KIO 82/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 82/11
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez „NEWAG” Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2
przy udziale Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz Spółki Akcyjnej Holdingu, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę w sprawie zamówienia publicznego na
wykonanie modernizacji i przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu
214M – umowę o dzieło nr AD.V.1152-UDZ/1258/2010, zawartą w dniu 22 grudnia
2010 r. pomiędzy Województwem Kujawsko-Pomorskim z siedzibą w Toruniu a
Pojazdami Szynowymi PESA Bydgoszcz Spółką Akcyjną Holdingiem z siedzibą w
Bydgoszczy.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac Teatralny
2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
Sygn. akt KIO 82/11
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „NEWAG” Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac
Teatralny 2 na rzecz „NEWAG” Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 82/11
U z a s a d n i e n i e
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 5 stycznia 2011 r. pod nr 2011/S_2-
002354 zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego: Województwo Kujawsko-
Pomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego o udzieleniu 22
grudnia 2010 r. zamówienia na usługę wykonania modernizacji i przebudowy autobusu
szynowego serii SA 106-001 typu 214M wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna Holding z siedzibą w Bydgoszczy.
Zamawiający podał w ogłoszeniu następujące uzasadnienie udzielenia zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: „Województwo Kujawsko-Pomorskie jest właścicielem taboru kolejowego w
skład, którego wchodzi jednoczłonowy spalinowy pojazd szynowy SA 106-001 jego obecny
stan techniczny i zastosowane w nim rozwiązania techniczne nie odpowiadają obecnym
potrzebom przewozowym Województwa w związku z czym konieczne jest jego
technologiczne unowocześnienie wraz z jego przekształceniem w pojazd dwuczłonowy.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy jest jedynym podmiotem
posiadającym linię technologiczną umożliwiającą dokonanie modernizacji jednoczłonowego
spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 oraz jego przebudowy na pojazd
dwuczłonowy. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż jedynym Wykonawcą
mogącym zrealizować wyżej wspomniane zamówienia jest przedsiębiorstwo Pojazdy
Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w związku z czym zachodzi przesłanka dla
udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt
1 lit a ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.)”.
14 stycznia 2011 r. (pismem z 13 stycznia 2011 r.) Odwołujący: „NEWAG” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, wskazując na powyżej opisane ogłoszenie, wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec decyzji o udzieleniu zamówienia
przez Zamawiającego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na wykonanie modernizacji i
przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu 214M. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu: naruszenie art. 62 ust. 1 ustawy pzp poprzez udzielenie zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pomimo braku przesłanek wskazanych w art. 62 ustawy
pzp, jak również naruszenie art. 62 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak zawiadomienia Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania, oraz art. 63 ust. 3 ustawy pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego o udzieleniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 82/11
Wśród okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący wskazał także na to, iż wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
udzieleniu zamówienia uzasadnienie udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przesłanka z art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp) jest nieprawdziwe, gdyż nie jest prawdą, że jedynym wykonawcą
mogącym zrealizować zamówienie jest PESA. Pomimo tego, że Odwołujący jest znanym na
rynku kolejowym producentem, jak również podmiotem świadczącym usługi napraw i
modernizacji taboru szynowego, w tym autobusów szynowych, Zamawiający nie zwrócił się
do niego z jakimkolwiek zapytaniem dotyczącym potencjału technologicznego
umożliwiającego realizację przedmiotowego zamówienia. Dowodem na posiadanie przez
Odwołującego potencjału umożliwiającego wykonanie modernizacji autobusu szynowego są
referencje wystawione przez Województwo Podkarpackie za wykonanie napraw rewizyjnych
dwóch autobusów szynowych. Odwołujący posiada możliwości techniczne nie tylko
wykonania modernizacji, ale także produkcji i dostawy autobusu szynowego, co wymaga
znacząco wyższych kwalifikacji tak co do sprzętu, jak i wiedzy, doświadczenia, know-how
oraz kadry. Bez skomplikowanej analizy można wykazać zarówno istnienie innych
podmiotów, które posiadają możliwości techniczne wykonania zamówienia (Odwołujący,
ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.), które biorą z sukcesem udział w postępowaniach
przetargowych na dostawy nowych, nowoczesnych spalinowych zespołów trakcyjnych i
realizują dostawy takich pojazdów, a tym samym mają potencjał i zdolności wykonania
zamówienia przewyższające wymogi dotyczące przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż tryb udzielenia zamówienia wybrany przez
Zamawiającego prowadzi do sytuacji, iż wartość modernizacji posiadanego już przez
Zamawiającego pojazdu SA 106-001, która prowadzić ma do jego rozbudowy do pojazdu
dwuczłonowego (pkt 11.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu: 9 052 400,00 zł z 22% VAT, 7 420
000,00 zł netto), została ustalona na poziomie ofert wykonawcy PESA (oraz często znacznie
powyżej wartości ofert najkorzystniejszych) składanych w ostatnich latach na dostawy
kompletnie nowych pojazdów tożsamego typu (spalinowe zespoły trakcyjne, dwuczłonowe,
wyposażone w nowoczesne systemy sterowania i informacji oraz udogodnienia dla
podróżnych).
Modernizacja dotyczy pojazdu prototypowego, w którym do budowy wykorzystano
ostoję („ramę pojazdu") z wagonu osobowego. Przy przyjęciu dla użytkowania pojazdów
kolejowych 30-letniego okresu eksploatacji - pojazdy stosunkowo młode nie powinny
podlegać tak głębokiej i kosztownej modernizacji. W przypadku tego rodzaju pojazdów -
autobusów szynowych jednoczłonowych - właściwym dla powiększenia pojemności pociągu
jest dołączenie drugiego wagonu doczepnego o podobnym wzorze, stylistyce i
rozwiązaniach konstrukcyjnych - wybór taki został podjęty przez Urząd Marszałkowski
Sygn. akt KIO 82/11
Województwa Kujawsko-Pomorskiego w 2008 r., kiedy to województwo zakupiło pięć
wagonów doczepnych, obrysowo tożsamych oraz umożliwiających sterowanie wielokrotne z
autobusem szynowym 214M. Wartość owego zamówienia wyniosła 3 880 000,00 zł netto za
jeden taki wagon doczepny, czyli o 3 540 000,00 zł netto mniej niż wartość przedmiotowej
modernizacji. Ponadto od 2008 r. na rynku producentów spalinowych pojazdów szynowych
pojawiły się jeszcze dwa podmioty mające potencjał techniczny w realizacji takich zamówień,
w tym Odwołujący, co spowodowało obniżenie cen rynkowych na tego typu pojazdy poprzez
konkurencyjność postępowań, której wcześniej nie było.
