KIO 2813/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1105/08 XII Ga 10/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2813/10
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawcy Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka
Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin zgłaszającego swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka
A. Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 657 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) przez Shim-Pol A.M.
Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka Spółka Jawna, ul.
Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz „PerkinElmer Polska” Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz opłat sadowych i skarbowych.
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A.
Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
KIO 2813/10
UZASADNIENIE
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa,
zwany w dalszej części „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup chronomatografu gazowego – w ilości 34 sztuk.
W dniu 21 grudnia 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyniku czego została wybrana oferta firmy „SHIM-POL AM Borzymowski” E.
Borzymowska,- Reszka, A. Reszka sp. j. zwana dalej „przystępującym”. W wyniku
wyboru ofert została odrzucona oferta firmy „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca „SHIM-POL AM Borzymowski” E. Borzymowska,- Reszka, A.
Reszka sp. j.
W dniu 7 stycznia 2011 roku zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
poinformował , że uwzględnia zarzuty wniesionego w tej sprawie odwołania w
całości. W uzasadnieniu podał ,że po analizie zarzutów odwołania oraz załączonej do
niego opinii prof. Zygfryda W. z której wynika ,że zaproponowany przez
odwołującego chromatograf zawiera nowatorskie rozwiązania i spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił zmienić swoje stanowisko
zajęte w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazał ,że jego wymaganie
odnoszące się do gazu dodatkowego w istocie dotyczy nośnika dodawanego w
tradycyjnej technologii do strumienia gazu nośnego w celu uzupełnienia przepływu
gazu, tak aby palnik detektora działał prawidłowo. Z uwagi na to że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie posiada inną konstrukcję palnika , a więc dla
prawidłowej pracy nie wymaga gazu dodatkowego zamawiający stwierdził że nie ma
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Od takiego stanowiska zamawiającego, przystępujący po stronie zamawiającego w
trybie art. 186 ust. 4 zgłosił sprzeciw. Wobec tego faktu Izba postanowiła o
rozpoznawaniu złożonego odwołania. Równocześnie przystępujący zgłosił w oparciu
o treść przepisu art.189 ust.2 pkt.7 wniosek formalny o odrzucenie odwołania
wskazując , że wraz z otrzymaną od zamawiającego informacją o wniesieniu
odwołania nie otrzymał kompletnej treści odwołania , gdyż brak było ostatniej strony
na której znajdował się podpis pełnomocnika odwołującego. W odpowiedzi na zarzut
zamawiający przedstawił dowód z transmisji faxowej do przystępującego z której
wynika , że przekazał komplet dokumentów, ponadto przedstawił dokument na
którym widnieje adnotacja pracownika przystępującego o otrzymaniu kopi odwołania
bez jakichkolwiek uwag. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku przystępującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisu ustawy pzp w zakresie art. 89 ust.1 pkt.2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1
ustawy. Stwierdzając naruszenie powyższych przepisów odwołujący wniósł o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, i
- nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając swoje odwołanie odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest
całkowicie nieuzasadnione. Stwierdził że bezspornym w sprawie jest fakt iż zgodnie z
wymogiem siwz zamawiający w tabeli nr 2 – wymagania szczegółowe przyrządów ,
odnosząc się do detektora FID wskazał , że chromatograf gazowy ma posiadać
elektroniczne sterowanie przepływami gazów Detektora FID – EPC
(powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Wskazał ,że zaoferowany przez spółkę
PerkinElmer aparat posiada możliwość sterowania przepływem każdego z w/w
gazów, to znaczy że elektroniczne sterowanie może dotyczyć zarówno powietrza jak
i wodoru oraz gazu dodatkowego i za błędne należy uznać stanowisko
zamawiającego iż w detektorze FID istnieje możliwość sterowania tylko dwoma
gazami. Odnośnie zaoferowanej konstrukcji detektora FID odwołujący wskazał ,że
firma PerkinElmer sp. z o.o. zmieniła konstrukcje detektora FID tak że pracuje on z
dwoma gazami palnymi i niewielkim przepływem gazu nośnego. Część producentów
nie zmieniła konstrukcji swoich detektorów i kompensuje mniejszą ilość gazu
nośnego płynącego przez kolumnę i detektor poprzez dostarczanie do detektora FID
gazu dodatkowego. Takie urządzenie jest najnowocześniejszym rozwiązaniem
technicznym nie wymagającym kompensacji przepływem gazu dodatkowego.
Podniósł również ,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
określono technologii pracy chronomatografu , a w szczególności nie określono ilości
gazów stosowanych przy dokonywaniu pomiaru za pośrednictwem detektora FID.
