Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 41/11 Strona 1 z 22

Sygn. akt: KIO 41/11
WYROK
z dnia 21 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez wykonawcę Sandvic Mining and Construction
sp. z o.o. w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A. w Katowicach

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy KFG Mining Group sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia jego oferty;

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. w Katowicach i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Sandvic Mining
and Construction sp. z o.o. w Tychach oraz zasądza od Kompanii Węglowej S.A.
w Katowicach na rzecz Sandvic Mining and Construction sp. z o.o. w Tychach kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 2 z 22

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………



























Sygn. akt KIO 41/11 Strona 3 z 22

Sygn. akt: KIO 41/11

U z a s a d n i e n i e


Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40 – 039 Katowice (adres
do korespondencji: Kompania Węglowa S.A., Terenowa Delegatura Centrali, Centrum
Wydobywcze Wschód, ul. Granitowa 16, 43 – 155 Bieruń) zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umów
ramowych na remont podzespołów kombajnów chodnikowych dla oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2011 r.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 8 września 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w swojej siedzibie,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania: pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
września 2010 r. pod numerem 2010/S 174 – 266291, zmienione ogłoszeniem z dnia 29
września 2010 r. opublikowanym pod numerem 2010/S 189 – 287768.
W dniu 27 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawcę Sandvik Mining Construction sp. z o.o., ul. Strefowa 10, 43 – 100 Tychy
(dalej „odwołujący”) o złożeniu najkorzystniejszych ofert na realizację części 2 i 4
zamówienia przez odwołującego, Bumech S.A. oraz KFG Mining Group sp. z o.o.

Dnia 7 stycznia 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując zamawiającemu
za pośrednictwem faksu tego samego dnia.

Sygn. akt KIO 41/11 Strona 4 z 22

Odwołanie zostało złożone wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych
z przepisami ustawy podjętych w toku przedmiotowego postępowania, którym odwołujący
zarzucił naruszenie w szczególności art.7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp oraz innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania
lub z niego wynikających, w szczególności poprzez:

I. zaniechanie wykluczenia z postępowania Bumech S.A. w Katowicach oraz odrzucenia
oferty przez niego złożonej, pomimo że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, a treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
II. zaniechanie wykluczenia z postępowania KFG Mining Group sp. z o.o. w Mikołowie
(dalej „KFG”) oraz odrzucenia oferty przez niego złożonej, pomimo że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podał nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, a treść jego oferty nie odpowiada treści siwz.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:

1.dokonania unieważnienia czynności wyboru ofert Bumech S.A. oraz KFG
i zakwalifikowania ich do zawarcia umowy ramowej - w zadaniu nr 2 i 4;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert - dla zadania 2 i 4;
3. wykluczenia Bumech S.A. oraz KFG z postępowania i odrzucenie ofert przez nich
złożonych na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu
odwołania - w zadaniu nr 2 i 4 ewentualnie
4. z ostrożności procesowej w przypadku uznania, że oferty złożone przez Bumech S.A.
i KFG nie podlegają odrzuceniu z powodu ich niezgodności z treścią siwz, a także podania
nieprawdziwych informacji, nakazanie wezwania ww. wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu i na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym w siwz.

W uzasadnieniu podsinionych zarzutów odwołujący wskazał, co następuje:

Sygn. akt KIO 41/11 Strona 5 z 22

I. Nieposiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności pomimo, że przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania oraz składanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania przez KFG - zadanie 2.

1. Powołując się na pkt. X.1 i XII siwz odwołujący wskazał, iż składając ofertę na zadanie 2
wykonawca nie będący producentem maszyny musiał przedstawić ocenę zdolności swojego
zakładu remontowego. Wykonawca KFG nie jest producentem maszyn, których dotyczy
przedmiot zamówienia dla zadania 2 (remont podzespołów kombajnów chodnikowych
produkcji Sandvik), a zatem był zobowiązany do przedłożenia oceny zdolności zakładu
remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną. KFG przedłożył ocenę zdolności
zakładu remontowego nr OBAC/Ex/018/OZR/10 wydaną przez Ośrodek Badań, Atestacji
i Certyfikacji sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (OBAC). Ocena ta została wydana dla zakładu
remontowego IBS Industriemaschinen Bergbau Service GmbH z siedzibą
w Bischofsheim/Rhon w Niemczech (dalej „IBS”), a wykonawca KFG był jedynie podmiotem
wnioskującym o wydanie tego dokumentu. Tym samym dokument ten nie potwierdza
posiadania przez KFG wymaganych przez przepisy prawa i siwz uprawnień. Z treści
formularza ofertowego wynika bowiem, że oferta składana jest jedynie przez KFG, a nie
w ramach konsorcjum z innym podmiotem. Skoro z treści oferty nie wynika, że KFG posiada
wymagane uprawnienia do realizacji zamówienia, to tym samym KFG nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i jako taki podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
2. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, iż wykonawcy nie mogą polegać
na uprawnieniach podmiotu, któremu nie przysługuje status wykonawcy. Przepis art. 26 ust.
2b Pzp przewiduje jedynie możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, nie wymienia przy tym uprawnień. Oznacza to, iż KFG nie może
wskazywać uprawnień innego podmiotu na potwierdzenie spełniania przez siebie warunków
udziału w postępowaniu. Nawet jeśliby przyjąć, że IBS udostępnia KFG (co nie zostało
w żaden sposób udowodnione) swój potencjał, doświadczenie i wiedzęto i tak w świetle
postanowień przepisów ustawy i siwz jest to niemożliwe w zakresie posiadanych uprawnień.
Z ostrożności procesowej wnoszący odwołanie dodał, że IBS nie może być potraktowany
jako członek konsorcjum, a oferta złożona przez KFG jako oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. KFG w sposób jednoznaczny wskazał,
iż wykonawcą jest tylko on, a ponadto do oferty zostały dołączone dokumenty dotyczące IBS
tylko te, których zamawiający wymagał dla podwykonawców (pkt XII ppkt 5 siwz),
jednocześnie brak jest pełnomocnictwa dla KFG, o którym mowa w art. 23 Pzp. Wszystkie
te okoliczności wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, iż ofertę złożył KFG
samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 6 z 22

