KIO 33/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 33/11
WYROK
z dnia 18 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o. o., KV
Consultores de Ingenieria proyectos y obras, S. L., Getinsa Ingeniere S. L. z siedzibą
lidera: ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa,
- Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI S.A. z siedzibą lidera:
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua
Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 33/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zarządzanie projektem unijnym Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcinku Salomea - Wolnica wraz z powiązaniem z drogą krajową nr 7 „Etap I: Budowa drogi
ekspresowej S8 węzeł Paszków (z węzłem) - węzeł Opacz (bez węzła) - węzeł Łopuszańska
(bez węzła). Część 2: odcinek zlokalizowany w granicach m. st. Warszawy", w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010 r. pod nr 2010/S 142-218969.
Odwołujący, Konsorcjum: TPF Planege S.A. w Lizbonie (Portugalia), E&L Architects
Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum TPF), wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o. o. w Warszawie, KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S. L, Getinsa Ingeniere S. L. w Madrycie (zwane dalej: Konsorcjum KV), zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum KV, zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. w Warszawie, Apia XXI S.A. w Santander (dalej
zwane: Konsorcjum APIA) oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny wykonawców i ofert oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.):
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KV, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum APIA, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, przez nieuprawnione wprowadzanie zmian w treści oferty
oraz poprawienie omyłek w ofercie Konsorcjum APIA pomimo, że popełnione
uchybienia nie mogą być zakwalifikowane jako „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty",
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum APIA,
pomimo złożenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum KV:
Odwołujący podniósł, iż żadne z zadań wskazanych w formularzu 3.3 dotyczących
doświadczenia p. Zbigniewa Pawłowskiego przewidzianego na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych nie odpowiada wymaganiom opisanym w siwz.
Odnośnie budowy Trasy i Mostu Świętokrzyskiego w Warszawie odwołujący
stwierdził, iż inwestycja ta była realizowana w ciągu drogi o kategorii Z (zbiorczej), a więc
niższej od wymaganej w SIWZ (GP), co potwierdza korespondencja jaką odwołujący
otrzymał z Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Odwołujący wskazał, że klasyfikacja dróg
jest uregulowana w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Zgodnie z § 4 ust. 1 ww.
rozporządzenia, w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadzono
następujące klasy dróg: autostrady, oznaczone dalej symbolem "A", ekspresowe,
oznaczone dalej symbolem "S", główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem
"GP", główne, oznaczone dalej symbolem "G", zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
lokalne, oznaczone dalej symbolem "L", dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Opisane okoliczności wskazują na niespełnienie przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu oraz na podanie nieprawdziwych informacji w Formularzu 3.3.
Nieprawdziwe informacje podano także w odniesieniu do „budowy mostu przez rzekę
Wisłę w Wyszogrodzie”, gdyż budowa mostu nie odbywała się w ciągu drogi o klasie GP.
Z informacji uzyskanych od zamawiającego (pismo z dnia 18 października 2010 r.) droga
krajowa, w ciągu której była realizowana inwestycja, nie była oznaczona klasą GP. W okresie
realizacji inwestycji (budowa została zakończona 31 grudnia 1998 r.) droga krajowa Płońsk -
Wyszogród - Sochaczew była w IV-tej i lll-ciej klasie technicznej. Odwołujący wyjaśnił,
że klasy III i IV to klasy dróg obowiązujące na podstawie „Wytycznych Projektowania Dróg",
wydanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Publicznych w dniu 31 marca 1995 r. Klasa GP
została nadana tej trasie dopiero w dniu 8 grudnia 2000 r., tj. w dniu wydania przez
Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych. Odwołujący zaznaczył, iż siwz nie dopuszczała możliwości wykazywania się
doświadczeniem na drogach równoważnych do dróg o klasie GP.
Nie można uznać za prawdziwe także informacji dotyczących wartość inwestycji
obejmującej budowę mostu w Wyszogrodzie. Według wykonawcy wartość robót
budowlanych wynosiła 100 mln PLN, tymczasem z powszechnie dostępnych dokumentów
wynika, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła 56 976,4 tys. PLN, a więc była niższa
niż wymagana w siwz. Potwierdza ten fakt artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" gdzie napisano, że kontrakt nr 26 -budowa mostu o długości 1200 m został
wyceniony na kwotę 56.976,4 tyś PLN, a także Raport Banku Światowego, gdzie na stronie
28 widnieją dane wskazujące na wartość 56.976,4 tys PLN, jako wartość robót budowlanych.
Nie można więc twierdzić, by Pan Zbigniew P. posiadał doświadczenie w realizacji zadania
inwestycyjnego o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln PLN brutto.
Ponadto, roboty budowlane obejmujące budowę mostu w Wyszogrodzie, wbrew
twierdzeniom wykonawcy nie były realizowane wg procedur FIDIC. Z przywoływanego już
artykułu prasowego wynika, że wszystkie kontrakty budowlane były realizowane według
procedur Banku Światowego, a procedury te były jedynie zbliżone do procedur FIDIC.
Dodatkowo, w stosunku do doświadczenia p. Zbigniewa P. oraz innych ekspertów
wskazanych w ofercie Konsorcjum KV, nie wykazano, że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie. W Formularzu 3.3 w kolumnie trzeciej powielono jedynie opis
wymagań stawianych poszczególnym ekspertom, ale w opisie kolumny nr 5 nie wskazano by
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót. Tym samym brak jest
podstaw do stwierdzenia spełnienia wymagań przez osoby przedstawione w ofercie
Konsorcjum KV.