Odwołujący wyjaśnia, iż celem wykonania zamówienia w postaci modernizacji
autobusu szynowego SA 106-001 o zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie jest
koniecznym posiadanie jakiejkolwiek specjalistycznej i wyjątkowej linii technologicznej, którą
posiada wyłącznie PESA. Co więcej, linia taka, przystosowana akurat do tego zadania nie
istnieje. Modernizacja wskazana przez Zamawiającego polega bowiem na wielu
czynnościach produkcyjnych, wykonywanych na szeregu stanowisk pracy i wielu
urządzeniach, których celem de facto jest produkcja drugiego członu pojazdu i następnie
zespolenie go z istniejącym autobusem SA106-001, celem uzyskania pojazdu
dwuczłonowego. Nie jest to modernizacja typowa, co oznacza, iż brak jest innych,
podobnych do powyższego zamówień na rynku polskim. Linia technologiczna natomiast jest
to uszeregowanie stanowisk roboczych, na których wykonuje się poszczególne czynności
(lub ich grupy) związane z wytworzeniem danego produktu, według kolejności wynikającej z
procesu technologicznego. Znaczenie w tym miejscu ma seryjność, czy inaczej
powtarzalność danych operacji przy wykonywaniu kolejnych egzemplarzy produktu. śaden
producent czy zakład naprawczy nie tworzy linii technologicznej do nietypowego
zamówienia, przeczy to bowiem samej idei takiej organizacji produkcji, jakież jest całkowicie
niezasadne ze względów ekonomicznych. Wskazuje to na to, że PESA nie posiada
wyspecjalizowanej linii technologicznej do obsługi przedmiotowego zamówienia.
Taka linia technologiczna nie jest wartością stanowiącą o możliwości bądź nie
realizacji zamówienia. Linia technologiczna wg definicji słownikowych jest bowiem niczym
innym jak jednym ze sposobów zorganizowania procesu produkcji, a tym samym nie stanowi
o możliwości bądź nie wykonania zamówienia, a jedynie o oszczędnościach wynikających z
takiej a nie innej organizacji produkcji, oszczędności w formie skrócenia czasu cyklu
produkcyjnego, zmniejszenia pracochłonności, czy poprawy jakości produktu itp. Powyższe
wskazuje na bezzasadność przytoczonych przez Zamawiającego przyczyn technicznych
wyboru takiej a nie innej formy udzielenia zamówienia.
Sygn. akt KIO 82/11
17 stycznia 2011 r. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 stycznia 2011 r., zgłosiła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym
terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp), Izba dopuściła Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy do udziału w tym postępowaniu po stronie Zamawiającego, uznając, iż
Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i Odwołujący uiścił wpis od
odwołania – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po sprawdzeniu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust.
2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych wniosków przez Strony, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący poparł w całości odwołanie,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, a Przystępujący poparł to stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
14 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu zaproszenie do
negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu
wynegocjowania „istotnych warunków postanowień umowy dotyczącej przeprowadzenia
modernizacji i przebudowy jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 i
instalacja w taborze należącym do Województwa Kujawsko-Pomorskiego systemu liczenia
pasażerów”.
15 grudnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki, którego przedmiotem jest przeprowadzenie modernizacji i przebudowy
jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 i instalacja w taborze
należącym do Województwa Kujawsko-Pomorskiego systemu liczenia pasażerów.
17 grudnia 2010 r. Zamawiający przeprowadził z Przystępującym negocjacje w
sprawie zamówienia publicznego na przeprowadzenie modernizacji i przebudowy
jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001. Z Protokołu z negocjacji
wynikają między innymi, iż strony ustaliły:
Sygn. akt KIO 82/11
• cenę realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 9.052.400 zł brutto /pkt. 3/;
• dokonanie płatności za wykonanie przedmiotu zamówienia w dwóch częściach w
wysokości odpowiadającej wartości zrealizowanego zakresu przedmiotu zamówienia: do
30 grudnia 2010 r. wykonawca zrealizuje przedmiot o wartości 8.683.400,00 zł brutto, a
do 30 maja 2011 r. wykonawca zrealizuje pozostałe elementy przedmiotu zamówienia o
wartości 369.000,00 zł brutto;
• pozostałe warunki realizacji zamówienia oraz zakres techniczny przedmiotu zamówienia -
opisane w odrębnym załączniku.
W załączniku do protokołu pn. Opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne)
zostały pogrupowane w tabeli w ramach następujących zasadniczych punktów:
1. Wymagania zgodności (między innymi określono, iż autobus szynowy musi być
zbudowany z wykorzystaniem podzespołów i elementów pojazdu SA 106 001 oraz z
użyciem nowych podzespołów i materiałów co najmniej takich jak: podzespoły
napędowe, kompletne układy jezdne, hamulcowe, układy klimatyzacji i ogrzewania,
układy sterowania, monitoringu, podzespoły związane z systemami bezpieczeństwa
ruchu kolejowego)
2. Wymagane świadectwa i dokumentacje
3. Charakterystyka ogólna autobusu szynowego (między innymi określono, iż konstrukcja
musi umożliwiać łączenie w zespoły, co najmniej dwóch pojazdów - trakcja wielokrotna)
4. Parametry trakcyjne
5. Ilość miejsc dla pasażerów
6. Wymania dotyczące nadwozia
7. Wyposażenie pomieszczenia dla pasażerów
8. Układ ogrzewania i wentylacji
9. Warunki jazdy w pomieszczeniu dla pasażerów
10. Inne wymagania dotyczące wyposażenia nadwozia (między innymi określono, iż w
strefach wejściowych musi być zainstalowany układ zliczania pasażerów z transmisją
danych)
11. Kabina maszynisty
12. Układ napędowy
13. Inne wymagania
14. Wymagania dotyczące utrzymania pojazdu
15. Warunki nadzoru i serwisowania
21 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z Ministerstwem Infrastruktury Aneks nr
1/2010 do Umowy nr TK-16/2010 z dnia 29 września 2010 r. w sprawie dotacji celowej na
zakup i modernizację kolejowych pojazdów szynowych służących do przewozów
Sygn. akt KIO 82/11
pasażerskich, wykonywanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych,
umożliwiający przeznaczenie dotacji celowej na dofinansowanie zadania polegającego na
modernizacji i przebudowie autobusu szynowego SA106-001 na autobus dwuczłonowy oraz
wprowadzający postanowienie, iż wykorzystanie tej dotacji następuje przez zapłatę za
zrealizowane zadanie lub część zadania, na które dotacja była udzielona.