3. KFG przedłożył ponadto autoryzację wystawioną dla siebie przez IBS jako producenta
kombajnów chodnikowych. IBS nie jest jednak producentem kombajnów chodnikowych,
których podzespołów dotyczy remont objęty zadaniem. Producentem kombajnów
chodnikowych, których remont podzespołów jest przedmiotem zamówienia na zadanie nr 2,
jest Sandvik. Tym samym dokument ten w żaden sposób nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu ani także faktu dysponowania odpowiednim potencjałem, wiedzą
i doświadczeniem IBS przy realizacji niniejszego zamówienia.
4.KFG oświadczyło, że posiada niezbędne uprawnienia do wykonywania działalności
związanej z realizacją zamówienia, a z oferty i dokumentów dołączonych do odwołania
wynika, że nie posiada takowych uprawnień. Tym samym wykonawca podał nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
w przypadku, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania podlega wykluczeniu z postępowania.
II. Niepotwierdzenie spełniania warunku w zakresie doświadczenia przez KFG w zakresie
zadania 2 i 4.
1. Odwołujący powołał pkt X. 2 ppkt 1 siwz oraz pkt XIII.1 siwz podnosząc, iż KFG
przedłożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług dla zadania 2, w którym jako podmiot
wykonujący usługę został wskazany IBS. Jednocześnie wykonawca nie wskazał podstawy
korzystania z doświadczenia IBS. W wykazie zrealizowanych usług znalazły się: naprawa
obrotnicy do kombajnu AM75 i remont elementów kombajnu AM 105/011. Jednakże
do oferty nie zostały dołączone dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie.
2.Odwołujący przytoczył dotyczący zadania 4 pkt X. 2 ppkt 1 wers 4. siwz oraz pkt XIII.1 siwz
wskazując, iż w wykazie dla zadania 4 KFG podał wykonanie „remontu i dostawy siłowników
do kombajnu AM65” o wartości zamówienia netto: 62 000 zł. Wykonawca nie wskazał jednak
jaka jest wartość remontu, lecz całościowo określił wartość remontu i dostawy siłowników.
Zamawiający natomiast postawił warunek dotyczący wartości samej usługi
(bo to jest przedmiot zamówienia). Tym samym na podstawie przedstawionego wykazu
zamawiający nie może dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto KFG przedstawił „Dowód dostawy" nr 15/07/10 wystawiony przez Bumech S.A.
Dokument ten potwierdza jedynie dokonanie dostawy, a nie remontu. Dokument
ten zatem nie może być uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
remontu.
III. Niezgodność treści oferty KFG z siwz.
Odwołujący odnosząc się do pkt. VIII siwz (Podwykonawstwo) dotyczącego zadania 2 i 8
stwierdził, iż zamawiający nie dopuszcza możliwości powierzenia części zamówienia
podwykonawcom. Zgodnie z pkt. XI.5 siwz natomiast jeżeli wykonawca wykazując spełnienie
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 7 z 22

warunków, o których mowa w pkt. X siwz, polega na zasobach innych podmiotów,
a te podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w punkcie XI ust. 2, 3 i 4 (tj. aktualny odpis z rejestru, zaświadczenie o niezaleganiu
z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne). Wykonawca
KFG przedłożył ww. dokumenty dotyczące IBS, co wskazuje, iż IBS będzie podwykonawcą
przy realizacji zamówienia - jeżeli byłoby inaczej wykonawca nie przedstawiłby powyższych
dokumentów IBS. Na fakt, iż IBS będzie podwykonawcą wskazuje także okoliczność
przywoływania w wykazie zrealizowanych usług, zamówień wykonanych przez IBS.
Wykonawca, by mógł się powoływać na doświadczenie innego podmiotu, musi udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego (to jest
takiego, który nie ma statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy) jest dopuszczalne tylko
wówczas, gdy podmiot ten będzie realizował zamówienie i to w tym zakresie, w jakim
udostępniał swoje doświadczenie. Skoro zamawiający zakazał udziału podwykonawców
w realizacji zamówienia w zakresie zadania 2 to oferta KFG, która przewiduje de facto
realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. Podanie przez KFG i Bumech S.A. nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
1. Odnosząc się do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy odwołujący podniósł, że przepis ten,
poza samym faktem złożenia informacji nieprawdziwej, dla swojej skuteczności nie odnosi
się do żadnych dodatkowych okoliczności, które muszą zaistnieć po stronie wykonawcy,
np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanu świadomości. Norma ta nie uzależnia skuteczności
wykluczenia od poprzedzającego ten fakt zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy. Z uwagi
na jednoznaczne brzmienie przedmiotowego przepisu, podanie nieprawdziwej informacji nie
podlega wyjaśnieniu/uzupełnieniu.
2. Przytaczając pkt XVI ppkt 2 siwz (dotyczy zadania 2) wnoszący odwołanie stwierdził,
iż zamawiający chciał mieć pewność, że w przypadku dokonywania remontu przez podmiot
inny niż producent deklaracja zgodności wystawiona na maszynę zachowa swą ważność,
gdyż w przeciwnym wypadku nie mógłby z niej korzystać do czasu dokonania ponownej
oceny zgodności.
3. KFG na stronie 69 swojej oferty złożyło oświadczenie potwierdzające powyższą
okoliczność, jednakże biorąc pod uwagę udzieloną odwołującemu autoryzację
przez producenta jak i samą treść deklaracji zgodności wystawioną dla maszyny,
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 8 z 22

