oferowanego
przez Siemens.
Podkreślił, że powszechna dostępność urządzenia na rynku wyklucza zaliczenie tego
urządzenia do "instalacji stacjonarnych" oraz, że zamawiający na skutek zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza złożenie oferty niezgodnej z przepisami, „która
być może w ogóle nie uzyska wymaganych prawem dopuszczeń do obrotu”.
Odwołujący oświadczył, że wg jego wiedzy Deklaracje Zgodności CE stanowią warunek
dopuszczenia do obrotu i użytkowania. Wywiódł, że dopuszczenie możliwości zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia na dzień składania oferty wymagań obowiązujących przepisów
prowadzi do sytuacji, gdy porównywane byłyby w postępowaniu produkty nieporównywalne -
niekonkurencyjne (posiadający wymagane prawem certyfikaty produkt oferowany przez
Siemens oraz inny niespełniający takich wymagań, co do którego nie jest wiadomym, czy
takowe deklaracje kiedykolwiek uzyska) a w dodatku niezgodne z obowiązującym prawem.
Do postępowania odwoławczego przystąpili – EDO MED Sp. z o. o. w Warszawie po stronie
zamawiającego oraz WARBUD S.A. w Warszawie po stronie odwołującego. Obaj
wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
W czasie posiedzenia zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wywodził
prawidłowość dokonanej zmiany i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17
września 2010 r., pod numerem 2010?S181-276083.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
utworzenie pracowni PET/CT wraz z cyklotronem i zapleczem laboratoryjnym do produkcji
radiofarmaceutyków (roboty budowlane, adaptacja pomieszczeń wraz z dostawą aparatury,
urządzeń medycznych i niemedycznych) wraz z oprogramowaniem. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - na przedmiot zamówienia składają się m i.:
4.7.8. Dostawy niezbędnego sprzętu i aparatury wraz z oprogramowaniem do potrzeb
produkcji radiofarmaceutyków i prowadzenia badań diagnostycznych PET/CT wraz z jego
instalacją i uruchomieniem;
4.1.9. Uzyskanie wszelkich zezwoleń wymaganych przez prawo atomowe i inne akty
prawne w związku z występowaniem promieniowania jonizującego stosowanego w celach
diagnostyki i terapii medycznej
Pkt 8.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera informację o dokumentach
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom. Wyliczenie
oznaczone kolejnymi literami alfabetu nie zawierało litery d).
29 listopada 2010 r. zamawiający zmienił specyfikację istotnych warunków zamówienia
uzupełnił pkt 8.5. o brakujący wg kolejności numeracji podpunktów pkt 8.5 lit d) wymagając,
aby wykonawcy złożyli również dla potwierdzenia, iż zaoferowane wyroby spełniają wymogi
dopuszczenia do obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
dostarczenia dla zaoferowanego cyklotronu deklaracji zgodności z dyrektywą 2004/108/WE
(kompatybilność elektromagnetyczna EMC) wystawionej przez producenta cyklotronu oraz
dodatkowo certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w ocenie zgodności.
W wyniku wniosku jednego z wykonawców zamawiający 21 grudnia 2010 r. dokonał kolejnej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odstąpił od wymogu
ustalonego w pkt 8.5. lit. d) i wskazał, iż w zamian wymaga, aby dokonana w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia instalacja cyklotronowa, w skład której wchodzi montaż
cyklotronu spełniała wymagania Dyrektywy 2004/108/WE, w związku z powyższym na etapie
instalacji wykonawca winien jest dokonać potwierdzenia zgodności kompatybilności
elektromagnetycznej instalacji zgodnie z wymaganiami obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 listopada 2010 r. oraz 21 grudnia 2010 r. oraz
pisma wykonawcy – wniosku o zmianę.
Izba uwzględniła również:
1. Pismo Państwowej Agencji Atomistyki z 17 grudnia 2010 r. złożone do akt sprawy przez
zamawiającego;
2. Deklaracje zgodności dotyczące cyklotronów oferowanych przez odwołującego oraz GE
Healtcare - złożone do akt sprawy przez odwołującego;
3. Zezwolenie Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki z 26 października 2009 r. na uruchomienie
pracowni akcelatorowej w Centrum Onkologii – Instytucie im. Marii Skłodowskiej - Curie w
Gliwicach, deklaracji zgodności systemu cyklotronu CYCLONE 18/9 oferowanego przez Ion
Beam Aplications S.A., oświadczenia Michaela Baelena w imieniu Ion Beam Aplications S.A. -
złożone do akt sprawy przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy uwzględnia się w kolejności:
1)europejskie aprobaty techniczne;
2)wspólne specyfikacje techniczne;
3)normy międzynarodowe;
4)inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia wynikającym z
norm art. 29 ust. 1 oraz art. 30 Pzp jest jedynie domaganie się takiego sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu
oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w sposób wyraźny
identyfikować przedmiot zamówienia, określać go i opisywać.
W ocenie Izby, dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w objętej
sporem części dotyczącej cyklotronu - odpowiada dyspozycji przywołanych przepisów.
Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w
opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, bądź grupie wykonawców.
Izba ocenia, że nawet przy przyjęciu, że dokument deklaracji zgodności referuje się do opisu
przedmiotu zamówienia (z czym Izba się nie zgadza), dopuszczenie możliwości złożenia
deklaracji zgodności po instalacji cyklotronu nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Przeciwnie – rozszerza krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Wyniki postępowania dowodowego uprawdapadabniają tezę, że obecnie jedynie dwóch
wykonawców - Siemens i GE Healtcare oferuje cyklotrony posiadające deklaracje zgodności.
Tymczasem przystępujący jest wykonawcą, którego zdolność do realizacji zamówienia nie
budzi wątpliwości Izby – przystępujący wyposażył pracownię alkcelatorową w Centrum
Onkologii – Instytucie im. Marii Curie Skłodowskie w Gliwicach w systemu cyklotronu
CYCLONE 18/9 produkcji Ion Beam Aplications S.A.
Nie można wykluczyć pewnego ryzyka zamawiającego wskutek dopuszczenie możliwości
dokonania potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej instalacji na etapie
realizacji zamówienia. Jednak wykazywanie, że z uwagi na interes zamawiającego zasadne
jest żądanie złożenia deklaracji producenta wraz z ofertą – bo tylko wtedy zdaniem
odwołującego korzystanie z powstałej instalacji jest pewne, nie mieści się w granicach
określonych zarzutami odwołania.
Dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści
się w istniejącym porządku prawnym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja zgodności nie stanowi treści oferty. Nie budzi
wątpliwości Izby, że jest ona dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego – dokumentem o charakterze przedmiotowym wskazanym w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) stanowi, o
możliwości zamawiającego żądania złożenia m.in. próbek, oświadczeń lub dokumentów w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Możliwość wymagania złożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym jest zatem uprawnieniem, nie obowiązkiem
zamawiającego.
Zamawiający nie jest zobowiązany do żądania złożenia deklaracja zgodności wraz z ofertą.
Warto zauważyć, że zamawiający nie jest też zobowiązany do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie w razie wniesienia środków ochrony prawnej.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem. Tylko wtedy może być osiągnięty cel postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego i zawarcie umowy, której ważność nie będzie
kwestionowana. Zamawiający może zatem dokonać korekty wadliwych postanowień
specyfikacji w wyniku pytania zadanego przez wykonawcę co do treści specyfikacji zgodnie z
uprawnieniem wynikającym z art. 38 ust. 4 Pzp, ale również wyłącznie z inicjatywy własnej.
Zauważyć też trzeba, że w czasie rozprawy w istocie toczył się spór, co do prawa - sporna
była kwestia możliwości kwalifikacji cyklotronu jako części instalacji stacjonarnej w myśl
przepisów Dyrektywy 2004/108/WE i w konsekwencji możliwość odstąpienia od obowiązku
uzyskania dla cyklotronu odrębnej deklaracji zgodności.
Stwierdzić trzeba, że odwołujący nie poparł głoszonej przez siebie tezy o obowiązku
uzyskania deklaracji zgodności przez cyklotron oraz braku możliwości zakwalifikowania go
jako instalacji stacjonarnej żadnym dowodem. Pogląd zamawiającego znajduje natomiast
oparcie w treści pisma Polskiej Agencji Atomistyki podmiotu odpowiedzialnego za
wydawanie zezwoleń na uruchomienie pracowni zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
listopada 2000 r.- Prawo atomowe (Dz. U. z 200r., Nr 98,poz. 1071 ze zm.). Z pisma wynika,
że cyklotron jest traktowany jako duże urządzenie stacjonarne oraz, że wymaganie
kompatybilności elektroenergetycznej dla cyklotronu jest niecelowe, a potwierdzenie
zgodności winno nastąpić po instalacji.
Z powyższym korelują powoływane przez przystępującego (a niezaprzeczonego przez
odwołującego) okoliczności dotyczące wyposażenia pracowni akcelatorowej w Centrum
Onkologii w Gliwicach. Izba uznała w oparciu o treść zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na uruchomienie pracowni, deklarację zgodności oraz oświadczenia
Michaela B. w imieniu Ion Beam Aplications S.A, że instalacje systemów Cyclone 18/9 są
klasyfikowane jako instalacje stacjonarne, do których stosuje się przepisy Dyrektywy
2004/108/EC dotyczące instalacji stacjonarnych. Izba uznała tym samym, że o ile cyklotron
jest produkowany wyłącznie w celu montażu w danej instalacji nie musi posiadać odrębnej
deklaracji zgodności. Posiadanie przez cyklotron odrębnej deklaracji zgodności umożliwia
traktowanie cyklotronów „produkowanych seryjnie” jako aparatury w rozumieniu Dyrektywy
2004/108/EC.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała stanowisko zamawiającego za
prawidłowe. Odstąpienie od konieczności złożenia deklaracji zgodności elektromagnetycznej
oferowanego cyklotronu wraz z ofertą nie narusza przepisów prawa i zmierza do zwiększenia
konkurencji w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust.
4rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….