Ponadto w treści specyfikacji zamawiający nie wprowadził wymogu aby możliwość
elektronicznego sterowania dotyczyła wszystkich trzech gazów w tym samym
momencie. Tak więc w zaoferowanym detektorze FID istnieje możliwość
elektronicznego sterowania każdym gazów z wykorzystywanym w detektorze, przy
czym w danym momencie sterowanie może dotyczyć tylko dwóch gazów.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i
dodał ,że zaoferowany przez Odwołującego detektor oraz cały chronomatograf
spełnia wymagania siwz, a zamawiający w swoim stanowisku o odrzuceniu oferty nie
wykazał, iż oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z tymi warunkami.
Podniósł, iż istotą sporu jest kwestia technologii pracy chronomatografu.
Zamawiający nie zawarł warunku co do technologii, a więc czy praca detektora FID
ma to być sterowana 2, 3 czy 10 gazami. Nadto zawnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka na okoliczność zgodności oferowanego chronomatografu
z wymogami siwz. Świadek Tomasz K., z wykształcenia dr chemii, specjalizujący się
w zakresie chronomatografii gazowej, podaje, iż w przypadku sterownika
zaproponowanego przez odwołującego posiada on możliwość równoczesnego
sterowania przepływami więcej niż 2 gazów, gdyż sterowanie wodorem posiada
równocześnie możliwość sterowaniem gazem nośnym, a z tego należy wysnuć
wniosek, że istnieje możliwość sterowania więcej niż 2 gazami.
Pełnomocnik zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko o zasadności
uwzględnienia zarzutów odwołania i podniósł ,że w siwz w sposób jednoznaczny nie
wskazał wymaganej technologii dla funkcjonowania chronomatografu, tzw. gaz
dodatkowy miał służyć tylko stabilizacji pracy urządzenia, czyli precyzyjnego
wskazania parametrów badanego składu substancji priorytetowych. Wskazał że przy
dokonywaniu oceny oferty odwołującego zamawiającemu zabrakło szczegółowego
opisu funkcjonowania technologii zaproponowanej przez odwołującego detektora
FID. Opierając się na opinii prof. Zygfryda W. oraz własnych ustaleniach uznał, że
technologia zaproponowana przez odwołującego nie może wskazywać na jej
sprzeczność z wymaganiami postawionymi w siwz. Podał że formułował wymogi siwz
według wiedzy posiadanej na dzień jego sporządzenia. Gdyby znał iż detektory
pracują w dwóch technologiach tzn oparte na bazie dwóch lub trzech gazów to gdyby
chciał uzyskać chronomatograf pracujący w określonej technologii to na pewno by to
opisał w siwz, co nie ma miejsca w tej sytuacji. Opis przedmiotu zamówienia był
opisem funkcjonalnym, nie eliminującym innych rozwiązań. Podziela stanowisko
odwołującego, że wszelkie wątpliwości powstałe przy interpretacji zapisów siwz
winny być tłumaczone na korzyść wykonawców, a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Wskazał, że przystępujący wyrywa z kontekstów
zapisów siwz pewne sformułowania, które maja uzasadniać jego stanowisko, które
jednak są niezgodne z całością wymagań postawionych przez zamawiającego.
Przystępujący stara się za zamawiającego dokonywać wykładni postanowień siwz co
jest prawnie niedopuszczalne. Podnosi , że mimo iż przystępujący kwestionuje
technologię pracy detektora FID to jednak nigdzie nie podnosi , że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie nie spełnia wymogów przedmiotu zamówienia.
Podkreśla, iż wodór w sytuacji urządzenia zaproponowanego przez odwołującego
spełnia równocześnie funkcję gazu nośnego i gazu dodatkowego i tym samym
powoduje to, iż zaoferowany przedmiot zamówienia nawet przy takim opisie siwz jest
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nigdzie w siwz nie zawarł
zakazu iż wykonawca nie ma możliwości zaoferowania urządzenia pracującego w
oparciu o inne zasady, chociaż przyznaje , że takich zasad szczegółowo nie znał.
Przystępujący zarówno na rozprawie jak i w przedłożonym obszernym piśmie
procesowym wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące fakty.
Zamawiający na stronie 2 siwz, w punkcie II Tryb udzielenia zamówienia, zawarł
informację, że nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający
opisując w rzeczonym postępowaniu przedmiot zamówienia dokonał wyboru
konkretnej technologii, która w jego opinii zapewni uzyskanie najlepszych jakościowo
wyników analizy. W takim przypadku oferent chcący zaproponować w swojej ofercie
inne technologicznie rozwiązanie musiałby uzyskać w formie pisemnej zgodę na
złożenie takiej oferty. Bez uzyskania takiej zgody złożenie oferty na przyrząd oparty
na innej technologii niż opisana w siwz musi skutkować odrzuceniem takiej oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający wymagał w siwz w sposób
jednoznaczny, nie budzący żadnych wątpliwości, aby zaoferowany detektor FID
posiadał Elektroniczne Sterowanie Przepływami obowiązkowo dla wodoru, powietrza
i gazu dodatkowego. Jest to zapisane zarówno w Tabeli 2. „Wymagania szczegółowe
przyrządów" na stronie 5 siwz, jak i w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9 do siwz „Wzór
Tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego", Tabela 2 „Wymagania szczegółowe przyrządów" strona 40 siwz.