która będzie remontowana, oświadczenie KFG należy uznać za nieprawdziwe. Niemożliwe
jest bowiem takie dokonanie naprawy maszyny, aby deklaracja zgodnością na nią nie
straciła swojej ważności, a tym samym po każdej naprawie zamawiający zobowiązany
będzie do dokonywania ponownej oceny zgodności i wprowadzania wyrobu do obrotu.
Zgodnie bowiem z deklaracją zgodności WE wystawioną na kombajny chodnikowe,
których naprawy dotyczy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „w przypadku
nieuzgodnionej zmiany stanu maszyny niniejsza deklaracja traci są ważność”. Natomiast
zgodnie z przepisami właściwymi dla dopuszczenia kombajnu do obrotu dokumentem
koniecznym dla takiego dopuszczenia jest deklaracja zgodności. W przypadku, gdy remontu
nie wykonuje producent lub podmiot przez niego upoważniony, wówczas konieczny jest
udział jednostki notyfikowanej w dopuszczeniu urządzenia remontowanego. Jeśli podmiot nie
jest upoważniony przez producenta, a posiada ocenę zdolności do wykonywania remontów,
to nie może potwierdzać za producenta, że wyrób odpowiada poświadczeniu w karcie
ewidencyjnej. Tym samym dokonanie remontu przez KFG bądź przez Bumech S.A. będzie
powodowało dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobu do obrotu - co było wykluczone
wymaganiami siwz. Zarzut ten może być potraktowane nie tylko jako składanie
nieprawdziwych informacji, ale także jako niezgodność treści oferty z treścią siwz.
4. Jednocześnie wskazać należy, iż ani KFG, ani Bumech S.A. nie może posiadać w sposób
całkowicie legalny dokumentacji technicznej i wykonawczej oraz instrukcji użytkowania,
a tym samym nie mogą składać oświadczenia, że remont elementu/podzespołu będzie
wykonany w celu przywrócenia parametrów określonych w DTR/instrukcji użytkowania.
V. Zarzuty dotyczące oferty Bumech S.A.
1. Wskazując na pkt XVI siwz odwołujący podkreślił, iż Bumech S.A. nie jest producentem
maszyn, których dotyczy przedmiot zamówienia dla zadania 2 (remont podzespołów
kombajnów chodnikowych produkcji Sandvik) i 4 (remont siłowników hydraulicznych
kombajnów chodnikowych produkcji Sandvik), a zatem Bumech S.A. był zobowiązany
do przedłożenia wypełnionego załącznika nr 8b do siwz. Wykonawca załączył do oferty
deklarację stanowiącą załącznik nr 8b, jednakże nie została ona prawidłowo uzupełniona.
Wykonawca nie wskazał przedmiotu zamówienia ani numeru zlecenia. W przypadku
uznania, że dokument ten został złożony, odwołujący podtrzymuje argumentację
przedstawioną w stosunku do KFG, a dotyczącą podania nieprawdziwych informacji
w tym zakresie. Bumech S.A. podobnie jak KFG nie może dokonać naprawy urządzenia
w sposób, w który nie pozbawiłby go ważnej deklaracji zgodności, a tym samym konieczne
będzie po każdej naprawie ponowne wprowadzenie wyrobu do obrotu.
VI. Niezgodność treści oferty KFG i Bumech S.A. z treścią siwz.
1. Zgodnie z pkt. VI załącznika nr 1 do siwz (Szczegółowy zakres zamówienia) zamawiający
wskazał, iż „poza cennikami z cenami jednostkowymi za wykonanie remontu podstawowego
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 9 z 22

złożonymi na formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do siwz) oferta może zawierać
wypełniony załącznik nr 9 do siwz (Cennik), który w ocenie Wykonawcy daje możliwość
złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym i wykonania remontu poszerzonego
w odniesieniu do każdego zadania, na które została złożona oferta. Dodatkowo Wykonawca
może dołączyć do oferty cennik części zamiennych i podzespołów poremontowych,
stanowiących załącznik nr 10 do siwz. Brak możliwości oceny oferty w postępowaniu
wykonawczym spowoduje jej odrzucenie. Cenniki z formularza ofertowego oraz dodatkowe
muszą być dołączone do oferty w wersji papierowej oraz elektronicznej (format pliku .xls
programu MS Excel na płycie CD-ROM czcionka Times New Roman 12). Cenniki dodatkowe
należy opracować na wzorach stanowiących załącznik nr 9 i 10 do siwz”. Zgodnie natomiast
z pkt. III ppkt 4 siwz „oferta cenowa zamówienia wykonawczego nie może być mniej
korzystna od warunków określonych w umowie ramowej”. Oznacza to, iż zamawiający
dokonując oceny ofert w zamówieniach wykonawczych musi mieć możliwość ich oceny także
w tym zakresie tj. czy cena oferty jest niższa od ceny zaoferowanej w postępowaniu
na zawarcie umowy ramowej. Jak wskazał zamawiający, brak możliwości oceny oferty
w postępowaniu wykonawczym, spowoduje jej odrzucenie. Innymi słowy w przypadku,
gdy oferta w postępowaniu na umowę ramową nie zawiera wszystkich cen dla wykonania
remontu poszerzonego, to niemożliwym będzie dokonanie ich oceny w postępowaniu
wykonawczym.
2. Zarówno oferta KFG jak i Bumech S.A. nie zawiera wszystkich cen dla wykonania remontu
poszerzonego, a tym samym niemożliwym będzie dokonanie ich oceny w postępowaniu
wykonawczym. Oznacza to, iż zgodnie z zastrzeżeniem dokonanym przez zamawiającego
obie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. zamawiający uwzględnił zarzuty wskazane
w pkt. II odwołania (nieposiadanie przez KFG uprawnień do wykonywania określonej
działalności pomimo, że przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania – zadanie 2),
pkt. III odwołania (niepotwierdzenie spełniania warunku w zakresie doświadczenia
przez KFG), pkt. IV odwołania (niezgodność treści oferty KFG z siwz). Zamawiający nie
uwzględnił zarzutu, że KFG złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania wskazując, iż zarzut ten jest bezprzedmiotowy wobec uznania przez
zamawiającego, iż wykonawcę KFG należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp (nie wykazał, że posiada wymagane uprawnienia) oraz odrzucić jego ofertę
jako niezgodną z siwz (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem zamawiający nie dopuścił w zakresie
zadania 2 powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom). Zamawiający nie uwzględnił
żadnego z zarzutów dotyczącego Bumech S.A. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
argumentując, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż powinien być
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 10 z 22

wykluczony z postępowania, co zamawiający stwierdził na podstawie dokumentów
przedłożonych przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – jak wynika z pkt.III.1 oraz IV siwz – zamierza zawrzeć umowy ramowe
na 8 części zamówienia w tym część 2 obejmującą remont podzespołów kombajnów
chodnikowych produkcji Sandvic oraz część 4 - remont silników hydraulicznych kombajnów
chodnikowych produkcji Sandvic. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia
oraz wymagania prawne i techniczno – użytkowe określono w załączniku nr 1 do siwz
(pkt III.11 siwz). Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty zarówno na jedną,
jak i na większą liczbę zadań (pkt IV siwz).