22 grudnia 2010 r. Zamawiający zawarł z Przystępującym umowę o dzieło nr
AD.V.1152-UDZ/1258/2010, w której znalazły się między innymi postanowienia przytoczone
poniżej.
§ 1 ust. 1: „Przedmiotem umowy jest wykonanie modernizacji i przebudowy autobusu
szynowego serii SA 106-001 typu 214M będącego własnością Województwa Kujawskiego-
Pomorskiego w zakresie określonym w załączniku do niniejszej umowy, stanowiącym
integralną jej część”.
§ 1 ust. 2: „Przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy
zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi w oparciu o posiadaną wiedzę techniczną
i doświadczenie.
§ 1 ust. 3: „Przyjmujący zamówienie oświadcza, że do realizacji przedmiotu umowy
użyje własnych narzędzi i materiałów”.
§ 2 ust. 1: „Przyjmujący zamówienie przystąpi do wykonania przedmiotu umowy w
dniu przekazania mu autobusu szynowego serii SA 106-001 typu 214M przez Arriva RP Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (…)”.
§ 2 ust. 2: „Przyjmujący zamówienie, z zastrzeżeniem ust. 1 wykona przedmiot
umowy najpóźniej do dnia 30 maja 2011 roku”.
§ 2 ust. 3: „Przyjmujący zamówienie do 30 grudnia 2010 roku zobowiązuje się
wykonać część przedmiotu umowy szczegółowo określony w załączniku do niniejszej
umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 o wartości nie mniejszej niż 8.683.400,00 zł brutto.
§ 4 ust. 1: „Częściowy odbiór zakresu przedmiotu umowy, o którym mowa w § 2 ust. 3
nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy o wyżej wskazanym zakresie.
§ 4 ust. 3: „ Zamawiający dokona odbioru części przedmiotu umowy, o której mowa w
§ 2 ust. 3 w terminie do 30 grudnia 2010 roku od daty zgłoszenia jej zrealizowania przez
Przyjmującego zamówienie.(…)”
§ 6 ust. 1: „Strony ustalają, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty
Przyjmującemu zamówienie wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie: 9.052.400,00 zł brutto
(…)”.
§ 6 ust. 2: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie przelewem na
konto prowadzone przez … numerze (…) w dwóch częściach w terminie do 30 dni od
dostarczenia do siedziby Zamawiającego faktury i od następujących zdarzeń: 1)
Sygn. akt KIO 82/11
potwierdzone podpisanym przez obie strony umowy protokołem potwierdzającym częściowe
wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 4 o wartości nie mniejszej niż
8.683.400,00 zł brutto w kwocie 8.683.400,00 zł brutto, 2) potwierdzone podpisanym przez
obie strony umowy protokołem potwierdzającym wykonanie całości przedmiotu umowy, o
którym mowa w § 5 w kwocie 369.000,00 zł brutto.
Załącznik do umowy stanowi dokument pn. Szczegółowe wymagania techniczne
przebudowy i modernizacji spalinowego zespołu trakcyjnego serii SA106-001 na
dwuczłonowy spalinowy zespół trakcyjny, którego pierwsza tabela stanowiącej powtórzenie
załącznika do Protokołu z negocjacji z 17 grudnia 2010 r.
Natomiast w drugiej tabeli pn. Elementy do przebudowy i modernizacji spalinowego
zespołu trakcyjnego serii SA106-001 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o
następujących nazwach: Konstrukcja stalowa, Wózki, PowerPack, Wiązki kabli, Okna,
Kabina WC, Drzwi z napędami, Układy informacji wizualnej, Klimatyzacja przedziałów
pasażerskich, Klimatyzacja kabin maszynisty, Rampy dla inwalidy, Układ pneumatyczny i
tablice hamulcowe, Linie świetlne, Wyposażenie wewnętrzne, Układ sterowania, Kabiny
czołowe z szybami i pulpity maszynisty, SHP radio - z określeniem ilości tych kompletów.
Protokół komisyjnego częściowego odbioru zakresu przedmiotu umowy nr
AD.V.1152-UDZ/1258/2010 z dnia 22 grudnia 2010 roku spisany na terenie Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding w dniu 30 grudnia 2010 r. zawiera
między innymi następujące informacje:
„Zespół Zamawiającego (…) przy udziale Przyjmującego Zamówienie ustalił, że na
terenie PESA Bydgoszcz SA w miejscu składowania znajdują się następujące komplety
elementów przeznaczone do modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001”. /pkt 1/
W tabeli zawartej w pkt. 2 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o nazwach i
ilościach jak z załącznika do umowy, dla każdej z pozycji dodatkowo wpisano uwagę
„A610M2U001 - bez wad i usterek” oraz wskazano cenę netto, oraz wskazano jako łączną
sumę kwoty 7.117.540,98 zł netto oraz 8.683.400,00 zł brutto.
„PESA Bydgoszcz SA przedłożyła Zamawiającemu dokumentację techniczną
pozwalającą na ocenę prawidłowości wykonania części przedmiotu umowy. Przedstawiono
dokumentację modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001 - grupy rysunkowe 01. 03.
07. 13” /pkt 5/
„PESA Bydgoszcz SA oświadcza, że znany jest jej stan techniczny autobusu SA106-
001, którego elementy będą wykorzystane w trakcie dalszego procesu modernizacji i
przebudowy. Pojazd ten musi zostać przekazany na teren PESA Bydgoszcz najpóźniej do
dnia 30 stycznia 2011 r.” /pkt 6/
Sygn. akt KIO 82/11
„Wszystkie w/w komplety do czasu zakończenia pełnej modernizacji i przebudowy
autobusu SA106-001 pozostaną na terenie PESA Bydgoszcz SA”. /pkt. 9/
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w treści odwołania,
zgłoszeniu przystąpienia a także w pismach złożonych na rozprawie oraz wyrażonych
ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 14 grudnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.459.016, 39 zł, co stanowi równowartość
1.942.958 euro.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący miał
interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu wykonawcy, gdyż jest
producentem szynobusów, zainteresowanym uzyskaniem zamówień dotyczących tego typu
pojazdów - zarówno w zakresie dostawy nowych jak i świadczenia usług modernizacyjnych.
Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki
Przystępującemu mogło spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu
nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby się realnie ubiegać.
Wszelkie zarzuty Odwołania wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów dotyczących trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 i 2 oraz art. 63 ust. 3
pzp) są oparte na nieznajomości ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, a ściśle na błędnym utożsamianiu jednego z rodzajów procedury (negocjacyjna
bez uprzedniego ogłoszenia) występującego w tych ogłoszeniach z jednym z trybów
postępowania występującym w ustawie Prawo zamówień publicznych (negocjacjami bez
Sygn. akt KIO 82/11
ogłoszenia). Zdaniem Izby, pomimo braku ich wycofania przez Odwołującego, nie zasługują
one rozpatrzenie wykraczające poza stwierdzenie, iż są w oczywisty sposób bezzasadne.
Jednocześnie pomimo przywołania w „przedstawieniu zarzutów” błędnych przepisów,
z treści odwołania, w szczególności z żądania unieważnienia decyzji zamawiającego o
udzieleniu przedmiotowego postępowania oraz z przytoczonych okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania - wynika również zakwestionowanie przez
Odwołującego spełnienia przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
pzp przy udzieleniu zamówienia Przystępującemu
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady
udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden
sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje
eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku
zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii
zamawiającego. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do
okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie pzp, kiedy udzielenie zamówienia w
innych trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci
przesłanek, które nie podlegają wykładni rozszerzającej.
Jedną z przesłanek dotyczących niemożności udzielenia zamówienia w innym trybie,
wskazaną w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a jest okoliczność, iż dostawy, usługi lub roboty
budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze. Przesłanka ta składa się z dwóch elementów które muszą
wystąpić łącznie: muszą istnieć szczególne przyczyny techniczne dotyczące przedmiotu
zamówienia, powodujące obiektywną możliwość udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu
wykonawcy. Z kompetencją do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego
skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki.
W niniejszej sprawie Zamawiający powołując się w ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a wskazał w uzasadnieniu faktycznym , iż
Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy jako jedyne posiadają linię
technologiczną umożliwiającą dokonanie modernizacji jednoczłonowego spalinowego
pojazdu szynowego SA 106-001 oraz jego przebudowy na pojazd dwuczłonowy.
Sygn. akt KIO 82/11
W ocenie Izby Odwołujący skutecznie podważył zasadność wskazania na posiadanie
„linii technologicznej” jako szczególnej przyczyny technicznej immanentnie związanej z
możliwością wykonania modernizacji pojazdu SA 106-001, którego właścicielem jest
Zamawiający. Po pierwsze, Izba uznaje za właściwe rozumienie pojęcia „linii
technologicznej” jako sposobu organizacji produkcji polegającego na uszeregowaniu
stanowisk roboczych, na których wykonuje się pewne powtarzalne czynności związane z
wytworzeniem danego produktu, według kolejności wynikającej z procesu technologicznego.
Po drugie, skoro egzemplarz szynobusu, który ma być poddany modernizacji, nie jest
pojazdem typowym, produkowanym seryjnie, lecz pojazdem prototypowym (co potwierdził na
rozprawie Zamawiający), do którego budowy wykorzystano ostoję (ramę) wagonu
osobowego, to tym bardziej trudno mówić o istnieniu konkretnej linii technologicznej
przeznaczonej do jego modernizacji. Po trzecie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż
nawet gdyby taka linia technologiczna istniała, to stanowiłaby jedynie istotne ułatwienie i
usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyłączającym w żaden sposób
możliwości wykonania modernizacji w sposób mniej przemysłowo zorganizowany.
Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali zupełnie nowe i
oryginalne rozumienie linii produkcyjnej jako „zespołu procesów technologicznych opartych
na danych z dokumentacji konstrukcyjnych umożliwiających wykonanie modernizacji w
zakresie oznaczonym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”. W ocenie Izby jest to nieskuteczna próba pogłębienia wątłego uzasadnienia
zawartego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przez usiłowanie stworzenia nowego
rozumienia pojęcia, które ma już swoje ustalone i powszechnie akceptowane znaczenie
(wskazane powyżej). Usiłowanie nadania nowego znaczenia „linii produkcyjnej” z ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia jest związane z nową argumentacją podniesioną zgodnie przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, wskazującą na okoliczność przysługiwania
Przystępującemu wyłącznych praw autorskich zarówno do dokumentacji konstrukcyjnej
szynobusu SA 106-001, jak i do systemu sterowania zamontowanemu we wszystkich innych
posiadanych przez Zamawiającego szynobusach i wagonach doczepnych. Argumentacja
taka wydaje się zmierzać w istocie do wykazania przesłanki z przepisu art. 67 ust. 1 lit. b pzp
- możliwości świadczenia usługi wyłącznie przez Przystępującego z przyczyn związanych z
ochroną przysługujących mu praw autorskich do dokumentacji konstrukcyjnej. Ponieważ
przesłanka ta nie była jednak wskazana w decyzji o udzieleniu zamówienia, którą zaskarżył
Odwołujący, rozpatrywanie jej zasadności nie podlegałoby kognicji Izby związanej zakresem
zarzutów podniesionych w Odwołaniu. Zamawiający argumentował jednak, iż stanowi to
uzupełnienie uzasadnienia z przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp „gdyż Przystępujący dysponując
Sygn. akt KIO 82/11
prawami wyłącznymi do tej dokumentacji technicznej jako jedyny jest w stanie wytworzyć
linię technologiczną do wykonania przedmiotu zamówienia”.