Detektor FID opisany jest w punkcie 1 Części VI i zgodnie z tym opisem detektor FID
musi spełnić 6 wymogów Zamawiającego (litery od a do f), natomiast detektor ECD
opisany w punkcie 2 Części VI posiada opis 5 wymogów Zamawiającego (litery od a
do e). Pierwsza linijka opisu detektora FID pod literą a) wskazuje jednoznacznie, że
zaoferowany detektor FID musi posiadać elektroniczne sterowanie przepływami
gazów -EPC (powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Odwołujący na stronie 18 złożonej
oferty napisał w punkcie VI.1.a. że zaoferowany detektor FID posiada elektroniczne
sterowanie przepływami gazów (powietrze, wodór, gaz dodatkowy), a na stronie 41
oferty, odwołujący potwierdza jednak, że detektor płomieniowo-jonizacyjny (FID)
posiada pneumatykę PPC - kontrolowany przez oprogramowanie przepływ wodoru i
powietrza. Wskazał ,że odwołujący w punkcie 3 uzasadnienia do odwołania próbuje
wprowadzić zamawiającego w błąd poprzez stwierdzenie, że „aparat posiada
możliwość elektronicznego sterowania przepływem każdego z ww. gazów. To
znaczy, iż elektroniczne sterowanie może dotyczyć zarówno powietrza jak i wodoru
jak również gazu dodatkowego". Jak przedstawiono w części 1.2 oraz 3.1 pisma,
wymóg elektronicznego sterowania przepływem powietrza, wodoru i gazu
dodatkowego odnosi się konkretnie do detektora FID, a nie do aparatu jako całości.
Wskazał iż w zakresie detektorów FID stosowane są 2 technologie: jedna bazuje na
wykorzystywaniu 3 gazów, druga na wykorzystywaniu 2 gazów. W wymogu podanym
w siwz przez zamawiającego, zdaniem przystępującego, w sposób jednoznaczny
dokonano wyboru technologii opartej na pracy detektora FID opartego na 3 gazach.
Na rynku praktycznie wszystkie wiodące firmy oferują technologię sterowników
oparta na bazie pracy 3 gazów, czyli wodoru, powietrze i tzw. gazu dodatkowego,
którym bywa hel lub azot. Jeśli chodzi o tzw. nowoczesność detektora
zaoferowanego przez odwołującego to przystępujący wskazuje, że liniowość
detektora oferowanego przez niego jest około 10-krotnie lepsza od detektora
zaoferowanego przez odwołującego. Oceniając sposób dokonania wyboru oferty
przez zamawiającego oraz jego dalsze stanowiska w sprawie wskazuje, iż
zamawiający zmieniał swoje poglądy w tym zakresie w zależności od posiadanej
wiedzy o chronomatografie. Zamawiającemu przy sporządzaniu postanowień siwz
znana była technologia pracy detektora w oparciu o 3 gazy i zamawiający, wobec nie
spełnienia tego wymogu przez odwołującego, odrzucił jego ofertę. Wskazuje, że
wymogi co do detektora FID, jako wynikajcie z siwz winny być bezwzględnie
spełnione w ofercie odwołującego. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował inną
technologię opartą na bazie 2 gazów, a tym samym złożył ofertę wariantową, która
nie została dopuszczona przez zamawiającego w siwz. Zamawiający zmienił swoje
wymagania co do przedmiotu zamówienia w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest prawnie niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał, że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za uwzględnieniem odwołania przemawiają następujące argumenty. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie którego
zamierza nabyć 34 sztuki chronomatografów gazowych. W dokonanym opisie
przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie zasad pracy detektora FID,
które to zasady są przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu ,wskazał iż
wymieniony detektor winien cechować się między innymi elektronicznym
sterowaniem przepływami gazów- EPC podając w nawiasie określenie tych gazów
jako powietrze wodór i gaz dodatkowy. Dokonując wykładni literalnej powyższego
opisu należy wskazać ,że opis nie zawiera dalszych jakichkolwiek określeń np. czy
wskazanie z nazwy gazy stanowią ilość zamkniętą i czy wskazują na maksymalną
czy minimalną ilość gazów która ma być doprowadzana do sterownika EPC. Brak
jest również wskazania czy wymienione gazy maja podlegać równocześnie łącznemu
sterowaniu. Taki opis daje możliwość różnej interpretacji tego faktu za wyjątkiem
tego jaki wynika z określenia liczby mnogiej „gazów” czyli , że muszą być dla
spełnienia tego faktu doprowadzone do detektora i sterownika EPC co najmniej dwa.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że zamawiający nie określił w siwz technologii w
jakiej ma działać detektor FID, a w szczególności elektroniczny sterownik EPC. To
że przy detektorze FID w nawiasie wpisano nazwy trzech gazów wcale nie przesądza
zdaniem Izby o wyborze technologii pracy detektora, gdyż jak przyznaje
zamawiający do czasu otrzymania wraz z odwołaniem opinii prof. W. o nowatorskiej
technologii pracy detektorów w oparciu o dwa gazy, a gaz trzeci tzw. nośny lub
dodatkowy przy tego typu urządzeniu nie jest wymagalny, nie miał pełnej
świadomości co do istnienia takiej technologii. Zdaniem Izby logicznym wydaje się
przyjęcie takiego stanowiska zamawiającego, gdyż trudno mówić o wyborze
konkretnej technologii w sytuacji braku świadomości , że takie występują- poza jedną
znaną przez zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z powodu,
że zamawiający nie znając technologii działania detektorów FID w oparciu o dwa
gazy uznał iż takie urządzenie nie spełni jego wymogów.