Zdaniem odwołującego, wskazane okoliczności wyczerpują przesłanki wykluczenia
z postępowania, określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Załączone do oferty dokumenty nie
polegają na prawdzie i nie potwierdzają spełniania wymogów siwz. Zdaniem odwołującego,
jako nieprawdziwe należy uznać nie tylko dane zawarte w formularzu 3.3, ale także
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Choć ustawa Pzp pozwala na
naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w składanych przez wykonawcę
dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego
i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz przedstawienia
wymaganych dokumentów oraz oświadczeń mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważ dotyczy elementów ocenianych w ramach weryfikacji
warunków udziału w przetargu. Z ostrożności odwołujący zaznaczył, że podanie
nieprawdziwych informacji nie może skutkować wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
oferty, gdyż podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum APIA:
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum APIA
złożyło m.in. Formularz 3.3, w którym wskazano m.in. osoby przewidziane na stanowiska:
Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych, którymi wykonawca dysponuje na podstawie stosunku cywilno-prawnego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż w realizację zamówienia będą zaangażowane
tzw. „podmioty trzecie", o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, zgodnie z którym wykonawca
ma obowiązek w takiej sytuacji złożyć pisemne zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Tymczasem do oferty nie dołączono zobowiązania osób mających realizować
zamówienie. Na obowiązek złożenia takiego oświadczenia wskazuje także zapis pkt 7.3
siwz, iż w sytuacji posługiwania się potencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący podniósł, iż na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót
Drogowych przewidziano p. Zbigniewa C., natomiast informacje zawarte w Formularzu 3.3
nie potwierdzają posiadania przez tę osobę wymaganego w siwz doświadczenia, a ponadto
stanowią informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż inwestycja przebudowy
drogi krajowej Radom - Jedlińsk nie mogła być wykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważ w czasie wykonywania robót budowlanych nie obowiązywała klasyfikacja
wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Kontrakt ten nie spełnia także
wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Zgodnie z informacjami zawartymi w
Raporcie Banku Światowego, opiewał on na kwotę około 18 mln PLN. W tej sytuacji
zachodzą podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA oraz nieuprawnionego
dokonania poprawy omyłki w ofercie, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W formularzu oferty złożonym przez Konsorcjum APIA wykonawca dodał pozycję
„Inspektor ds. Materiałowych - Technolog", co stanowi niedozwoloną modyfikację formularza
ofertowego i zaoferowanie realizację przedmiotu świadczenia z naruszeniem wytycznych
zawartych w siwz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.7 siwz „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Tomie I, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.", co należy rozumieć jako brak możliwości wprowadzania
dodatkowych pozycji, tak jak to uczyniło Konsorcjum APIA.
Zgodnie z pkt 10 siwz zamawiający wymagał, by „Cena Oferty (w PLN) została
wyliczona przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony
w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy). Cena Oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III siwz. Wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości
ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.
Wynagrodzenie dodatkowych ekspertów i personelu pomocniczego należy uwzględnić
w wynagrodzeniu personelu podstawowego." Wykonawca skalkulował zatem cenę oferty
niezgodnie z wymaganiami siwz, co jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do
wprowadzania zmian w ofercie. Odwołujący podkreślił, iż popełnienie omyłki może mieć
miejsce wtedy, gdy jest ona efektem niezamierzonego działania wykonawcy. Ustawa nie
dopuszcza poprawiania jakichkolwiek rozbieżności między ofertą a siwz w sytuacji, gdy
rozbieżności te są efektem celowego działania wykonawcy, niezależnie od tego czy błędne
działania było zamierzone, czy też jest np. skutkiem nieprawidłowego odczytania siwz.
Świadome dopisanie kolejnej pozycji formularza ofertowego nie uprawnia do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta stanowi oświadczenie woli składającego ją wykonawcy,
a zatem skoro wolą Konsorcjum APIA było dodanie kolejnego eksperta, to nie można takiego
działania klasyfikować jako omyłki.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wykreślenie pozycji z formularza ofertowego
Konsorcjum APIA było naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ doprowadziło do istotnej
zmiany treści oferty (zmiana ceny oferty o blisko 5 % kwoty oferty wynosząca ponad 384 tys.
PLN), co nie uprawniało zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum KV oraz Konsorcjum Apia.
Konsorcjum KV wniosło o oddalenie odwołania. Wykonawca stwierdził, iż parametry
techniczne inwestycji budowa Mostu świętokrzyskiego odpowiadają parametrom obiektów
mostowych usytuowanych w ciągu drogi klasy GP. Most Świętokrzyski jest usytuowany
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 719, która posiada kategorie G/GP. Zadanie powyższe
wskazano w wykazie jedynie jako dodatkowe. W odniesieniu do inwestycji „budowa mostu
w Wyszogrodzie” przystępujący wyjaśnił, iż inwestycja została zakończona w 1998 r., gdy
obowiązywały inne przepisy, natomiast po wejściu w życie Zarządzenia nr 17 Generalnego
Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 8 grudnia 2000 r. w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych droga krajowa Płońsk – Wyszogród – Sochaczew, w ciągu której jest
zlokalizowany obiekt mostowy, otrzymała nowe oznaczenie - jako droga krajowa klasy GP.
Istniejąca dotychczas klasyfikacja została zastąpiona inną klasyfikacją potwierdzającą
parametry techniczne drogi klasy GP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wartości inwestycji przystępujący wskazał,
iż podane przez odwołującego wartości są kwotami netto, natomiast uwzględniając podatek
VAT wartość ta według Banku Światowego wynosi 100 051 055,23 PLN, która to kwota
stanowi wartość końcową inwestycji, uwzględniającą koszty dodatkowe wynikające
z powodzi, która nastąpiła w trakcje realizacji obiektu.
Odnośnie procedur FIDIC, przystępujący wyjaśnił, iż warunek dotyczący
doświadczenia nie obejmował wymania w powyższym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu braku informacji o wystawieniu Świadectwa
przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej doświadczenie wykonawca
wskazał, iż w załączniku 3.3 w kolumnie nr 5, przy opisie zadań każdego kandydata znajdują
się wymagane informacje, tj. data wystawienia świadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz
pełniona funkcja.
Konsorcjum Apia wniosło o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
podniesionych wobec tego wykonawcy oraz o podtrzymanie decyzji zamawiającego z dnia
28 grudnia 2010 r. w zakresie uznania, iż przystępujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego, po
wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum KV i Konsorcjum APIA lub odrzuceniu ich ofert
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, ze względu na uzyskaną punktację w rankingu
ocenianych ofert.
W postępowaniu odwoławczym brali udział wykonawcy Konsorcjum KV i Konsorcjum
APIA w charakterze uczestników postępowania, uwzględniając fakt, iż obaj wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego
w zakresie zgłoszonych przystąpień, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum KV.
Zgodnie z treścią pkt 7.3 lit. b ppkt 5 jednym z wymagań stawianych wykonawcom
w postępowaniu było wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. dysponowania osobą przewidzianą na
stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, od którego wymagano
legitymowania się doświadczeniem obejmującym udział w realizacji minimum 1 zadania
polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi klasy min. GP lub przebudowy
drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP (doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej
doświadczenie w tym punkcie), obejmującego budowę lub przebudowę obiektów mostowych
o rozpiętości przęsła min. 40 m w ciągu tych dróg o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót mostowych.
Odwołujący wywodził, iż wskazanie przez zamawiającego symbolu klasy drogi GP
w treści warunku oznacza, że wykonawcy mogli wykazywać doświadczenie osób wyłącznie
w realizacji inwestycji, które były wykonywane w czasie obowiązywania klasyfikacji dróg
wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430), a zatem udział tych osób w realizacji
inwestycji drogowych (w tym mostowych) w okresie wcześniejszym, gdy obowiązywały inne
oznaczenia w zakresie klasyfikacji dróg, nie może potwierdzać spełniania tego warunku.