Taka argumentacja w ocenie Izby oznacza, iż de facto przesłanką udzielenia
zamówienia Przystępującemu była jedynie okoliczność, iż jest on producentem szynobusu
SA 106-001 typu 214M, a także producentem pozostałych jednostek taboru kolejowego
województwa kujawsko-pomorskiego typu szynobus. Tymczasem wyprodukowanie w
przeszłości przez określonego wykonawcę danego pojazdu nie powoduje wcale obiektywnej
technicznej konieczności udzielenia zamówienia na jego modernizację temu samemu
podmiotowi. Nie przesądza bowiem o tym, czy inne podmioty funkcjonujące zajmujące się
produkcją lub remontami tego typu pojazdów, nie podejmą się wykonania modernizacji
pojazdu innego producenta. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie podważali jedynie
zdolność Odwołującego do wykonania usługi objętej udzielonym zamówieniem, co jest
dalece niewystarczające, gdyż okolicznością powszechnie znaną jest istnienie innych
podmiotów zajmujących się produkcją i naprawą taboru kolejowego, w szczególności
wykonawcy wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający nie wykazał zatem, iż zaszła przesłanka udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wskazana w przepisie art. 67 ust. 1 lit. a pzp, na którą powołał się udzielając
zamówienia Przystępującemu, to znaczy, że wykonawca ten jest jedynym, który może
świadczyć usługę modernizacji i przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu
214M z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dysponowanie przez
Przystępującego dogodniejszymi warunkami organizacyjnymi do wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia, z racji wyłącznych praw do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu,
który ma być modernizowany, nie stanowi nieprzezwyciężalnej trudności uniemożliwiającej
wykonanie zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp.
W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest
uprawniona na podstawie przepisu art. 190 ust. 8 ustawy pzp do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary
finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jedną z przesłanek podlegania przez
umowę unieważnieniu wskazaną w przepisie art. 146 ust. 1 pzp jest zastosowanie przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki. Wobec uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp, Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 3
Sygn. akt KIO 82/11
pkt 2 lit. a pzp unieważniła umowę zawartą 22 grudnia 2010 r. pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia,
zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje tego unieważnienia. Izba uznała, iż
powodem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy było dążenie do
wydatkowania środków z przyznanej dotacji celowej przed końcem 2010 r. Zamawiający nie
tylko nie brał w ogóle pod uwagę możliwości udzielenia zamówienia w innym,
konkurencyjnym trybie, ale nawet nie skorzystał z instytucji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, co mogłoby go ochronić przed unieważnieniem umowy, jednak wymagałoby
odczekania z zawarciem umowy 10 dni od dnia opublikowania takiego ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Izba nie stwierdziła, iż utrzymaniem zawartej
umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym - modernizacja miała służyć
unowocześnieniu pojazdu, który jest aktualnie w eksploatacji. W ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na dzień
orzekania na podstawie umowy przez Zamawiającego i Przystępującego. Na podstawie
okazanego przez Zamawiającego na rozprawie w odpowiedzi na pytanie o stan realizacji
umowy protokołu, Izba stwierdziła, iż pomimo wskazania, iż umowa pod względem
kwotowym została w większości wykonana, nie ma to pokrycia w rzeczywistym
zaawansowaniu modernizacji i przebudowy szynobusu. Z protokołu tego wynika bowiem, iż
Zamawiający stał się właścicielem sztucznie wycenionych na kwotę wyczerpującą niemal
całą wartość umowy 17 typów elementów, które mają dopiero zostać użyte przez
Przystępującego do wykonania modernizacji i przebudowy szynobusu będącego nadal w
eksploatacji.
Biorąc pod uwagę przepis art. 146 ust. 3 pzp, zgodnie z którym unieważnienie
umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, strony powinny powstrzymać się od
wszelkich dalszych czynności wynikających z realizacji umowy do momentu upływu terminu
do wniesienia skargi na podstawie art. 198a ust. 1 ustawy pzp lub do dnia wydania przez sąd
okręgowy wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenie Izby, a z chwilą upływu terminu na
wniesienie skargi lub oddalenia przez sąd skargi - zwrócić świadczenia, które otrzymały od
drugiej strony umowy przed wydaniem niniejszego orzeczenia Izby.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo Zamówień publicznych przez udzielenie
zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu miało wpływ na wynik postępowania, i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. a pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 82/11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości
zgodnej z przedłożonym na rozprawie do akt sprawy rachunkiem (fakturą VAT) – zgodnie z
przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez „NEWAG” Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac Teatralny 2
przy udziale Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz Spółki Akcyjnej Holdingu, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę w sprawie zamówienia publicznego na
wykonanie modernizacji i przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu
214M – umowę o dzieło nr AD.V.1152-UDZ/1258/2010, zawartą w dniu 22 grudnia
2010 r. pomiędzy Województwem Kujawsko-Pomorskim z siedzibą w Toruniu a
Pojazdami Szynowymi PESA Bydgoszcz Spółką Akcyjną Holdingiem z siedzibą w
Bydgoszczy.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac Teatralny
2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
Sygn. akt KIO 82/11
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „NEWAG” Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, 87-100 Toruń, Plac
Teatralny 2 na rzecz „NEWAG” Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 82/11
U z a s a d n i e n i e
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 5 stycznia 2011 r. pod nr 2011/S_2-
002354 zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego: Województwo Kujawsko-
Pomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego o udzieleniu 22
grudnia 2010 r. zamówienia na usługę wykonania modernizacji i przebudowy autobusu
szynowego serii SA 106-001 typu 214M wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna Holding z siedzibą w Bydgoszczy.
Zamawiający podał w ogłoszeniu następujące uzasadnienie udzielenia zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: „Województwo Kujawsko-Pomorskie jest właścicielem taboru kolejowego w
skład, którego wchodzi jednoczłonowy spalinowy pojazd szynowy SA 106-001 jego obecny
stan techniczny i zastosowane w nim rozwiązania techniczne nie odpowiadają obecnym
potrzebom przewozowym Województwa w związku z czym konieczne jest jego
technologiczne unowocześnienie wraz z jego przekształceniem w pojazd dwuczłonowy.
Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy jest jedynym podmiotem
posiadającym linię technologiczną umożliwiającą dokonanie modernizacji jednoczłonowego
spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 oraz jego przebudowy na pojazd
dwuczłonowy. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż jedynym Wykonawcą
mogącym zrealizować wyżej wspomniane zamówienia jest przedsiębiorstwo Pojazdy
Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w związku z czym zachodzi przesłanka dla
udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt
1 lit a ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.)”.