Należy zdaniem Izby zwrócić uwagę na fakt zasadniczy ,że przedmiotem
zamówienia jest chronomatograf gazowy spełniający określone funkcje użytkowe, a
nie zasady pracy detektora. Przystępujący w żaden sposób nie tylko nie wykazał , ale
nawet nie podjął próby wykazania ,że zaoferowany przez odwołującego
chronomatograf nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w siwz.
Nie kwestionował zeznań świadka ,że jest możliwość sterowania w detektorze FID
również innymi gazami niż tylko powietrzem i wodorem, z zastrzeżeniem ,że takie
sterowanie powyżej ilości dwóch gazów nie jest możliwe jednocześnie.
Kwestionowaniu podlegała tylko zasada pracy detektora FID, oraz to że detektory
działające na bazie trzech gazów nie są gorsze technologicznie a wręcz odwrotnie
mają około 10-krotnie lepsza liniowość od detektora zaoferowanego przez
odwołującego.
Brak jest w siwz zawartego wymogu aby każdy gaz doprowadzany do sterownika
EPC miał mieć osobny przewód zasilający, oraz iż nie jest dopuszczalne
naprzemienne podawanie w przewodzie doprowadzającym wodór również innego
gazu/ dodatkowego, nośnego/. Przystępujący nie wykazał ,że taka technologia
powoduje zakłócenia w pracy urządzenia i tym samym zmniejsza jego wartość
użytkową.
Ponadto Izba wskazuje ,że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
siwz wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas, gdy
przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego
przystępujący nie wykazał. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, a brak wyjaśnienia wszystkich
elementów oferty nie może skutkować podjęciem decyzji o jej odrzuceniu. Ponadto
Izba zwraca uwagę na fakt nieprecyzyjnego opisu zasad funkcjonowania elementów
składowych chronomatografu takich jak np. detektor FID opisanych w pkt VI Tabeli 2.
Wymagania szczegółowe przyrządów. Już z tego powodu odrzucenie oferty
odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności kiedy odwołujący, w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień opisał zasadę działania detektora, a
zamawiający w odrzuceniu oferty do wyjaśnień tych nie ustosunkował się
merytorycznie. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego, w wyniku wezwania
zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą, a zamawiający nie
uwzględniając ich musi ten fakt uzasadnić gdyż to on wywodzi skutek prawny ze
swoich twierdzeń co do potrzeby odrzucenia oferty. (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Izba
stwierdza ,że pogwałceniem fundamentalnej zasady równości w zamówieniach
publicznych jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie nie opisanych
szczegółowo i jednoznacznie w siwz warunków jakim winien odpowiadać przedmiot
zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz Za nieuprawnione Izba uznała
odrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji określonych stanów faktycznych sugerowanych w
dużej mierze przez przystępującego ,odbiegających od postanowień siwz.
Równocześnie Izba wskazuje ,że w sytuacji niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia lub zasad technicznych jego funkcjonowania zamawiający nie może
wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty, z powołaniem się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji gdy siwz
nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań
zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie powołanego
wyżej przepisu ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z
treścią siwz jest niewątpliwa i wskazuje że zaoferowany w ofercie przedmiot
zamówienia nie spełnia obiektywnych wymagań zamawiającego., a wszelkie drobne
wątpliwości mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia winny być tłumaczone
na korzyść wykonawców.
Ponadto w niniejszej sprawie zasadne jest przywołanie tezy uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. XII Ga 10/09 iż „nie można również
zapominać, że cała procedura zamówień publicznych ma na celu wyrównanie szans
wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w znalezieniu oferty
najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej)”
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Niniejsze orzeczenie Izby
nie dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt. 3 „b” ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i
2 ppkt. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………………….