Izba uznała, iż powyższa interpretacja treści warunku nie jest właściwa w danym
stanie faktycznym. Nie sposób uznać, iż zamawiający nie określając wprost w specyfikacji
jakiegokolwiek ograniczenia co do okresu nabycia doświadczenia, zawęził ten okres
wyłącznie stosując kryterium formalne, przez samo oznaczenie (symbolikę) klasy dróg
nadaną aktualnie obowiązującą klasyfikacją. Zauważyć należy, że istotą wymagania co do
klasy dróg było wykazanie przez wykonawców doświadczenia osób, wskazanych do
realizacji przedsięwzięcia, o podobnych warunkach technicznych jak w przedmiotowym
zamówieniu. Jak przyznał sam odwołujący na rozprawie, warunki techniczne dróg według
obecnie obowiązującej klasyfikacji, jak i według poprzedniej klasyfikacji są w większości takie
same, różnią się tylko niektórymi parametrami.
Podkreślić należy, że treść warunków udziału w postępowaniu określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona budzić jakiekolwiek
wątpliwości, należy interpretować zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, który
wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W świetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia celowościowa
treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w szczególności wówczas,
gdy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie literalna prowadziłaby do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w tym
przypadku.
Z powyższych względów Izba uznała, że spełniają warunek opisany w pkt 7.3 lit. b
ppkt 5 siwz inwestycje drogowe o parametrach technicznych odpowiadających obecnej
klasie GP, zrealizowane w czasie obowiązywania przepisów o klasyfikacji dróg przed
wprowadzeniem obecnie obowiązującej klasyfikacji.
Pomimo, iż budowa mostu w Wyszogrodzie nie odbywała się w ciągu drogi, według
obecnie obowiązującej klasyfikacji o klasie GP, to, jak przyznał sam odwołujący, klasa GP
została nadana tej trasie w dniu wydania przez Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych
Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg krajowych, co oznacza, iż droga krajowa
Płońsk - Wyszogród - Sochaczew spełnia wymogi techniczne dla klasy GP. Zatem
inwestycja budowy mostu przez rzekę Wisłę w Wyszogrodzie wykazana przez Konsorcjum
KV na potwierdzenie spełniania ww. warunku w odniesieniu do p. Zbigniewa P. (formularz
3.3), spełnia warunek określony w specyfikacji.
Biorąc pod uwagę, iż to powyższa inwestycja była ocenia przez zamawiającego w
toku kwalifikacji Konsorcjum KV, na marginesie tylko należy wskazać, iż brak jest podstaw,
aby informację odnośnie, dodatkowo wymienionej w formularzu przez wykonawcę, budowy
Trasy i Mostu Świętokrzyskiego w Warszawie uznać za nieprawdziwą. Z faktu, że most leży
w ciągu drogi klasy zbiorczej, dotyczącej ulic na terenia miasta, do których nie ma
zastosowania klasyfikacja dróg, o której mowa powyżej, nie można wywodzić, iż ciąg tych
ulic odpowiadający przebiegowi drogi wojewódzkiej nr 719 (pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 30.09.2010 r.) nie odpowiada pod względem warunków
technicznych klasyfikacji drogi GP. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tę okoliczność.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iż informacje podane przez
Konsorcjum KV dotyczące wartości robót budowlanych obejmujących budowę mostu
w Wyszogrodzie są nieprawdziwe. Z treści opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
wartości robót wynika, iż wymóg dotyczy wartości robót budowlanych obejmujących
inwestycję tzw. mostową. Nie chodzi zatem tylko o wartość robót budowy mostu.
Z informacji, na które powoływał się odwołujący wynika natomiast, iż wartość robót
budowlanych w kwocie 56 976,4 tys. PLN (artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" oraz fragmenty Raportu Banku Światowego) dotyczy wyłącznie inwestycji budowy
mostu. Należy także zauważyć, iż artykuł prasowy nie może być uznany za w pełni
wiarygodny dowód na rzeczywistą wartość robót budowlanych, których częścią była
inwestycja mostowa, podobnie jak informacje podane w przedłożonym przez odwołującego
fragmencie Raportu Banku Światowego. Izba zważyła, że Raport wskazuje w tabeli 1 i tabeli
2 kilka różnych wartości w odniesieniu do ww. inwestycji, przy czym nie podano definicji
pojęć, dla których zostały określone dane wartości. Nie określono także czy są to wartości,
które uwzględniają podatek VAT. Nie można zatem w świetle tych informacji stwierdzić
z pełną stanowczością, iż informacje podane przez wykonawcę w ofercie co do wartości
robót budowlanych są nieprawdziwe. Przedstawione przez odwołującego dowody nie
wykluczają faktu, iż wartość całkowita robót budowlanych, w tym obejmujących inwestycję
mostu drogowego w Wyszogrodzie opiewała na kwotę brutto ok. 100 mln PLN.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podanej przez Konsorcjum KV informacji,
iż wskazane roboty były realizowane według warunków FIDIC, Izba stwierdziła,
że zamawiający nie wymagał w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku, aby
wykazywane roboty budowlane były realizowane według warunków FIDIC. Należy natomiast
zauważyć, iż procedury Banku Światowego są opracowane na podstawie warunków FIDIC –
są do nich bardzo zbliżone i uznawane powszechnie za równoważne. Powyższa informacja
podana zatem przez wykonawcę może być uznana za niedokładną i mogłaby podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, ale skoro nie stanowiła wymogu w treści specyfikacji
to jej podanie nie ma żadnego znacznego w przedmiotowym postępowaniu dla oceny
spełniania warunku przez wykonawcę.
Zarzut, iż w ofercie Konsorcjum KV nie wykazano, że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osób
wykazujących doświadczenie Izba uznała za niezasadny. Podanie dat wystawienia
Świadectwa Przejęcia w formularzu 3.3., w kolumnie nr 5 wraz z opisaniem w rubryce 3
„wymagań dla danej funkcji”, zgodnie z treścią wymagań zawartych w siwz stanowi
potwierdzenie, iż wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru nastąpiło przy udziale
danej osoby. Forma w jakiej wykonawca opisał pełnione funkcje, przez powielenie wymogu
siwz, co podnosił odwołujący, nie stanowi potwierdzenia, iż dane oświadczenie wykonawcy
jest nieprawdziwe. W ocenie Izby zawarte w formularzu informacje są wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku, a odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności
faktycznych, ani dowodów na potwierdzenie, iż czynności opisane przez Konsorcjum KV
w powyższym zakresie nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iż okoliczności sprawy wskazują,
że Konsorcjum KV potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a informacje
podanie w formularzu 3.3 nie mogą być uznane za nieprawdziwe. W szczególności należy
podkreślić, iż zarzut złożenia nieprawdziwych informacji wymaga przeprowadzenia przez
odwołującego niezbitego dowodu na okoliczność, iż w rzeczywistości stan faktyczny jest
inny, niż zawarty w podanej przez wykonawcę informacji (patrz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09, w którym stwierdzono
m.in. iż „[...] dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,
że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości [...]”). W niniejszym
postępowaniu takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Izba uznała zatem zarzut za
niezasadny, a wobec powyższego brak jest przesłanek do wykluczenia Konsorcjum KV
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Treść złożonych przez Konsorcjum
KV oświadczeń wymaganych w postępowaniu przez zamawiającego potwierdza spełnianie
wymogów siwz.
Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum APIA.
Konsorcjum APIA wskazało w ofercie w formularzu 3.3 osoby przewidziane na
stanowiska: Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych podając, iż podstawą dysponowania tymi osobami jest stosunek cywilno-
prawny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp, „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
W świetle tego przepisu wykonawca ma obowiązek przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji danych zasobów, w tym m.in. osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wówczas gdy składając ofertę polega on na zasobach (osobach
zdolnych do wykonania zamówienia) „należących” do innego podmiotu (podmiotu trzeciego).
W przypadku natomiast, gdy wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na podstawie
stosunków prawnych łączących go bezpośrednio z osobami, które będą uczestniczyły
w realizacji zamówienia, mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Ten
rodzaj dysponowania osobami nie wymaga, stosownie do art. 26 ust. 2 b Pzp, złożenia przez
wykonawcę zobowiązania tych osób do „oddania się” do dyspozycji wykonawcy. Nie ma
bowiem w tym przypadku podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem
przepis ten nie może mieć zastosowania. Zauważyć także należy, iż zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postanowienie w pkt 7.3, w którym stwierdzono,
iż w sytuacji posługiwania się potencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, jest
wyłącznie powieleniem treści wskazanego powyżej przepisu ustawy Pzp, który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że zamawiający nie może w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia uregulować danej kwestii w sposób odmienny.
Zarzut, iż wskazana przez Konsorcjum APIA osoba na stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych – p. Zbigniew C. nie posiada wymaganego doświadczenia oraz
że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w formularzu 3.3 należało uznać także za
niezasadny.
Osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji musiała legitymować się doświadczeniem
w realizacji minimum 1 zadania polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi
klasy min. GP lub przebudowy drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP
(doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót
przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie) o wartości robót budowlanych
nie mniejszej niż 60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych.
Twierdzenie odwołującego, iż inwestycja przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymogu siwz, gdyż nie mogła być wykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważ w czasie wykonywania przedmiotowych robót budowlanych nie obowiązywała
klasyfikacja wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430) nie jest uzasadnione. W świetle
treści warunku, jak omówiono to w odniesieniu do tożsamego zarzutu, podniesionego wobec
Konsorcjum KV, istotne znaczenie należy raczej przypisywać warunkom technicznym drogi,
w ciągu której realizowano inwestycję, niż symbolice, nadanej obecnie obowiązującą
klasyfikacją, co wynika z celowościowej interpretacji treści warunku. Uzasadnienie co do
oddalenia tego zarzutu jest tożsame jak w przypadku Konsorcjum KV, wobec czego Izba nie
powtarzała wskazanej powyżej argumentacji.
Identyczne uzasadnienie, jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum KV, co do
wykazanej w ofercie wartości robót budowlanych, należy przyjąć także co do
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu, iż kontrakt przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Podkreślić należy,
iż tak jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum K.V. odwołujący również na poparcie tego
zarzutu nie przedstawił dowodów, które w jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości
sposób potwierdzałyby tezę, iż roboty budowlane dotyczące wieloetapowej inwestycji
opiewały na kwotę wskazaną przez odwołującego, jako wartość kontraktu podaną w tabeli 1
kolumna 5 załączonego do akt fragmentu Raportu Banku Światowego.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
APIA z postępowania.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi, iż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie przez Konsorcjum APIA dodana została
dodatkowa pozycja „Inspektor ds. Materiałowych - Technolog" (pkt 3.2 „inni eksperci” wiersz
10). Jak wskazał zamawiający, powyższa pozycja, zgodnie z jej opisem w kolumnie 2 tabeli,
jest powtórzeniem takiej samej pozycji opisanej w przez zamawiającego kilka wierszy poniżej
w tej tabeli (wiersz 15). Zauważyć należy, że zawarte w pkt 9.7 siwz postanowienie „Oferta
oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Tomie I, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami,
co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." trzeba rozumieć jako wymaganie zamawiającego
lub zalecenie, które nie wyłącza w żadnym razie zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 67
ust. 2 pkt 3, co oznacza, iż zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w tym przepisie.
W ustalonych okolicznościach Izba uznała, iż wskazane uchybienie w treści
formularza należy zakwalifikować jako omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pozycja
ta wynika z powtórzenia, a zatem nie stanowi całkowicie nowej pozycji, której nie było
w formularzu, co mogłoby świadczyć o tym, iż wykonawca dodał tę pozycję w sposób celowy
i przemyślany.
Ponadto, dodanie tej pozycji, zważywszy na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu, co nie było sporne pomiędzy stronami, nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, ponieważ na etapie realizacji zamówienia dana pozycja nie może
być rozliczana dwukrotnie, pomimo jej dwukrotnego powtórzenia w formularzu. Pozycję
dodaną przez wykonawcę należy uznać zatem za zbędną. Tak też uczynił zamawiający,
który wykreślił te pozycję, odejmując jednocześnie jej wartość od ceny oferty.
W tej sytuacji nie można mówić o zmianie treści oświadczenia woli zawartego w ofercie
w wyniku dokonanej poprawy, w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W świetle treści postanowień
specyfikacji, wzoru formularza cenowego oraz uwzględniając oświadczenia wykonawcy
złożone w ofercie, co do woli złożenia oferty zgodnej z wymaganiami siwz, zamawiający był
uprawniony (i zarazem zobowiązany) do dokonania poprawy treści oferty w zakresie
niezgodności, polegającej na powieleniu przez wykonawcę jednej z pozycji formularza
cenowego. Dokonanie omawianej poprawy nie wymagało jakiejkolwiek ingerencji ze strony
wykonawcy, ani też potrzeby wyjaśniania treści oferty. Ponadto, w ocenie Izby, istotny wpływ
poprawy niezgodności treści z treścią siwz na zmianę treści oferty należy badać zawsze
w odniesieniu do danego konkretnego stanu faktycznego. Nie zawsze, wobec tego, istotność
zmiany będzie podlegała ocenie tylko z punktu widzenia jej konsekwencji rachunkowych dla
ceny oferty.