14 stycznia 2011 r. (pismem z 13 stycznia 2011 r.) Odwołujący: „NEWAG” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, wskazując na powyżej opisane ogłoszenie, wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec decyzji o udzieleniu zamówienia
przez Zamawiającego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na wykonanie modernizacji i
przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu 214M. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu: naruszenie art. 62 ust. 1 ustawy pzp poprzez udzielenie zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pomimo braku przesłanek wskazanych w art. 62 ustawy
pzp, jak również naruszenie art. 62 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak zawiadomienia Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania, oraz art. 63 ust. 3 ustawy pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego o udzieleniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 82/11
Wśród okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący wskazał także na to, iż wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
udzieleniu zamówienia uzasadnienie udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przesłanka z art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp) jest nieprawdziwe, gdyż nie jest prawdą, że jedynym wykonawcą
mogącym zrealizować zamówienie jest PESA. Pomimo tego, że Odwołujący jest znanym na
rynku kolejowym producentem, jak również podmiotem świadczącym usługi napraw i
modernizacji taboru szynowego, w tym autobusów szynowych, Zamawiający nie zwrócił się
do niego z jakimkolwiek zapytaniem dotyczącym potencjału technologicznego
umożliwiającego realizację przedmiotowego zamówienia. Dowodem na posiadanie przez
Odwołującego potencjału umożliwiającego wykonanie modernizacji autobusu szynowego są
referencje wystawione przez Województwo Podkarpackie za wykonanie napraw rewizyjnych
dwóch autobusów szynowych. Odwołujący posiada możliwości techniczne nie tylko
wykonania modernizacji, ale także produkcji i dostawy autobusu szynowego, co wymaga
znacząco wyższych kwalifikacji tak co do sprzętu, jak i wiedzy, doświadczenia, know-how
oraz kadry. Bez skomplikowanej analizy można wykazać zarówno istnienie innych
podmiotów, które posiadają możliwości techniczne wykonania zamówienia (Odwołujący,
ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.), które biorą z sukcesem udział w postępowaniach
przetargowych na dostawy nowych, nowoczesnych spalinowych zespołów trakcyjnych i
realizują dostawy takich pojazdów, a tym samym mają potencjał i zdolności wykonania
zamówienia przewyższające wymogi dotyczące przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż tryb udzielenia zamówienia wybrany przez
Zamawiającego prowadzi do sytuacji, iż wartość modernizacji posiadanego już przez
Zamawiającego pojazdu SA 106-001, która prowadzić ma do jego rozbudowy do pojazdu
dwuczłonowego (pkt 11.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu: 9 052 400,00 zł z 22% VAT, 7 420
000,00 zł netto), została ustalona na poziomie ofert wykonawcy PESA (oraz często znacznie
powyżej wartości ofert najkorzystniejszych) składanych w ostatnich latach na dostawy
kompletnie nowych pojazdów tożsamego typu (spalinowe zespoły trakcyjne, dwuczłonowe,
wyposażone w nowoczesne systemy sterowania i informacji oraz udogodnienia dla
podróżnych).
Modernizacja dotyczy pojazdu prototypowego, w którym do budowy wykorzystano
ostoję („ramę pojazdu") z wagonu osobowego. Przy przyjęciu dla użytkowania pojazdów
kolejowych 30-letniego okresu eksploatacji - pojazdy stosunkowo młode nie powinny
podlegać tak głębokiej i kosztownej modernizacji. W przypadku tego rodzaju pojazdów -
autobusów szynowych jednoczłonowych - właściwym dla powiększenia pojemności pociągu
jest dołączenie drugiego wagonu doczepnego o podobnym wzorze, stylistyce i
rozwiązaniach konstrukcyjnych - wybór taki został podjęty przez Urząd Marszałkowski
Sygn. akt KIO 82/11
Województwa Kujawsko-Pomorskiego w 2008 r., kiedy to województwo zakupiło pięć
wagonów doczepnych, obrysowo tożsamych oraz umożliwiających sterowanie wielokrotne z
autobusem szynowym 214M. Wartość owego zamówienia wyniosła 3 880 000,00 zł netto za
jeden taki wagon doczepny, czyli o 3 540 000,00 zł netto mniej niż wartość przedmiotowej
modernizacji. Ponadto od 2008 r. na rynku producentów spalinowych pojazdów szynowych
pojawiły się jeszcze dwa podmioty mające potencjał techniczny w realizacji takich zamówień,
w tym Odwołujący, co spowodowało obniżenie cen rynkowych na tego typu pojazdy poprzez
konkurencyjność postępowań, której wcześniej nie było.
Odwołujący wyjaśnia, iż celem wykonania zamówienia w postaci modernizacji
autobusu szynowego SA 106-001 o zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie jest
koniecznym posiadanie jakiejkolwiek specjalistycznej i wyjątkowej linii technologicznej, którą
posiada wyłącznie PESA. Co więcej, linia taka, przystosowana akurat do tego zadania nie
istnieje. Modernizacja wskazana przez Zamawiającego polega bowiem na wielu
czynnościach produkcyjnych, wykonywanych na szeregu stanowisk pracy i wielu
urządzeniach, których celem de facto jest produkcja drugiego członu pojazdu i następnie
zespolenie go z istniejącym autobusem SA106-001, celem uzyskania pojazdu
dwuczłonowego. Nie jest to modernizacja typowa, co oznacza, iż brak jest innych,
podobnych do powyższego zamówień na rynku polskim. Linia technologiczna natomiast jest
to uszeregowanie stanowisk roboczych, na których wykonuje się poszczególne czynności
(lub ich grupy) związane z wytworzeniem danego produktu, według kolejności wynikającej z
procesu technologicznego. Znaczenie w tym miejscu ma seryjność, czy inaczej
powtarzalność danych operacji przy wykonywaniu kolejnych egzemplarzy produktu. śaden
producent czy zakład naprawczy nie tworzy linii technologicznej do nietypowego
zamówienia, przeczy to bowiem samej idei takiej organizacji produkcji, jakież jest całkowicie
niezasadne ze względów ekonomicznych. Wskazuje to na to, że PESA nie posiada
wyspecjalizowanej linii technologicznej do obsługi przedmiotowego zamówienia.