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawcy Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka
Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin zgłaszającego swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka
A. Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 657 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) przez Shim-Pol A.M.
Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka Spółka Jawna, ul.
Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz „PerkinElmer Polska” Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz opłat sadowych i skarbowych.
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A.
Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
KIO 2813/10
UZASADNIENIE
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa,
zwany w dalszej części „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup chronomatografu gazowego – w ilości 34 sztuk.
W dniu 21 grudnia 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyniku czego została wybrana oferta firmy „SHIM-POL AM Borzymowski” E.
Borzymowska,- Reszka, A. Reszka sp. j. zwana dalej „przystępującym”. W wyniku
wyboru ofert została odrzucona oferta firmy „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca „SHIM-POL AM Borzymowski” E. Borzymowska,- Reszka, A.
Reszka sp. j.
W dniu 7 stycznia 2011 roku zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
poinformował , że uwzględnia zarzuty wniesionego w tej sprawie odwołania w
całości. W uzasadnieniu podał ,że po analizie zarzutów odwołania oraz załączonej do
niego opinii prof. Zygfryda W. z której wynika ,że zaproponowany przez
odwołującego chromatograf zawiera nowatorskie rozwiązania i spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił zmienić swoje stanowisko
zajęte w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazał ,że jego wymaganie
odnoszące się do gazu dodatkowego w istocie dotyczy nośnika dodawanego w
tradycyjnej technologii do strumienia gazu nośnego w celu uzupełnienia przepływu
gazu, tak aby palnik detektora działał prawidłowo. Z uwagi na to że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie posiada inną konstrukcję palnika , a więc dla
prawidłowej pracy nie wymaga gazu dodatkowego zamawiający stwierdził że nie ma
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Od takiego stanowiska zamawiającego, przystępujący po stronie zamawiającego w
trybie art. 186 ust. 4 zgłosił sprzeciw. Wobec tego faktu Izba postanowiła o
rozpoznawaniu złożonego odwołania. Równocześnie przystępujący zgłosił w oparciu
o treść przepisu art.189 ust.2 pkt.7 wniosek formalny o odrzucenie odwołania
wskazując , że wraz z otrzymaną od zamawiającego informacją o wniesieniu
odwołania nie otrzymał kompletnej treści odwołania , gdyż brak było ostatniej strony
na której znajdował się podpis pełnomocnika odwołującego. W odpowiedzi na zarzut
zamawiający przedstawił dowód z transmisji faxowej do przystępującego z której
wynika , że przekazał komplet dokumentów, ponadto przedstawił dokument na
którym widnieje adnotacja pracownika przystępującego o otrzymaniu kopi odwołania
bez jakichkolwiek uwag. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku przystępującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisu ustawy pzp w zakresie art. 89 ust.1 pkt.2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1
ustawy. Stwierdzając naruszenie powyższych przepisów odwołujący wniósł o:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, i
- nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając swoje odwołanie odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest
całkowicie nieuzasadnione. Stwierdził że bezspornym w sprawie jest fakt iż zgodnie z
wymogiem siwz zamawiający w tabeli nr 2 – wymagania szczegółowe przyrządów ,
odnosząc się do detektora FID wskazał , że chromatograf gazowy ma posiadać
elektroniczne sterowanie przepływami gazów Detektora FID – EPC
(powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Wskazał ,że zaoferowany przez spółkę
PerkinElmer aparat posiada możliwość sterowania przepływem każdego z w/w
gazów, to znaczy że elektroniczne sterowanie może dotyczyć zarówno powietrza jak
i wodoru oraz gazu dodatkowego i za błędne należy uznać stanowisko
zamawiającego iż w detektorze FID istnieje możliwość sterowania tylko dwoma
gazami. Odnośnie zaoferowanej konstrukcji detektora FID odwołujący wskazał ,że
firma PerkinElmer sp. z o.o. zmieniła konstrukcje detektora FID tak że pracuje on z
dwoma gazami palnymi i niewielkim przepływem gazu nośnego. Część producentów
nie zmieniła konstrukcji swoich detektorów i kompensuje mniejszą ilość gazu
nośnego płynącego przez kolumnę i detektor poprzez dostarczanie do detektora FID
gazu dodatkowego. Takie urządzenie jest najnowocześniejszym rozwiązaniem
technicznym nie wymagającym kompensacji przepływem gazu dodatkowego.
Podniósł również ,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
określono technologii pracy chronomatografu , a w szczególności nie określono ilości
gazów stosowanych przy dokonywaniu pomiaru za pośrednictwem detektora FID.