W świetle powyższego, uwzględniając przy tym treść postanowienia zawartego w pkt
10 siwz, brak jest podstaw do uznania, iż powyższa omyłka stanowi błąd w obliczeniu ceny
oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają bowiem możliwości dokonania poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki zawartej w formularzu cenowym.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie stwierdziła
także naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego
zamawiającemu zachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o. o., KV
Consultores de Ingenieria proyectos y obras, S. L., Getinsa Ingeniere S. L. z siedzibą
lidera: ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa,
- Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI S.A. z siedzibą lidera:
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua
Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 33/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zarządzanie projektem unijnym Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcinku Salomea - Wolnica wraz z powiązaniem z drogą krajową nr 7 „Etap I: Budowa drogi
ekspresowej S8 węzeł Paszków (z węzłem) - węzeł Opacz (bez węzła) - węzeł Łopuszańska
(bez węzła). Część 2: odcinek zlokalizowany w granicach m. st. Warszawy", w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010 r. pod nr 2010/S 142-218969.
Odwołujący, Konsorcjum: TPF Planege S.A. w Lizbonie (Portugalia), E&L Architects
Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum TPF), wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o. o. w Warszawie, KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S. L, Getinsa Ingeniere S. L. w Madrycie (zwane dalej: Konsorcjum KV), zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum KV, zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. w Warszawie, Apia XXI S.A. w Santander (dalej
zwane: Konsorcjum APIA) oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny wykonawców i ofert oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.):
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KV, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum APIA, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, przez nieuprawnione wprowadzanie zmian w treści oferty
oraz poprawienie omyłek w ofercie Konsorcjum APIA pomimo, że popełnione
uchybienia nie mogą być zakwalifikowane jako „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty",
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum APIA,
pomimo złożenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum KV:
Odwołujący podniósł, iż żadne z zadań wskazanych w formularzu 3.3 dotyczących
doświadczenia p. Zbigniewa Pawłowskiego przewidzianego na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych nie odpowiada wymaganiom opisanym w siwz.
Odnośnie budowy Trasy i Mostu Świętokrzyskiego w Warszawie odwołujący
stwierdził, iż inwestycja ta była realizowana w ciągu drogi o kategorii Z (zbiorczej), a więc
niższej od wymaganej w SIWZ (GP), co potwierdza korespondencja jaką odwołujący
otrzymał z Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Odwołujący wskazał, że klasyfikacja dróg
jest uregulowana w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Zgodnie z § 4 ust. 1 ww.
rozporządzenia, w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadzono
następujące klasy dróg: autostrady, oznaczone dalej symbolem "A", ekspresowe,
oznaczone dalej symbolem "S", główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem
"GP", główne, oznaczone dalej symbolem "G", zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
lokalne, oznaczone dalej symbolem "L", dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Opisane okoliczności wskazują na niespełnienie przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu oraz na podanie nieprawdziwych informacji w Formularzu 3.3.
Nieprawdziwe informacje podano także w odniesieniu do „budowy mostu przez rzekę
Wisłę w Wyszogrodzie”, gdyż budowa mostu nie odbywała się w ciągu drogi o klasie GP.
Z informacji uzyskanych od zamawiającego (pismo z dnia 18 października 2010 r.) droga
krajowa, w ciągu której była realizowana inwestycja, nie była oznaczona klasą GP. W okresie
realizacji inwestycji (budowa została zakończona 31 grudnia 1998 r.) droga krajowa Płońsk -
Wyszogród - Sochaczew była w IV-tej i lll-ciej klasie technicznej. Odwołujący wyjaśnił,
że klasy III i IV to klasy dróg obowiązujące na podstawie „Wytycznych Projektowania Dróg",
wydanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Publicznych w dniu 31 marca 1995 r. Klasa GP
została nadana tej trasie dopiero w dniu 8 grudnia 2000 r., tj. w dniu wydania przez
Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych. Odwołujący zaznaczył, iż siwz nie dopuszczała możliwości wykazywania się
doświadczeniem na drogach równoważnych do dróg o klasie GP.
Nie można uznać za prawdziwe także informacji dotyczących wartość inwestycji
obejmującej budowę mostu w Wyszogrodzie. Według wykonawcy wartość robót
budowlanych wynosiła 100 mln PLN, tymczasem z powszechnie dostępnych dokumentów
wynika, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła 56 976,4 tys. PLN, a więc była niższa
niż wymagana w siwz. Potwierdza ten fakt artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" gdzie napisano, że kontrakt nr 26 -budowa mostu o długości 1200 m został
wyceniony na kwotę 56.976,4 tyś PLN, a także Raport Banku Światowego, gdzie na stronie
28 widnieją dane wskazujące na wartość 56.976,4 tys PLN, jako wartość robót budowlanych.
Nie można więc twierdzić, by Pan Zbigniew P. posiadał doświadczenie w realizacji zadania
inwestycyjnego o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln PLN brutto.
Ponadto, roboty budowlane obejmujące budowę mostu w Wyszogrodzie, wbrew
twierdzeniom wykonawcy nie były realizowane wg procedur FIDIC. Z przywoływanego już
artykułu prasowego wynika, że wszystkie kontrakty budowlane były realizowane według
procedur Banku Światowego, a procedury te były jedynie zbliżone do procedur FIDIC.
Dodatkowo, w stosunku do doświadczenia p. Zbigniewa P. oraz innych ekspertów
wskazanych w ofercie Konsorcjum KV, nie wykazano, że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie. W Formularzu 3.3 w kolumnie trzeciej powielono jedynie opis
wymagań stawianych poszczególnym ekspertom, ale w opisie kolumny nr 5 nie wskazano by
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót. Tym samym brak jest
podstaw do stwierdzenia spełnienia wymagań przez osoby przedstawione w ofercie
Konsorcjum KV.