Dla urządzeń budowy przeciwwybuchowej nie została dopuszczona możliwość powierzenia
części zamówienia podwykonawcom. Pod pojęciem podwykonawcy zamawiający rozumie
każdą osobę trzecią przy pomocy której wykonawca na podstawie umowy cywilnoprawnej
wykonuje zamówienie. Podwykonawcą nie jest osoba trzecia, która będzie dostarczać
materiały, sprzęt bądź świadczyć usługi niezbędne w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt VIII siwz).

W pkt. X.1 siwz zamawiający postanowił, iż w odniesieniu m.in. do zadania 2 o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy którzy posiadają uprawnienia do wykonywania remontów
urządzeń budowy przeciwwybuchowej w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia
tj. są producentem przedmiotu zamówienia lub posiadają ocenę zdolności zakładu
remontowego w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, wydaną przez jednostkę
notyfikowaną. W celu potwierdzenia opisanego w pkt. X.1 siwz warunku zamawiający
wymagał, w przypadku wykonawcy nie będącego producentem maszyny lub urządzenia,
których przedmiot zamówienia dotyczy – dołączenia do oferty oceny zdolności zakładu
remontowego do wykonywania remontów (w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia), wydanej przez jednostkę notyfikowaną ważną w dniu otwarcia ofert przez cały
okres realizacji zamówienia (pkt XII.2 siwz).
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 11 z 22


Niezbędne było także, aby wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
usługi odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (tj. wykonywali remonty
lub modernizacje w zakresie podzespołów kombajnów chodnikowych) o łącznej wartości
nie mniejszej niż: zadanie 2 – 70 000 zł netto, zadanie 4 – 6 000 zł netto (pkt X.2 siwz).
W celu potwierdzenia opisanego w pkt. X.2 siwz warunku wymagane było
przez zamawiającego załączenie wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie (z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców)
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (określono w pkt. X.2 siwz)
o łącznej wartości nie mniejszej niż określona w pkt. X.2 siwz oraz dokumentów
potwierdzających, że usługi te wykonane zostały należycie, zgodnie z załącznikiem nr 3
do siwz (pkt XIII.1 siwz). W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie wartość
netto wykonanych usług przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
nie może być mniejsza od sumy wartości usług określonych przez zamawiającego dla
poszczególnych zadań, na które wykonawca składa ofertę.

Zamawiający w pkt. XIV.2 siwz zobowiązał także wykonawców do złożenia wraz z ofertą,
w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym
w załączniku nr 1 do siwz w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej (m.in.
zadanie 2), jeżeli remont przeprowadzony będzie przez wykonawcę posiadającego ocenę
zdolności do wykonania remontu, wydaną przez jednostkę notyfikowaną – deklaracji
wystawionej przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 8b do siwz, stwierdzającej, że:
a) remont elementu/podzespołu będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany
będzie zgodnie z dobrą praktyką inżynierską, w celu przywrócenia parametrów
określonych w DTR/instrukcji użytkowania. Maszyna lub urządzenie, w których
zastosowany zostanie wyremontowany element/podzespół będą posiadały poziom
bezpieczeństwa, co najmniej równy poziomowi bezpieczeństwa wymaganego
przez pierwotne regulacje będące podstawą wprowadzenia maszyny/urządzenia
do obrotu,
b) remont będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany będzie w sposób
gwarantujący bezpieczną eksploatację wyremontowanego podzespołu/elementu
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 12 z 22

i nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie
wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie
obowiązującym stanem prawnym.
W odniesieniu do urządzeń budowy zwykłej (m.in. zadanie 4) w pkt. XVI.6 zostało wskazane,
że jeżeli remont przeprowadzony będzie przez wykonawcę posiadającego ocenę zdolności
do wykonania remontu, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, należy złożyć deklarację
wystawioną przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 8b do siwz, stwierdzającą, że:
a) remont elementu/podzespołu będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany
będzie zgodnie z dobrą praktyką inżynierską, zastosowaniem oryginalnych części
zamiennych wykonanych wg rysunku producenta maszyny/urządzenia oraz części
zamiennych katalogowych wykonanych wg rysunku innego podmiotu niż producent
maszyny/urządzenia ujętych w wykazie części zamiennych DTR /instrukcji użytkowania
maszyny/urządzenia lub certyfikowanych części zamiennych, substytucyjnych
z oryginalnymi i katalogowymi, o tych samych parametrach technicznych, spełniających
wymagania aktualnych norm i przepisów, posiadających certyfikaty zgodności,
potwierdzające spełnienie powyższych wymagań, wydane przez akredytowane jednostki
certyfikujące. Maszyna lub urządzenie, w których zastosowany zostanie wyremontowany
element/podzespół będą posiadały poziom bezpieczeństwa, co najmniej równy poziomowi
bezpieczeństwa wymaganego przez pierwotne regulacje będące podstawą wprowadzenia
maszyny/urządzenia do obrotu,
b) remont będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany będzie w sposób
gwarantujący bezpieczną eksploatację wyremontowanego podzespołu/elementu
i nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie
wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie
obowiązującym stanem prawnym.
Dalej w siwz zamawiający ustalił, iż oferta cenowa zamówienia wykonawczego nie może być
mniej korzystna od warunków określonych w umowie ramowej (pkt III.4 siwz).