Ponadto w treści specyfikacji zamawiający nie wprowadził wymogu aby możliwość
elektronicznego sterowania dotyczyła wszystkich trzech gazów w tym samym
momencie. Tak więc w zaoferowanym detektorze FID istnieje możliwość
elektronicznego sterowania każdym gazów z wykorzystywanym w detektorze, przy
czym w danym momencie sterowanie może dotyczyć tylko dwóch gazów.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i
dodał ,że zaoferowany przez Odwołującego detektor oraz cały chronomatograf
spełnia wymagania siwz, a zamawiający w swoim stanowisku o odrzuceniu oferty nie
wykazał, iż oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z tymi warunkami.
Podniósł, iż istotą sporu jest kwestia technologii pracy chronomatografu.
Zamawiający nie zawarł warunku co do technologii, a więc czy praca detektora FID
ma to być sterowana 2, 3 czy 10 gazami. Nadto zawnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka na okoliczność zgodności oferowanego chronomatografu
z wymogami siwz. Świadek Tomasz K., z wykształcenia dr chemii, specjalizujący się
w zakresie chronomatografii gazowej, podaje, iż w przypadku sterownika
zaproponowanego przez odwołującego posiada on możliwość równoczesnego
sterowania przepływami więcej niż 2 gazów, gdyż sterowanie wodorem posiada
równocześnie możliwość sterowaniem gazem nośnym, a z tego należy wysnuć
wniosek, że istnieje możliwość sterowania więcej niż 2 gazami.
Pełnomocnik zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko o zasadności
uwzględnienia zarzutów odwołania i podniósł ,że w siwz w sposób jednoznaczny nie
wskazał wymaganej technologii dla funkcjonowania chronomatografu, tzw. gaz
dodatkowy miał służyć tylko stabilizacji pracy urządzenia, czyli precyzyjnego
wskazania parametrów badanego składu substancji priorytetowych. Wskazał że przy
dokonywaniu oceny oferty odwołującego zamawiającemu zabrakło szczegółowego
opisu funkcjonowania technologii zaproponowanej przez odwołującego detektora
FID. Opierając się na opinii prof. Zygfryda W. oraz własnych ustaleniach uznał, że
technologia zaproponowana przez odwołującego nie może wskazywać na jej
sprzeczność z wymaganiami postawionymi w siwz. Podał że formułował wymogi siwz
według wiedzy posiadanej na dzień jego sporządzenia. Gdyby znał iż detektory
pracują w dwóch technologiach tzn oparte na bazie dwóch lub trzech gazów to gdyby
chciał uzyskać chronomatograf pracujący w określonej technologii to na pewno by to
opisał w siwz, co nie ma miejsca w tej sytuacji. Opis przedmiotu zamówienia był
opisem funkcjonalnym, nie eliminującym innych rozwiązań. Podziela stanowisko
odwołującego, że wszelkie wątpliwości powstałe przy interpretacji zapisów siwz
winny być tłumaczone na korzyść wykonawców, a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Wskazał, że przystępujący wyrywa z kontekstów
zapisów siwz pewne sformułowania, które maja uzasadniać jego stanowisko, które
jednak są niezgodne z całością wymagań postawionych przez zamawiającego.
Przystępujący stara się za zamawiającego dokonywać wykładni postanowień siwz co
jest prawnie niedopuszczalne. Podnosi , że mimo iż przystępujący kwestionuje
technologię pracy detektora FID to jednak nigdzie nie podnosi , że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie nie spełnia wymogów przedmiotu zamówienia.
Podkreśla, iż wodór w sytuacji urządzenia zaproponowanego przez odwołującego
spełnia równocześnie funkcję gazu nośnego i gazu dodatkowego i tym samym
powoduje to, iż zaoferowany przedmiot zamówienia nawet przy takim opisie siwz jest
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nigdzie w siwz nie zawarł
zakazu iż wykonawca nie ma możliwości zaoferowania urządzenia pracującego w
oparciu o inne zasady, chociaż przyznaje , że takich zasad szczegółowo nie znał.
Przystępujący zarówno na rozprawie jak i w przedłożonym obszernym piśmie
procesowym wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące fakty.
Zamawiający na stronie 2 siwz, w punkcie II Tryb udzielenia zamówienia, zawarł
informację, że nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający
opisując w rzeczonym postępowaniu przedmiot zamówienia dokonał wyboru
konkretnej technologii, która w jego opinii zapewni uzyskanie najlepszych jakościowo
wyników analizy. W takim przypadku oferent chcący zaproponować w swojej ofercie
inne technologicznie rozwiązanie musiałby uzyskać w formie pisemnej zgodę na
złożenie takiej oferty. Bez uzyskania takiej zgody złożenie oferty na przyrząd oparty
na innej technologii niż opisana w siwz musi skutkować odrzuceniem takiej oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający wymagał w siwz w sposób
jednoznaczny, nie budzący żadnych wątpliwości, aby zaoferowany detektor FID
posiadał Elektroniczne Sterowanie Przepływami obowiązkowo dla wodoru, powietrza
i gazu dodatkowego. Jest to zapisane zarówno w Tabeli 2. „Wymagania szczegółowe
przyrządów" na stronie 5 siwz, jak i w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9 do siwz „Wzór
Tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego", Tabela 2 „Wymagania szczegółowe przyrządów" strona 40 siwz.