Taka linia technologiczna nie jest wartością stanowiącą o możliwości bądź nie
realizacji zamówienia. Linia technologiczna wg definicji słownikowych jest bowiem niczym
innym jak jednym ze sposobów zorganizowania procesu produkcji, a tym samym nie stanowi
o możliwości bądź nie wykonania zamówienia, a jedynie o oszczędnościach wynikających z
takiej a nie innej organizacji produkcji, oszczędności w formie skrócenia czasu cyklu
produkcyjnego, zmniejszenia pracochłonności, czy poprawy jakości produktu itp. Powyższe
wskazuje na bezzasadność przytoczonych przez Zamawiającego przyczyn technicznych
wyboru takiej a nie innej formy udzielenia zamówienia.
Sygn. akt KIO 82/11
17 stycznia 2011 r. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 stycznia 2011 r., zgłosiła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym
terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp), Izba dopuściła Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy do udziału w tym postępowaniu po stronie Zamawiającego, uznając, iż
Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i Odwołujący uiścił wpis od
odwołania – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po sprawdzeniu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust.
2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych wniosków przez Strony, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący poparł w całości odwołanie,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, a Przystępujący poparł to stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
14 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu zaproszenie do
negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu
wynegocjowania „istotnych warunków postanowień umowy dotyczącej przeprowadzenia
modernizacji i przebudowy jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 i
instalacja w taborze należącym do Województwa Kujawsko-Pomorskiego systemu liczenia
pasażerów”.
15 grudnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki, którego przedmiotem jest przeprowadzenie modernizacji i przebudowy
jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001 i instalacja w taborze
należącym do Województwa Kujawsko-Pomorskiego systemu liczenia pasażerów.
17 grudnia 2010 r. Zamawiający przeprowadził z Przystępującym negocjacje w
sprawie zamówienia publicznego na przeprowadzenie modernizacji i przebudowy
jednoczłonowego spalinowego pojazdu szynowego SA 106-001. Z Protokołu z negocjacji
wynikają między innymi, iż strony ustaliły:
Sygn. akt KIO 82/11
• cenę realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 9.052.400 zł brutto /pkt. 3/;
• dokonanie płatności za wykonanie przedmiotu zamówienia w dwóch częściach w
wysokości odpowiadającej wartości zrealizowanego zakresu przedmiotu zamówienia: do
30 grudnia 2010 r. wykonawca zrealizuje przedmiot o wartości 8.683.400,00 zł brutto, a
do 30 maja 2011 r. wykonawca zrealizuje pozostałe elementy przedmiotu zamówienia o
wartości 369.000,00 zł brutto;
• pozostałe warunki realizacji zamówienia oraz zakres techniczny przedmiotu zamówienia -
opisane w odrębnym załączniku.
W załączniku do protokołu pn. Opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne)
zostały pogrupowane w tabeli w ramach następujących zasadniczych punktów:
1. Wymagania zgodności (między innymi określono, iż autobus szynowy musi być
zbudowany z wykorzystaniem podzespołów i elementów pojazdu SA 106 001 oraz z
użyciem nowych podzespołów i materiałów co najmniej takich jak: podzespoły
napędowe, kompletne układy jezdne, hamulcowe, układy klimatyzacji i ogrzewania,
układy sterowania, monitoringu, podzespoły związane z systemami bezpieczeństwa
ruchu kolejowego)
2. Wymagane świadectwa i dokumentacje
3. Charakterystyka ogólna autobusu szynowego (między innymi określono, iż konstrukcja
musi umożliwiać łączenie w zespoły, co najmniej dwóch pojazdów - trakcja wielokrotna)
4. Parametry trakcyjne
5. Ilość miejsc dla pasażerów
6. Wymania dotyczące nadwozia
7. Wyposażenie pomieszczenia dla pasażerów
8. Układ ogrzewania i wentylacji
9. Warunki jazdy w pomieszczeniu dla pasażerów
10. Inne wymagania dotyczące wyposażenia nadwozia (między innymi określono, iż w
strefach wejściowych musi być zainstalowany układ zliczania pasażerów z transmisją
danych)
11. Kabina maszynisty
12. Układ napędowy
13. Inne wymagania
14. Wymagania dotyczące utrzymania pojazdu
15. Warunki nadzoru i serwisowania
21 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z Ministerstwem Infrastruktury Aneks nr
1/2010 do Umowy nr TK-16/2010 z dnia 29 września 2010 r. w sprawie dotacji celowej na
zakup i modernizację kolejowych pojazdów szynowych służących do przewozów
Sygn. akt KIO 82/11
pasażerskich, wykonywanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych,
umożliwiający przeznaczenie dotacji celowej na dofinansowanie zadania polegającego na
modernizacji i przebudowie autobusu szynowego SA106-001 na autobus dwuczłonowy oraz
wprowadzający postanowienie, iż wykorzystanie tej dotacji następuje przez zapłatę za
zrealizowane zadanie lub część zadania, na które dotacja była udzielona.
22 grudnia 2010 r. Zamawiający zawarł z Przystępującym umowę o dzieło nr
AD.V.1152-UDZ/1258/2010, w której znalazły się między innymi postanowienia przytoczone
poniżej.
§ 1 ust. 1: „Przedmiotem umowy jest wykonanie modernizacji i przebudowy autobusu
szynowego serii SA 106-001 typu 214M będącego własnością Województwa Kujawskiego-
Pomorskiego w zakresie określonym w załączniku do niniejszej umowy, stanowiącym
integralną jej część”.
§ 1 ust. 2: „Przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy
zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi w oparciu o posiadaną wiedzę techniczną
i doświadczenie.
§ 1 ust. 3: „Przyjmujący zamówienie oświadcza, że do realizacji przedmiotu umowy
użyje własnych narzędzi i materiałów”.
§ 2 ust. 1: „Przyjmujący zamówienie przystąpi do wykonania przedmiotu umowy w
dniu przekazania mu autobusu szynowego serii SA 106-001 typu 214M przez Arriva RP Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (…)”.
§ 2 ust. 2: „Przyjmujący zamówienie, z zastrzeżeniem ust. 1 wykona przedmiot
umowy najpóźniej do dnia 30 maja 2011 roku”.