Zdaniem odwołującego, wskazane okoliczności wyczerpują przesłanki wykluczenia
z postępowania, określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Załączone do oferty dokumenty nie
polegają na prawdzie i nie potwierdzają spełniania wymogów siwz. Zdaniem odwołującego,
jako nieprawdziwe należy uznać nie tylko dane zawarte w formularzu 3.3, ale także
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Choć ustawa Pzp pozwala na
naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w składanych przez wykonawcę
dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego
i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz przedstawienia
wymaganych dokumentów oraz oświadczeń mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważ dotyczy elementów ocenianych w ramach weryfikacji
warunków udziału w przetargu. Z ostrożności odwołujący zaznaczył, że podanie
nieprawdziwych informacji nie może skutkować wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
oferty, gdyż podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum APIA:
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum APIA
złożyło m.in. Formularz 3.3, w którym wskazano m.in. osoby przewidziane na stanowiska:
Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych, którymi wykonawca dysponuje na podstawie stosunku cywilno-prawnego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż w realizację zamówienia będą zaangażowane
tzw. „podmioty trzecie", o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, zgodnie z którym wykonawca
ma obowiązek w takiej sytuacji złożyć pisemne zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Tymczasem do oferty nie dołączono zobowiązania osób mających realizować
zamówienie. Na obowiązek złożenia takiego oświadczenia wskazuje także zapis pkt 7.3
siwz, iż w sytuacji posługiwania się potencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący podniósł, iż na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót
Drogowych przewidziano p. Zbigniewa C., natomiast informacje zawarte w Formularzu 3.3
nie potwierdzają posiadania przez tę osobę wymaganego w siwz doświadczenia, a ponadto
stanowią informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż inwestycja przebudowy
drogi krajowej Radom - Jedlińsk nie mogła być wykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważ w czasie wykonywania robót budowlanych nie obowiązywała klasyfikacja
wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Kontrakt ten nie spełnia także
wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Zgodnie z informacjami zawartymi w
Raporcie Banku Światowego, opiewał on na kwotę około 18 mln PLN. W tej sytuacji
zachodzą podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA oraz nieuprawnionego
dokonania poprawy omyłki w ofercie, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W formularzu oferty złożonym przez Konsorcjum APIA wykonawca dodał pozycję
„Inspektor ds. Materiałowych - Technolog", co stanowi niedozwoloną modyfikację formularza
ofertowego i zaoferowanie realizację przedmiotu świadczenia z naruszeniem wytycznych
zawartych w siwz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.7 siwz „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Tomie I, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.", co należy rozumieć jako brak możliwości wprowadzania
dodatkowych pozycji, tak jak to uczyniło Konsorcjum APIA.
Zgodnie z pkt 10 siwz zamawiający wymagał, by „Cena Oferty (w PLN) została
wyliczona przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony
w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy). Cena Oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III siwz. Wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości
ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.
Wynagrodzenie dodatkowych ekspertów i personelu pomocniczego należy uwzględnić
w wynagrodzeniu personelu podstawowego." Wykonawca skalkulował zatem cenę oferty
niezgodnie z wymaganiami siwz, co jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do
wprowadzania zmian w ofercie. Odwołujący podkreślił, iż popełnienie omyłki może mieć
miejsce wtedy, gdy jest ona efektem niezamierzonego działania wykonawcy. Ustawa nie
dopuszcza poprawiania jakichkolwiek rozbieżności między ofertą a siwz w sytuacji, gdy
rozbieżności te są efektem celowego działania wykonawcy, niezależnie od tego czy błędne
działania było zamierzone, czy też jest np. skutkiem nieprawidłowego odczytania siwz.
Świadome dopisanie kolejnej pozycji formularza ofertowego nie uprawnia do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta stanowi oświadczenie woli składającego ją wykonawcy,
a zatem skoro wolą Konsorcjum APIA było dodanie kolejnego eksperta, to nie można takiego
działania klasyfikować jako omyłki.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wykreślenie pozycji z formularza ofertowego
Konsorcjum APIA było naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ doprowadziło do istotnej
zmiany treści oferty (zmiana ceny oferty o blisko 5 % kwoty oferty wynosząca ponad 384 tys.
PLN), co nie uprawniało zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum KV oraz Konsorcjum Apia.
Konsorcjum KV wniosło o oddalenie odwołania. Wykonawca stwierdził, iż parametry
techniczne inwestycji budowa Mostu świętokrzyskiego odpowiadają parametrom obiektów
mostowych usytuowanych w ciągu drogi klasy GP. Most Świętokrzyski jest usytuowany
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 719, która posiada kategorie G/GP. Zadanie powyższe
wskazano w wykazie jedynie jako dodatkowe. W odniesieniu do inwestycji „budowa mostu
w Wyszogrodzie” przystępujący wyjaśnił, iż inwestycja została zakończona w 1998 r., gdy
obowiązywały inne przepisy, natomiast po wejściu w życie Zarządzenia nr 17 Generalnego
Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 8 grudnia 2000 r. w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych droga krajowa Płońsk – Wyszogród – Sochaczew, w ciągu której jest
zlokalizowany obiekt mostowy, otrzymała nowe oznaczenie - jako droga krajowa klasy GP.
Istniejąca dotychczas klasyfikacja została zastąpiona inną klasyfikacją potwierdzającą
parametry techniczne drogi klasy GP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wartości inwestycji przystępujący wskazał,
iż podane przez odwołującego wartości są kwotami netto, natomiast uwzględniając podatek
VAT wartość ta według Banku Światowego wynosi 100 051 055,23 PLN, która to kwota
stanowi wartość końcową inwestycji, uwzględniającą koszty dodatkowe wynikające
z powodzi, która nastąpiła w trakcje realizacji obiektu.
Odnośnie procedur FIDIC, przystępujący wyjaśnił, iż warunek dotyczący
doświadczenia nie obejmował wymania w powyższym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu braku informacji o wystawieniu Świadectwa
przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej doświadczenie wykonawca
wskazał, iż w załączniku 3.3 w kolumnie nr 5, przy opisie zadań każdego kandydata znajdują
się wymagane informacje, tj. data wystawienia świadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz
pełniona funkcja.
Konsorcjum Apia wniosło o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
podniesionych wobec tego wykonawcy oraz o podtrzymanie decyzji zamawiającego z dnia
28 grudnia 2010 r. w zakresie uznania, iż przystępujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego, po
wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum KV i Konsorcjum APIA lub odrzuceniu ich ofert
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, ze względu na uzyskaną punktację w rankingu
ocenianych ofert.
W postępowaniu odwoławczym brali udział wykonawcy Konsorcjum KV i Konsorcjum
APIA w charakterze uczestników postępowania, uwzględniając fakt, iż obaj wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego
w zakresie zgłoszonych przystąpień, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum KV.
Zgodnie z treścią pkt 7.3 lit. b ppkt 5 jednym z wymagań stawianych wykonawcom
w postępowaniu było wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. dysponowania osobą przewidzianą na
stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, od którego wymagano
legitymowania się doświadczeniem obejmującym udział w realizacji minimum 1 zadania
polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi klasy min. GP lub przebudowy
drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP (doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej
doświadczenie w tym punkcie), obejmującego budowę lub przebudowę obiektów mostowych
o rozpiętości przęsła min. 40 m w ciągu tych dróg o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót mostowych.
Odwołujący wywodził, iż wskazanie przez zamawiającego symbolu klasy drogi GP
w treści warunku oznacza, że wykonawcy mogli wykazywać doświadczenie osób wyłącznie
w realizacji inwestycji, które były wykonywane w czasie obowiązywania klasyfikacji dróg
wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430), a zatem udział tych osób w realizacji
inwestycji drogowych (w tym mostowych) w okresie wcześniejszym, gdy obowiązywały inne
oznaczenia w zakresie klasyfikacji dróg, nie może potwierdzać spełniania tego warunku.