Detektor FID opisany jest w punkcie 1 Części VI i zgodnie z tym opisem detektor FID
musi spełnić 6 wymogów Zamawiającego (litery od a do f), natomiast detektor ECD
opisany w punkcie 2 Części VI posiada opis 5 wymogów Zamawiającego (litery od a
do e). Pierwsza linijka opisu detektora FID pod literą a) wskazuje jednoznacznie, że
zaoferowany detektor FID musi posiadać elektroniczne sterowanie przepływami
gazów -EPC (powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Odwołujący na stronie 18 złożonej
oferty napisał w punkcie VI.1.a. że zaoferowany detektor FID posiada elektroniczne
sterowanie przepływami gazów (powietrze, wodór, gaz dodatkowy), a na stronie 41
oferty, odwołujący potwierdza jednak, że detektor płomieniowo-jonizacyjny (FID)
posiada pneumatykę PPC - kontrolowany przez oprogramowanie przepływ wodoru i
powietrza. Wskazał ,że odwołujący w punkcie 3 uzasadnienia do odwołania próbuje
wprowadzić zamawiającego w błąd poprzez stwierdzenie, że „aparat posiada
możliwość elektronicznego sterowania przepływem każdego z ww. gazów. To
znaczy, iż elektroniczne sterowanie może dotyczyć zarówno powietrza jak i wodoru
jak również gazu dodatkowego". Jak przedstawiono w części 1.2 oraz 3.1 pisma,
wymóg elektronicznego sterowania przepływem powietrza, wodoru i gazu
dodatkowego odnosi się konkretnie do detektora FID, a nie do aparatu jako całości.
Wskazał iż w zakresie detektorów FID stosowane są 2 technologie: jedna bazuje na
wykorzystywaniu 3 gazów, druga na wykorzystywaniu 2 gazów. W wymogu podanym
w siwz przez zamawiającego, zdaniem przystępującego, w sposób jednoznaczny
dokonano wyboru technologii opartej na pracy detektora FID opartego na 3 gazach.
Na rynku praktycznie wszystkie wiodące firmy oferują technologię sterowników
oparta na bazie pracy 3 gazów, czyli wodoru, powietrze i tzw. gazu dodatkowego,
którym bywa hel lub azot. Jeśli chodzi o tzw. nowoczesność detektora
zaoferowanego przez odwołującego to przystępujący wskazuje, że liniowość
detektora oferowanego przez niego jest około 10-krotnie lepsza od detektora
zaoferowanego przez odwołującego. Oceniając sposób dokonania wyboru oferty
przez zamawiającego oraz jego dalsze stanowiska w sprawie wskazuje, iż
zamawiający zmieniał swoje poglądy w tym zakresie w zależności od posiadanej
wiedzy o chronomatografie. Zamawiającemu przy sporządzaniu postanowień siwz
znana była technologia pracy detektora w oparciu o 3 gazy i zamawiający, wobec nie
spełnienia tego wymogu przez odwołującego, odrzucił jego ofertę. Wskazuje, że
wymogi co do detektora FID, jako wynikajcie z siwz winny być bezwzględnie
spełnione w ofercie odwołującego. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował inną
technologię opartą na bazie 2 gazów, a tym samym złożył ofertę wariantową, która
nie została dopuszczona przez zamawiającego w siwz. Zamawiający zmienił swoje
wymagania co do przedmiotu zamówienia w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest prawnie niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał, że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za uwzględnieniem odwołania przemawiają następujące argumenty. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie którego
zamierza nabyć 34 sztuki chronomatografów gazowych. W dokonanym opisie
przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie zasad pracy detektora FID,
które to zasady są przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu ,wskazał iż
wymieniony detektor winien cechować się między innymi elektronicznym
sterowaniem przepływami gazów- EPC podając w nawiasie określenie tych gazów
jako powietrze wodór i gaz dodatkowy. Dokonując wykładni literalnej powyższego
opisu należy wskazać ,że opis nie zawiera dalszych jakichkolwiek określeń np. czy
wskazanie z nazwy gazy stanowią ilość zamkniętą i czy wskazują na maksymalną
czy minimalną ilość gazów która ma być doprowadzana do sterownika EPC. Brak
jest również wskazania czy wymienione gazy maja podlegać równocześnie łącznemu
sterowaniu. Taki opis daje możliwość różnej interpretacji tego faktu za wyjątkiem
tego jaki wynika z określenia liczby mnogiej „gazów” czyli , że muszą być dla
spełnienia tego faktu doprowadzone do detektora i sterownika EPC co najmniej dwa.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że zamawiający nie określił w siwz technologii w
jakiej ma działać detektor FID, a w szczególności elektroniczny sterownik EPC. To
że przy detektorze FID w nawiasie wpisano nazwy trzech gazów wcale nie przesądza
zdaniem Izby o wyborze technologii pracy detektora, gdyż jak przyznaje
zamawiający do czasu otrzymania wraz z odwołaniem opinii prof. W. o nowatorskiej
technologii pracy detektorów w oparciu o dwa gazy, a gaz trzeci tzw. nośny lub
dodatkowy przy tego typu urządzeniu nie jest wymagalny, nie miał pełnej
świadomości co do istnienia takiej technologii. Zdaniem Izby logicznym wydaje się
przyjęcie takiego stanowiska zamawiającego, gdyż trudno mówić o wyborze
konkretnej technologii w sytuacji braku świadomości , że takie występują- poza jedną
znaną przez zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z powodu,
że zamawiający nie znając technologii działania detektorów FID w oparciu o dwa
gazy uznał iż takie urządzenie nie spełni jego wymogów.