Cenę oferty należało podać w tabeli Formularza ofertowego zgodnie z załącznikiem nr 2
(wzór załączono do siwz). We wzorze wymienione zostały w ujęciu tabelarycznym
(z podziałem na poszczególne zadania) zakresy remontu podstawowego (nazwa
remontowanego elementu, cena jednostkowa, stawka VAT w %, cena jednostkowa brutto).
W pkt. 4 Formularza ofertowego zamawiający wymagał podania informacji, (w formule
dołączono/ nie dołączono* - niepotrzebne skreślić) czy do oferty dołączono cennik z cenami
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 13 z 22

części zamiennych i podzespołów nowych oraz czynności remontowych (w zakresie
zapewniającym możliwość wykonania remontu w zakresie poszerzonym w odniesieniu
do każdego zadania, na które została złożona oferta). Analogiczne postanowienie zostało
sformułowane w pkt. 5 w odniesieniu do części zamiennych i podzespołów poremontowych.
W pkt. 10 formularza ofertowego zamawiający zawarł oświadczenie wykonawcy, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, przy czym w odniesieniu do zadania 2 i 8 doprecyzowano,
iż wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania remontów urządzeń budowy
przeciwwybuchowej w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia tj. jest
producentem przedmiotu zamówienia lub posiada ocenę zdolności zakładu remontowego
w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, wydaną przez jednostkę notyfikowaną.
Z pkt. 9 d) oraz g) formularza ofertowego wynika oświadczenie wykonawców,
że odpowiednio zapoznali się z „Regulaminem określającym sposób postępowania
o udzielenie zamówień kompanii Węglowej S.A.” oraz „Instrukcją dla Wykonawców
zewnętrznych” obowiązującą w trakcie wykonywania prac zleconych przez KW S.A.
zamieszczoną na stronie internetowej zamawiającego.

W pkt. VI załącznika nr 1 do siwz zamawiający wskazał, iż poza cennikami z cenami
jednostkowymi za wykonanie remontu podstawowego złożonymi na formularzu ofertowym
(załącznik nr 2 do siwz) oferta może zawierać wypełniony załącznik nr 9 do siwz (Cennik),
który w ocenie wykonawcy daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym
i wykonania remontu poszerzonego w odniesieniu do każdego zadania, na które została
złożona oferta. Dodatkowo wykonawca może dołączyć do oferty cennik części zamiennych
i podzespołów poremontowych, stanowiących załącznik nr 10 do siwz. Brak możliwości
oceny oferty w postępowaniu wykonawczym spowoduje jej odrzucenie. Cenniki z formularza
ofertowego oraz dodatkowe muszą być dołączone do oferty w wersji papierowej
oraz elektronicznej (format pliku .xls programu MS Excel na płycie CD-ROM czcionka Times
New Roman 12). Cenniki dodatkowe należy opracować na wzorach stanowiących załącznik
nr 9 i 10 do siwz. Wzory wymienionych załączników zostały sporządzone w formie
tabelarycznej: nazwa części zamiennej/podzespołu, nr rysunku, cena jednostkowa netto
w PLN oraz nazwa czynności remontowej, nr czynności i cena jednostkowa netto.
Zamawiający nie wskazał wykonawcom, jakie czynności remontowe/części
zamienne/podzespoły powinni uwzględnić w cennikach.

Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertę na zadanie 2 i 4
złożył odwołujący, KFG oraz Bumech S.A.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 14 z 22


Do oferty KFG załączone zostały następujące dokumenty:
- ocena zdolności zakładu remontowego nr OBAC/Ex/018/OZR/10 wydana przez Ośrodek
Badań, Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach dla zakładu remontowego
IBS, a KFG został wskazany jako wnioskodawca (k. 37 – 38 oferty),
- wykaz wykonanych usług dla zadania 2, w którym wskazano naprawę obrotnicy
do kombajnu AM75 (122 935,77 zł) oraz remont elementów kombajnu AM105/011
(137 830,11 zł), a jako podmiot wykonujący usługi IBS (k. 40 oferty),
- wykaz wykonanych usług dla zadania 4, w którym wskazano remont i dostawę siłowników
do kombajnu AM65 o wartości 62 000 zł zrealizowaną na rzecz Bumech S.A. (k. 41 oferty),
- dowód dostawy z dnia 19 lipca 2010 r. potwierdzający dostawę przez KFG dwóch
siłowników podnoszenia organu AM65 (k. 45 oferty),
- zlecenie w dniu 17 czerwca 2008 r. IBS naprawy kombajnu AM75 (k. 47 oferty),
- zlecenie w dniu 19 czerwca 2009 r. IBS naprawy kombajnu AM 105/011 (k. 50 – 51 oferty),
- datowana na dzień 7 października 2010 r. deklaracja wykonawcy posiadającego ocenę
zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów wydana przez akredytowaną
jednostkę certyfikującą wyroby/jednostkę notyfikowaną (k. 69 oferty),
- cennik – maksymalne ceny jednostkowe części zamiennych i podzespołów nowych
oraz czynności remontowych (k. 71 – 110 oferty),
- autoryzacja IBS dla KFG (k. 58),
- wykazy wykonanych zamówień dla zadań 1, 5, 6 (k. 39 – 43 oferty), przy czym wszystkie
wskazane zamówienia zostały wykonane przez IBS, z wyjątkiem remontu przekładni
dla kombajnów AM 50 wykonanego na rzecz Bonap – ICCz s.r.o. o wartości 295 355 zł –
potwierdzenie należytej realizacji referencją z dnia 7 października 2010 r. (k. 43 – 44 oferty).

Do oferty Bumech S.A. załączone zostały następujące dokumenty:
- datowana na dzień 7 października 2010 r. deklaracja wykonawcy o posiadaniu oceny
zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów wydana przez akredytowaną
jednostkę certyfikującą wyroby/jednostkę notyfikowaną m.in. w zakresie zadania 2 i 4 –
załącznik 8b (k. 31 oferty),
- ocena zdolności zakładu remontowego Nr OBAC/EX/058/OZR/09 wydane przez Ośrodek
Badań, Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach dla zakładu remontowego
Bumech S.A. (k. 54 - 57 oferty),
- formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do siwz
(k. 2 – 11 oferty),
- cenniki remontu rozszerzonego – zadanie 2 (k. 137 -139 oferty), zadanie 4 (k. 141 – 142
oferty).
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 15 z 22


Wykonawca KFG - w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (w tym przedłożenia
dla zadania 2 i 4 dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług oraz złożenia
nowego wykazu wykonanych usług uwzględniającego wyłącznie wartość usług), datowanego
na dzień 3 listopada 2010 r. wystosowanego na podstawie art. 26 ust.3 Pzp - przedłożył
m.in. w odniesieniu do zadania nr 2 i nr 4 dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
zamówień (zadanie 4 – referencje z dnia 1 września 2010 r. potwierdzające należytą
dostawę w ramach zlecenia remontowego dwóch siłowników podnoszenia organu AM 65,
zadanie 2 – datowane na dzień 1 października 2010 r. potwierdzenie wykonania bez zarzutu
remontu obrotnicy AM 75 przez IBS oraz datowane na 6 października 2010 r. wykonanie
przez IBS bez zarzutu remontu elementów przenośnika AM 105). Ponadto przedłożył wykaz
wykonanych zamówień dla zadania 6 zawierający poprawioną datę realizacji zamówienia
na rzecz Bonap – ICCZ s.r.o.