Izba uznała, iż powyższa interpretacja treści warunku nie jest właściwa w danym
stanie faktycznym. Nie sposób uznać, iż zamawiający nie określając wprost w specyfikacji
jakiegokolwiek ograniczenia co do okresu nabycia doświadczenia, zawęził ten okres
wyłącznie stosując kryterium formalne, przez samo oznaczenie (symbolikę) klasy dróg
nadaną aktualnie obowiązującą klasyfikacją. Zauważyć należy, że istotą wymagania co do
klasy dróg było wykazanie przez wykonawców doświadczenia osób, wskazanych do
realizacji przedsięwzięcia, o podobnych warunkach technicznych jak w przedmiotowym
zamówieniu. Jak przyznał sam odwołujący na rozprawie, warunki techniczne dróg według
obecnie obowiązującej klasyfikacji, jak i według poprzedniej klasyfikacji są w większości takie
same, różnią się tylko niektórymi parametrami.
Podkreślić należy, że treść warunków udziału w postępowaniu określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona budzić jakiekolwiek
wątpliwości, należy interpretować zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, który
wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W świetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia celowościowa
treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w szczególności wówczas,
gdy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie literalna prowadziłaby do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w tym
przypadku.
Z powyższych względów Izba uznała, że spełniają warunek opisany w pkt 7.3 lit. b
ppkt 5 siwz inwestycje drogowe o parametrach technicznych odpowiadających obecnej
klasie GP, zrealizowane w czasie obowiązywania przepisów o klasyfikacji dróg przed
wprowadzeniem obecnie obowiązującej klasyfikacji.
Pomimo, iż budowa mostu w Wyszogrodzie nie odbywała się w ciągu drogi, według
obecnie obowiązującej klasyfikacji o klasie GP, to, jak przyznał sam odwołujący, klasa GP
została nadana tej trasie w dniu wydania przez Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych
Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg krajowych, co oznacza, iż droga krajowa
Płońsk - Wyszogród - Sochaczew spełnia wymogi techniczne dla klasy GP. Zatem
inwestycja budowy mostu przez rzekę Wisłę w Wyszogrodzie wykazana przez Konsorcjum
KV na potwierdzenie spełniania ww. warunku w odniesieniu do p. Zbigniewa P. (formularz
3.3), spełnia warunek określony w specyfikacji.
Biorąc pod uwagę, iż to powyższa inwestycja była ocenia przez zamawiającego w
toku kwalifikacji Konsorcjum KV, na marginesie tylko należy wskazać, iż brak jest podstaw,
aby informację odnośnie, dodatkowo wymienionej w formularzu przez wykonawcę, budowy
Trasy i Mostu Świętokrzyskiego w Warszawie uznać za nieprawdziwą. Z faktu, że most leży
w ciągu drogi klasy zbiorczej, dotyczącej ulic na terenia miasta, do których nie ma
zastosowania klasyfikacja dróg, o której mowa powyżej, nie można wywodzić, iż ciąg tych
ulic odpowiadający przebiegowi drogi wojewódzkiej nr 719 (pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 30.09.2010 r.) nie odpowiada pod względem warunków
technicznych klasyfikacji drogi GP. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tę okoliczność.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iż informacje podane przez
Konsorcjum KV dotyczące wartości robót budowlanych obejmujących budowę mostu
w Wyszogrodzie są nieprawdziwe. Z treści opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
wartości robót wynika, iż wymóg dotyczy wartości robót budowlanych obejmujących
inwestycję tzw. mostową. Nie chodzi zatem tylko o wartość robót budowy mostu.
Z informacji, na które powoływał się odwołujący wynika natomiast, iż wartość robót
budowlanych w kwocie 56 976,4 tys. PLN (artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" oraz fragmenty Raportu Banku Światowego) dotyczy wyłącznie inwestycji budowy
mostu. Należy także zauważyć, iż artykuł prasowy nie może być uznany za w pełni
wiarygodny dowód na rzeczywistą wartość robót budowlanych, których częścią była
inwestycja mostowa, podobnie jak informacje podane w przedłożonym przez odwołującego
fragmencie Raportu Banku Światowego. Izba zważyła, że Raport wskazuje w tabeli 1 i tabeli
2 kilka różnych wartości w odniesieniu do ww. inwestycji, przy czym nie podano definicji
pojęć, dla których zostały określone dane wartości. Nie określono także czy są to wartości,
które uwzględniają podatek VAT. Nie można zatem w świetle tych informacji stwierdzić
z pełną stanowczością, iż informacje podane przez wykonawcę w ofercie co do wartości
robót budowlanych są nieprawdziwe. Przedstawione przez odwołującego dowody nie
wykluczają faktu, iż wartość całkowita robót budowlanych, w tym obejmujących inwestycję
mostu drogowego w Wyszogrodzie opiewała na kwotę brutto ok. 100 mln PLN.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podanej przez Konsorcjum KV informacji,
iż wskazane roboty były realizowane według warunków FIDIC, Izba stwierdziła,
że zamawiający nie wymagał w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku, aby
wykazywane roboty budowlane były realizowane według warunków FIDIC. Należy natomiast
zauważyć, iż procedury Banku Światowego są opracowane na podstawie warunków FIDIC –
są do nich bardzo zbliżone i uznawane powszechnie za równoważne. Powyższa informacja
podana zatem przez wykonawcę może być uznana za niedokładną i mogłaby podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, ale skoro nie stanowiła wymogu w treści specyfikacji
to jej podanie nie ma żadnego znacznego w przedmiotowym postępowaniu dla oceny
spełniania warunku przez wykonawcę.
Zarzut, iż w ofercie Konsorcjum KV nie wykazano, że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osób
wykazujących doświadczenie Izba uznała za niezasadny. Podanie dat wystawienia
Świadectwa Przejęcia w formularzu 3.3., w kolumnie nr 5 wraz z opisaniem w rubryce 3
„wymagań dla danej funkcji”, zgodnie z treścią wymagań zawartych w siwz stanowi
potwierdzenie, iż wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru nastąpiło przy udziale
danej osoby. Forma w jakiej wykonawca opisał pełnione funkcje, przez powielenie wymogu
siwz, co podnosił odwołujący, nie stanowi potwierdzenia, iż dane oświadczenie wykonawcy
jest nieprawdziwe. W ocenie Izby zawarte w formularzu informacje są wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku, a odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności
faktycznych, ani dowodów na potwierdzenie, iż czynności opisane przez Konsorcjum KV
w powyższym zakresie nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iż okoliczności sprawy wskazują,
że Konsorcjum KV potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a informacje
podanie w formularzu 3.3 nie mogą być uznane za nieprawdziwe. W szczególności należy
podkreślić, iż zarzut złożenia nieprawdziwych informacji wymaga przeprowadzenia przez
odwołującego niezbitego dowodu na okoliczność, iż w rzeczywistości stan faktyczny jest
inny, niż zawarty w podanej przez wykonawcę informacji (patrz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09, w którym stwierdzono
m.in. iż „[...] dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,
że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości [...]”). W niniejszym
postępowaniu takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Izba uznała zatem zarzut za
niezasadny, a wobec powyższego brak jest przesłanek do wykluczenia Konsorcjum KV
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Treść złożonych przez Konsorcjum
KV oświadczeń wymaganych w postępowaniu przez zamawiającego potwierdza spełnianie
wymogów siwz.
Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum APIA.
Konsorcjum APIA wskazało w ofercie w formularzu 3.3 osoby przewidziane na
stanowiska: Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych podając, iż podstawą dysponowania tymi osobami jest stosunek cywilno-
prawny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp, „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
W świetle tego przepisu wykonawca ma obowiązek przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji danych zasobów, w tym m.in. osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wówczas gdy składając ofertę polega on na zasobach (osobach
zdolnych do wykonania zamówienia) „należących” do innego podmiotu (podmiotu trzeciego).
W przypadku natomiast, gdy wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na podstawie
stosunków prawnych łączących go bezpośrednio z osobami, które będą uczestniczyły
w realizacji zamówienia, mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Ten
rodzaj dysponowania osobami nie wymaga, stosownie do art. 26 ust. 2 b Pzp, złożenia przez
wykonawcę zobowiązania tych osób do „oddania się” do dyspozycji wykonawcy. Nie ma
bowiem w tym przypadku podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem
przepis ten nie może mieć zastosowania. Zauważyć także należy, iż zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postanowienie w pkt 7.3, w którym stwierdzono,
iż w sytuacji posługiwania się potencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, jest
wyłącznie powieleniem treści wskazanego powyżej przepisu ustawy Pzp, który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że zamawiający nie może w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia uregulować danej kwestii w sposób odmienny.
Zarzut, iż wskazana przez Konsorcjum APIA osoba na stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych – p. Zbigniew C. nie posiada wymaganego doświadczenia oraz
że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w formularzu 3.3 należało uznać także za
niezasadny.
Osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji musiała legitymować się doświadczeniem
w realizacji minimum 1 zadania polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi
klasy min. GP lub przebudowy drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP
(doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót
przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie) o wartości robót budowlanych
nie mniejszej niż 60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych.
Twierdzenie odwołującego, iż inwestycja przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymogu siwz, gdyż nie mogła być wykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważ w czasie wykonywania przedmiotowych robót budowlanych nie obowiązywała
klasyfikacja wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430) nie jest uzasadnione. W świetle
treści warunku, jak omówiono to w odniesieniu do tożsamego zarzutu, podniesionego wobec
Konsorcjum KV, istotne znaczenie należy raczej przypisywać warunkom technicznym drogi,
w ciągu której realizowano inwestycję, niż symbolice, nadanej obecnie obowiązującą
klasyfikacją, co wynika z celowościowej interpretacji treści warunku. Uzasadnienie co do
oddalenia tego zarzutu jest tożsame jak w przypadku Konsorcjum KV, wobec czego Izba nie
powtarzała wskazanej powyżej argumentacji.
Identyczne uzasadnienie, jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum KV, co do
wykazanej w ofercie wartości robót budowlanych, należy przyjąć także co do
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu, iż kontrakt przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Podkreślić należy,
iż tak jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum K.V. odwołujący również na poparcie tego
zarzutu nie przedstawił dowodów, które w jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości
sposób potwierdzałyby tezę, iż roboty budowlane dotyczące wieloetapowej inwestycji
opiewały na kwotę wskazaną przez odwołującego, jako wartość kontraktu podaną w tabeli 1
kolumna 5 załączonego do akt fragmentu Raportu Banku Światowego.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
APIA z postępowania.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi, iż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie przez Konsorcjum APIA dodana została
dodatkowa pozycja „Inspektor ds. Materiałowych - Technolog" (pkt 3.2 „inni eksperci” wiersz
10). Jak wskazał zamawiający, powyższa pozycja, zgodnie z jej opisem w kolumnie 2 tabeli,
jest powtórzeniem takiej samej pozycji opisanej w przez zamawiającego kilka wierszy poniżej
w tej tabeli (wiersz 15). Zauważyć należy, że zawarte w pkt 9.7 siwz postanowienie „Oferta
oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Tomie I, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami,
co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." trzeba rozumieć jako wymaganie zamawiającego
lub zalecenie, które nie wyłącza w żadnym razie zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 67
ust. 2 pkt 3, co oznacza, iż zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w tym przepisie.
W ustalonych okolicznościach Izba uznała, iż wskazane uchybienie w treści
formularza należy zakwalifikować jako omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pozycja
ta wynika z powtórzenia, a zatem nie stanowi całkowicie nowej pozycji, której nie było
w formularzu, co mogłoby świadczyć o tym, iż wykonawca dodał tę pozycję w sposób celowy
i przemyślany.
Ponadto, dodanie tej pozycji, zważywszy na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu, co nie było sporne pomiędzy stronami, nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, ponieważ na etapie realizacji zamówienia dana pozycja nie może
być rozliczana dwukrotnie, pomimo jej dwukrotnego powtórzenia w formularzu. Pozycję
dodaną przez wykonawcę należy uznać zatem za zbędną. Tak też uczynił zamawiający,
który wykreślił te pozycję, odejmując jednocześnie jej wartość od ceny oferty.
W tej sytuacji nie można mówić o zmianie treści oświadczenia woli zawartego w ofercie
w wyniku dokonanej poprawy, w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W świetle treści postanowień
specyfikacji, wzoru formularza cenowego oraz uwzględniając oświadczenia wykonawcy
złożone w ofercie, co do woli złożenia oferty zgodnej z wymaganiami siwz, zamawiający był
uprawniony (i zarazem zobowiązany) do dokonania poprawy treści oferty w zakresie
niezgodności, polegającej na powieleniu przez wykonawcę jednej z pozycji formularza
cenowego. Dokonanie omawianej poprawy nie wymagało jakiejkolwiek ingerencji ze strony
wykonawcy, ani też potrzeby wyjaśniania treści oferty. Ponadto, w ocenie Izby, istotny wpływ
poprawy niezgodności treści z treścią siwz na zmianę treści oferty należy badać zawsze
w odniesieniu do danego konkretnego stanu faktycznego. Nie zawsze, wobec tego, istotność
zmiany będzie podlegała ocenie tylko z punktu widzenia jej konsekwencji rachunkowych dla
ceny oferty.
W świetle powyższego, uwzględniając przy tym treść postanowienia zawartego w pkt
10 siwz, brak jest podstaw do uznania, iż powyższa omyłka stanowi błąd w obliczeniu ceny
oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają bowiem możliwości dokonania poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki zawartej w formularzu cenowym.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie stwierdziła
także naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego
zamawiającemu zachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………