Należy zdaniem Izby zwrócić uwagę na fakt zasadniczy ,że przedmiotem
zamówienia jest chronomatograf gazowy spełniający określone funkcje użytkowe, a
nie zasady pracy detektora. Przystępujący w żaden sposób nie tylko nie wykazał , ale
nawet nie podjął próby wykazania ,że zaoferowany przez odwołującego
chronomatograf nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w siwz.
Nie kwestionował zeznań świadka ,że jest możliwość sterowania w detektorze FID
również innymi gazami niż tylko powietrzem i wodorem, z zastrzeżeniem ,że takie
sterowanie powyżej ilości dwóch gazów nie jest możliwe jednocześnie.
Kwestionowaniu podlegała tylko zasada pracy detektora FID, oraz to że detektory
działające na bazie trzech gazów nie są gorsze technologicznie a wręcz odwrotnie
mają około 10-krotnie lepsza liniowość od detektora zaoferowanego przez
odwołującego.
Brak jest w siwz zawartego wymogu aby każdy gaz doprowadzany do sterownika
EPC miał mieć osobny przewód zasilający, oraz iż nie jest dopuszczalne
naprzemienne podawanie w przewodzie doprowadzającym wodór również innego
gazu/ dodatkowego, nośnego/. Przystępujący nie wykazał ,że taka technologia
powoduje zakłócenia w pracy urządzenia i tym samym zmniejsza jego wartość
użytkową.
Ponadto Izba wskazuje ,że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
siwz wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas, gdy
przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego
przystępujący nie wykazał. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, a brak wyjaśnienia wszystkich
elementów oferty nie może skutkować podjęciem decyzji o jej odrzuceniu. Ponadto
Izba zwraca uwagę na fakt nieprecyzyjnego opisu zasad funkcjonowania elementów
składowych chronomatografu takich jak np. detektor FID opisanych w pkt VI Tabeli 2.
Wymagania szczegółowe przyrządów. Już z tego powodu odrzucenie oferty
odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności kiedy odwołujący, w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień opisał zasadę działania detektora, a
zamawiający w odrzuceniu oferty do wyjaśnień tych nie ustosunkował się
merytorycznie. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego, w wyniku wezwania
zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą, a zamawiający nie
uwzględniając ich musi ten fakt uzasadnić gdyż to on wywodzi skutek prawny ze
swoich twierdzeń co do potrzeby odrzucenia oferty. (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Izba
stwierdza ,że pogwałceniem fundamentalnej zasady równości w zamówieniach
publicznych jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie nie opisanych
szczegółowo i jednoznacznie w siwz warunków jakim winien odpowiadać przedmiot
zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz Za nieuprawnione Izba uznała
odrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji określonych stanów faktycznych sugerowanych w
dużej mierze przez przystępującego ,odbiegających od postanowień siwz.
Równocześnie Izba wskazuje ,że w sytuacji niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia lub zasad technicznych jego funkcjonowania zamawiający nie może
wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty, z powołaniem się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji gdy siwz
nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań
zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie powołanego
wyżej przepisu ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z
treścią siwz jest niewątpliwa i wskazuje że zaoferowany w ofercie przedmiot
zamówienia nie spełnia obiektywnych wymagań zamawiającego., a wszelkie drobne
wątpliwości mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia winny być tłumaczone
na korzyść wykonawców.
Ponadto w niniejszej sprawie zasadne jest przywołanie tezy uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. XII Ga 10/09 iż „nie można również
zapominać, że cała procedura zamówień publicznych ma na celu wyrównanie szans
wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w znalezieniu oferty
najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej)”
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Niniejsze orzeczenie Izby
nie dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt. 3 „b” ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i
2 ppkt. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………………….