Pismem z dnia 27 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
na zadanie 2 i 4 ofert złożonych przez odwołującego, KFG, Bumech S.A.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, czemu dał wyraz
w zarzutach odwołania datowanego na 7 stycznia 2011 r.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Izba ustala,
czy wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący, gdy wnosił odwołanie, miał status wykonawcy. Deklaracja
zamawiającego złożona na rozprawie o zamiarze wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty pozostaje bez znaczenia dla oceny interesu wykonawcy
w postępowaniu odwoławczym przez niego wywołanym.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało
uwzględnić.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 16 z 22


Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu faktycznego i prawnego w zakresie,
w którym zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania (pkt II, III i IV odwołania w części
dotyczącej wykonawcy KFG i złożonej przez niego oferty, z wyjątkiem zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania) deklarując wolę
wykluczenia KFG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia jego
oferty zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazuje
na zasadność tych zarzutów. Odnosząc się do nich kolejno Izba w pełni podziela
argumentację odwołującego dotyczącą braku podstaw do uznania, że wykonawca KFG
wykazał posiadanie wymaganych w pkt. X.1 w zw. z pkt. XII siwz uprawnień. Przechodząc
do zarzutu, że wykonawca KFG w odniesieniu do zadania 2 i 4 nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia należy zgodzić się ze
stanowiskiem odwołującego wyrażonym w tej kwestii w odwołaniu (w odniesieniu do zadania
4 z tym zastrzeżeniem, że w wyniku uzupełnienia KFG przedłożyło odpowiedni dokument
potwierdzający należyte wykonanie umowy na rzecz Bumech S.A., co uszło uwadze
odwołującego, jednocześnie jednak wykonawca KFG nie wskazał wartości usługi wykonanej
dla Bumech S.A.). Słuszny okazał się także zarzut niezgodności treści oferty KFG z treścią
siwz, ponieważ wykonawca KFG, wbrew zakazowi wynikającemu z pkt. VIII siwz, zamierza
powierzyć realizację zamówienia w zakresie zadania 2 podwykonawcy – IBS.

śadne ze wskazanych uchybień nie może zostać naprawione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(w odniesieniu do zadania 4 zamawiający wzywał KFG pismem z dnia 3 listopada 2010 r.
do uzupełnienia wykazu zrealizowanych zamówień i podania wartości usług - wykonawca
z możliwości tej nie skorzystał KFG). Ponadto trzeba podkreślić, iż przepis art. 26 ust. 3 Pzp
znajduje zastosowanie, o ile oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Na gruncie badanej
sprawy ofertę KFG w zakresie części 2 należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2,
co wyłącza stosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto – jak słusznie podnosił
odwołujący – ustawa nie dopuszcza, w celu wykazania spełnianie warunku dotyczącego
posiadanych uprawnień, możliwości skorzystania z uprawnień podmiotu trzeciego (art. 26 2b
Pzp).

Zważywszy powyższe zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę KFG
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz odrzucić jego ofertę zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, uwzględniając materiał dowodowy
zebrany w sprawie, należało uznać za chybione.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 17 z 22


1. Podanie przez KFG nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(zarzut II pkt 5 odwołania) w zakresie dotyczącym posiadania niezbędnych uprawnień
do wykonywania działalności związanej z realizacją zamówienia.

Wykonawca KFG oświadczył w formularzu ofertowym (pkt 10 a, k. 11 oferty), iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada uprawnienia niezbędne do realizacji
zamówienia. Jednocześnie – jak wskazywał odwołujący – wykonawca ten nie przedłożył
wymaganej oceny zdolności zakładu remontowego, co determinować ma obowiązek
wykluczenia wykonawcy KFG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Izba nie stwierdziła, aby ocena zgodności zakładu remontowego przedstawiona przez KFG –
poza tym, iż stanowi potwierdzenie uprawnień innego podmiotu niż KFG – dowodziła
nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy KFG o posiadanych uprawnieniach. Odwołujący
nie udowodnił, iż wykonawca KFG nie posiada wymaganych uprawnień. Na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego (oferta, dokumenty do niej załączone,
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumenty załączone do odwołania) stwierdzić
można jedynie, iż wykonawca KFG nie wykazał w przedmiotowym postępowaniu
dysponowania odpowiednimi uprawnieniami, co stanowi przesłankę wykluczenia
z postępowania opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a nie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

2. Podanie przez KFG i Bumech S.A. nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz niezgodność złożonych przez nich ofert z treścią siwz (zarzut V
odwołania).

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z jego opisem dokonanym przez zamawiającego,
jest remont podzespołów kombajnów chodnikowych (pkt III.1 i 11 siwz). Wykonawcy nie
będący producentami (KFG oraz Bumech S.A.) złożyli dla zadania 2 zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 8b do siwz deklaracje stwierdzające, że remont
elementu/podzespołu będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany będzie
zgodnie z dobrą praktyką inżynierską, w celu przywrócenia parametrów określonych
w DTR/instrukcji użytkowania. Remont nie spowoduje wytworzenia nowej
maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie wymagane dokonanie ponownego
wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym
(k. 69 – oferta KFG, k. 31 - oferta Bumech S.A.).

Odwołujący postawił tezę, iż przytoczone oświadczenia złożone przez Bumech S.A.
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 18 z 22

oraz KFG są nieprawdziwe. Argumentował, że wymagania wynikające z pkt. XVI 2 b) siwz
(w tym treść oświadczenia, którego wzór zamawiający sporządził w załączniku nr 8b do siwz)
były wyrazem oczekiwania zamawiającego, aby w przypadku dokonywania remontu przez
podmiot inny niż producent deklaracja zgodności wystawiona na maszynę zachowała swą
ważność, gdyż w przeciwnym wypadku nie mógłby z niej korzystać do czasu dokonania
ponownej oceny zgodności.

Izba wyraża opinię, iż zarzuty odwołania sformułowane przez dowołującego
w poddawanym ocenie zakresie są pochodną błędnej, nie znajdującej uzasadnienia
w brzmieniu treści siwz, interpretacji jej postanowień. Odwołujący nie dostrzegł, że brzmienie
komentowanego oświadczenia (załącznik nr 8b do siwz) wprost wskazuje, iż w wyniku
remontu „nie będzie wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu”.
Zatem teza postawiona przez odwołującego nie jest trafna w świetle postanowień pkt. XVI
2b) siwz. Zakres prac zlecanych zamówieniami wykonawczymi na podstawie umowy
ramowej nie będzie mógł prowadzić do wytworzenia nowej maszyny/urządzenia,
w konsekwencji nie będzie konieczne ponowne wprowadzanie wyrobów do obrotu,
a deklaracje zgodności dla kombajnów zachowają swą ważność.

Stosownie do § 429 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r.,
Nr 139, poz. 1169 ze zm.) w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie
wybuchem metanu lub pyłu węglowego, urządzenia budowy przeciwwybuchowej eksploatuje
się w sposób określony w załączniku nr 5 do rozporządzenia. Zgodnie z pkt. 10.13.4
załącznika nr 5 do powołanego rozporządzenia remonty urządzeń mogą być wykonywane
przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów,
wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Dalej w pkt. 10.13.5. rozporządzenia postanowiono,
iż wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt. 10.13.4, może być odebrane po stwierdzeniu
przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów,
wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji techniczno-ruchowej
oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej. Zamawiający ukształtował zatem
postanowienia siwz zgodnie z komentowanym rozporządzeniem wymagając w zakresie
zadania 2 oceny zgodności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną
(pkt XII.2 siwz) oraz deklaracji wykonawcy sporządzonej stosownie do wzoru zawartego w
załączniku nr 8b do siwz (pkt XVI. 2 siwz). Ustawodawca nie wspomina o obowiązku
posiadania autoryzacji producenta dla wykonania remontu i jego odbioru. Jak wynika z § 428
przytaczanego rozporządzenia maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 19 z 22

i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co także znalazło
odzwierciedlenie w siwz – w treści deklaracji (załącznik nr 8b do siwz). Analiza postanowień
siwz prowadzi do ustalenia, że zamawiający sporządzając siwz dostosował jej postanowienia
do zakresu przedmiotowego. Adekwatnie do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia
sformułował wymagania, w tym to wyartykułowane w pkt. XVI 2 b) siwz, skutkujące
koniecznością złożenia przez wykonawcę deklaracji, że remont nie spowoduje wytworzenia
nowej maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie wymagane dokonanie ponownego
wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym
(wzór stanowił załącznik nr 8b do siwz).

Stanowisko odwołującego zaprezentowane w odwołaniu stanowi nieuprawnioną
nadinterpretację postanowień siwz i oznacza formułowanie dodatkowych, nie zawartych
w niej wymagań. Zamawiający nie wymagał od wykonawców, którzy nie są producentami,
aby przedkładali autoryzację producenta gwarantującą możliwość wystawienia deklaracji
zgodności, co było podyktowane tym, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje usług,
które prowadziłyby do wytworzenia nowego urządzenia, co implikowałoby konieczność
wystawienia nowej deklaracji zgodności. Natomiast argumentacja odwołującego opiera się
na błędnym założeniu, iż przedmiot zamówienia obejmuje usługi prowadzące
do wytworzenia nowego urządzenia/maszyny. Także przedstawione dowody (deklaracje
zgodności WE, opinia z dnia 10 lipca 2008 r. oraz potwierdzenie przez Sandvik Mining
and Construction GmbH z Austrii, iż odwołujący jest jedynym jego autoryzowanym
przedstawicielem na polskim rynku - pismo z dnia 1 września 2010 r.) zmierzały
do udowodnienia, iż w przypadku wykonania modernizacji urządzenia przez podmiot inny
niż producent lub jego autoryzowany przedstawiciel konieczne jest wystawienie nowej
deklaracji zgodności. Okoliczności te pozostają bez znaczenia dla rozpoznania sprawy,
bowiem zamawiający w treści siwz definiując swoje potrzeby jednoznacznie postanowił,
iż realizowane czynności naprawcze nie będą mogły prowadzić do wytworzenia nowej
maszyny/urządzenia. Innymi słowy zamawiający wykluczył z zakresu przedmiotowego
zamówienia usługi, których wykonanie prowadziłoby do wytworzenia nowej
maszyny/urządzenia. Wniosek taki wprost wynika ze wzoru deklaracji (załącznik nr 8b
do siwz). Obawy odwołującego, że wykonawca Bumech S.A. oraz KFG nie są uprawnieni
do wystawienia deklaracji zgodności (nie są przedstawicielem producenta remontowanych
urządzeń - Sandvic Mining and Construction GmbH w Austrii) są nieuzasadnione, bowiem
usługi zlecane zamówieniami wykonawczymi nie będą mogły powodować wytworzenia
nowego urządzenia/maszyny. O szczegółowym zakresie zlecanych usług każdorazowo
będzie decydował zamawiający zakreślając ramy zamówienia wykonawczego w sposób
adekwatny do wynikającego z siwz sporządzonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 20 z 22

ramowej. Wykonawca nie będzie mógł realizować tak zleconej usługi naprawczej w sposób
sprzeczny ze złożoną w niniejszym postępowaniu ofertę, a zatem nie będzie mógł
doprowadzić do wytworzenia nowego urządzenia/maszyny. Podkreślić trzeba, iż nawet jeśli
możliwym byłoby wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób,
który prowadziłby do wytworzenia nowej maszyny/urządzenia, to takie zlecenie nie będzie
mogło być wykonane na podstawie zamówienia wykonawczego do przedmiotowej umowy
ramowej. Prace o takim charakterze na jej podstawie nie będą mogły być realizowane,
gdyż takie ograniczenie sformułował zamawiający w siwz, w szczególności w pkt. XVI 2b
siwz oraz wzorze oświadczenia – załącznik nr 8b do siwz.

Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, że ani KFG, ani Bumech S.A. nie może
posiadać „w sposób całkowicie legalny dokumentacji technicznej i wykonawczej
oraz instrukcji użytkowania”, a tym samym nie mogą składać oświadczenia, że remont
elementu/podzespołu będzie wykonany w celu przywrócenia parametrów określonych
w DTR/instrukcji użytkowania trzeba wskazać, iż zamawiający w siwz nie wymagał,
aby wykonawcy taką dokumentację posiadali. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie,
kupując urządzenia otrzymał także DTR oraz instrukcje użytkowania, które dla własnych
potrzeb może wykorzystywać, w tym także w miarę potrzeby udostępnić podmiotom
wykonującym na jego rzecz usługi remontowe. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie prezentowanego przez siebie stanowiska.

Na tle rozpoznawanego zarzutu bez znaczenia pozostaje fakt, iż wykonawca KFG nie
przedstawił oceny zdolności zakładu remontowego wystawionego dla siebie,
a w konsekwencji nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania wymaganych uprawnień (vide: pkt 1 uzasadnienia). Ani Bumech S.A., ani KFG
nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a oferty obu
wykonawców odpowiadają siwz. Konsekwencją przyjętego stanowiska musi być uznanie,
że opisane w pkt. V odwołania zarzuty są bezzasadne.

3. Nieprawidłowe wypełnienie przez Bumech S.A. załącznika nr 8b do siwz, gdyż nie wskazał
przedmiotu zamówienia ani numeru zlecenia, ewentualnie złożenie nieprawdziwych
informacji (zadanie 2 i 4), gdyż Bumech S.A. nie może dokonać naprawy urządzenia
w sposób, który nie pozbawiłby go ważnej deklaracji zgodności (zarzut VI odwołania).

Zgodnie z pkt. XVI siwz w zakresie dotyczącym zadania 2 i 4 wykonawcy
zobowiązani byli złożyć deklaracje zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8b do siwz.
Wykonawca Bumech S.A. złożył wymagany dokument poprawnie go wypełniając
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 21 z 22

(m.in. podał nazwę postępowania, wymienił zadania, których dotyczy, wskazał nr sprawy).
Izba nie dopatrzyła się uchybień powołanych przez odwołującego. Nawet, gdyby jednak takie
nieścisłości, na które wskazywał odwołujący, miały miejsce w okolicznościach badanej
sprawy pozostawałyby bez wpływu na skuteczność złożonego przez Bumech S.A.
oświadczenia, ponieważ nie odnoszą się do meritum oświadczenia, lecz kwestii natury
formalnej pozbawionych doniosłości z punktu widzenia zgodności treści oferty z treścią siwz.

Pozostaje ustalenie, czy wykonawca Bumech S.A. w dokumencie sporządzonym
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8b do siwz (zadanie 2 i 4 ) złożył
nieprawdziwe informacje, gdyż - podobnie jak KFG - nie może dokonać naprawy urządzenia
w sposób, w który nie pozbawiłby go ważnej deklaracji zgodności, a tym samym konieczne
będzie po każdej naprawie ponowne wprowadzenie wyrobu do obrotu.

Zebrany materiał dowodowy nie uzasadnia twierdzenia odwołującego o złożeniu
przez Bumech S.A. nieprawdziwych informacji, czy niezgodności treści oferty z treścią siwz.
Aktualność w tej kwestii zachowuje argumentacja Izby zawarta w pkt. 2 uzasadnienia
powyżej.

4. Niezgodność treści oferty KFG i Bumech S.A. – brak wskazania wszystkich cen
dla wykonania remontu poszerzonego, a tym samym brak możliwości dokonania ich oceny
w postępowaniu wykonawczym (zarzut VII odwołania).

Zważywszy postanowienia siwz (brzmienie pkt. III. 4 siwz, pkt. VI załącznika nr 1,
wzór cenników – załącznik nr 9 i 10 do siwz, wzór formularza ofertowego – załącznik nr 2
do siwz) zauważyć należy po pierwsze, iż zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku złożenia wraz z ofertą cenników („oferta może zawierać”). Adekwatne
postanowienia znalazły się także we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do siwz),
w którym umożliwiono wykonawcom wskazanie, czy załączają cenniki czy nie (w formule * -
niepotrzebne skreślić). Po drugie – zamawiający nie opisał w siwz minimalnego zakresu
czynności remontowych oraz części zamiennych i podzespołów, które należało obligatoryjnie
wycenić (wzór cennika – załącznik nr 9 i 10 ograniczał się do opisania tytułów rubryk
w tabeli, nie zawierał specyfikacji/listy pozycji, dla których należy wskazać ceny
jednostkowe). W konsekwencji to wykonawca miał samodzielnie określić, jakie usługi
czy części zamienne/podzespoły chce wycenić i jak je pogrupować. Po trzecie – powołane
przez obwołującego stwierdzenie, iż „brak możliwości oceny oferty w postępowaniu
wykonawczym spowoduje jej odrzucenie” literalnie odnosi się do odrzucenia oferty („jej”)
Sygn. akt KIO 41/11 Strona 22 z 22

w postępowaniu wykonawczym, a nie – jak podnosił odwołujący – w postępowaniu
zmierzającym do zawarcia umowy ramowej.

Zaznaczyć zatem trzeba, iż zamawiający prawidłowo ocenił w tym względzie zarówno
ofertę KFG, jak i Bumech S.A. przyjmując trafnie, iż są zgodne z treścią siwz. Jeśli
wykonawca nie wycenił określonej czynności remontowej/części zamiennej/podzespołu,
wówczas, w przypadku złożenia oferty na zamówienie wykonawcze obejmujące taką
czynność remontową/cześć zamienną/podzespół, zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy,
bowiem nie będzie miał możliwości zweryfikowania ceny zamówienia wykonawczego
w odniesieniu do ceny zaoferowanej w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy
ramowej.

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


..........................................