§ 2 ust. 3: „Przyjmujący zamówienie do 30 grudnia 2010 roku zobowiązuje się
wykonać część przedmiotu umowy szczegółowo określony w załączniku do niniejszej
umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 o wartości nie mniejszej niż 8.683.400,00 zł brutto.
§ 4 ust. 1: „Częściowy odbiór zakresu przedmiotu umowy, o którym mowa w § 2 ust. 3
nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy o wyżej wskazanym zakresie.
§ 4 ust. 3: „ Zamawiający dokona odbioru części przedmiotu umowy, o której mowa w
§ 2 ust. 3 w terminie do 30 grudnia 2010 roku od daty zgłoszenia jej zrealizowania przez
Przyjmującego zamówienie.(…)”
§ 6 ust. 1: „Strony ustalają, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty
Przyjmującemu zamówienie wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie: 9.052.400,00 zł brutto
(…)”.
§ 6 ust. 2: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie przelewem na
konto prowadzone przez … numerze (…) w dwóch częściach w terminie do 30 dni od
dostarczenia do siedziby Zamawiającego faktury i od następujących zdarzeń: 1)
Sygn. akt KIO 82/11
potwierdzone podpisanym przez obie strony umowy protokołem potwierdzającym częściowe
wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 4 o wartości nie mniejszej niż
8.683.400,00 zł brutto w kwocie 8.683.400,00 zł brutto, 2) potwierdzone podpisanym przez
obie strony umowy protokołem potwierdzającym wykonanie całości przedmiotu umowy, o
którym mowa w § 5 w kwocie 369.000,00 zł brutto.
Załącznik do umowy stanowi dokument pn. Szczegółowe wymagania techniczne
przebudowy i modernizacji spalinowego zespołu trakcyjnego serii SA106-001 na
dwuczłonowy spalinowy zespół trakcyjny, którego pierwsza tabela stanowiącej powtórzenie
załącznika do Protokołu z negocjacji z 17 grudnia 2010 r.
Natomiast w drugiej tabeli pn. Elementy do przebudowy i modernizacji spalinowego
zespołu trakcyjnego serii SA106-001 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o
następujących nazwach: Konstrukcja stalowa, Wózki, PowerPack, Wiązki kabli, Okna,
Kabina WC, Drzwi z napędami, Układy informacji wizualnej, Klimatyzacja przedziałów
pasażerskich, Klimatyzacja kabin maszynisty, Rampy dla inwalidy, Układ pneumatyczny i
tablice hamulcowe, Linie świetlne, Wyposażenie wewnętrzne, Układ sterowania, Kabiny
czołowe z szybami i pulpity maszynisty, SHP radio - z określeniem ilości tych kompletów.
Protokół komisyjnego częściowego odbioru zakresu przedmiotu umowy nr
AD.V.1152-UDZ/1258/2010 z dnia 22 grudnia 2010 roku spisany na terenie Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding w dniu 30 grudnia 2010 r. zawiera
między innymi następujące informacje:
„Zespół Zamawiającego (…) przy udziale Przyjmującego Zamówienie ustalił, że na
terenie PESA Bydgoszcz SA w miejscu składowania znajdują się następujące komplety
elementów przeznaczone do modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001”. /pkt 1/
W tabeli zawartej w pkt. 2 zawarto wykaz 17 kompletów elementów o nazwach i
ilościach jak z załącznika do umowy, dla każdej z pozycji dodatkowo wpisano uwagę
„A610M2U001 - bez wad i usterek” oraz wskazano cenę netto, oraz wskazano jako łączną
sumę kwoty 7.117.540,98 zł netto oraz 8.683.400,00 zł brutto.
„PESA Bydgoszcz SA przedłożyła Zamawiającemu dokumentację techniczną
pozwalającą na ocenę prawidłowości wykonania części przedmiotu umowy. Przedstawiono
dokumentację modernizacji i przebudowy autobusu SA 106-001 - grupy rysunkowe 01. 03.
07. 13” /pkt 5/
„PESA Bydgoszcz SA oświadcza, że znany jest jej stan techniczny autobusu SA106-
001, którego elementy będą wykorzystane w trakcie dalszego procesu modernizacji i
przebudowy. Pojazd ten musi zostać przekazany na teren PESA Bydgoszcz najpóźniej do
dnia 30 stycznia 2011 r.” /pkt 6/
Sygn. akt KIO 82/11
„Wszystkie w/w komplety do czasu zakończenia pełnej modernizacji i przebudowy
autobusu SA106-001 pozostaną na terenie PESA Bydgoszcz SA”. /pkt. 9/
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w treści odwołania,
zgłoszeniu przystąpienia a także w pismach złożonych na rozprawie oraz wyrażonych
ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 14 grudnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 7.459.016, 39 zł, co stanowi równowartość
1.942.958 euro.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący miał
interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu wykonawcy, gdyż jest
producentem szynobusów, zainteresowanym uzyskaniem zamówień dotyczących tego typu
pojazdów - zarówno w zakresie dostawy nowych jak i świadczenia usług modernizacyjnych.
Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki
Przystępującemu mogło spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu
nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby się realnie ubiegać.
Wszelkie zarzuty Odwołania wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów dotyczących trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 i 2 oraz art. 63 ust. 3
pzp) są oparte na nieznajomości ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, a ściśle na błędnym utożsamianiu jednego z rodzajów procedury (negocjacyjna
bez uprzedniego ogłoszenia) występującego w tych ogłoszeniach z jednym z trybów
postępowania występującym w ustawie Prawo zamówień publicznych (negocjacjami bez
Sygn. akt KIO 82/11
ogłoszenia). Zdaniem Izby, pomimo braku ich wycofania przez Odwołującego, nie zasługują
one rozpatrzenie wykraczające poza stwierdzenie, iż są w oczywisty sposób bezzasadne.
Jednocześnie pomimo przywołania w „przedstawieniu zarzutów” błędnych przepisów,
z treści odwołania, w szczególności z żądania unieważnienia decyzji zamawiającego o
udzieleniu przedmiotowego postępowania oraz z przytoczonych okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania - wynika również zakwestionowanie przez
Odwołującego spełnienia przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
pzp przy udzieleniu zamówienia Przystępującemu
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady
udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden
sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje
eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku
zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii
zamawiającego. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do
okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie pzp, kiedy udzielenie zamówienia w
innych trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci
przesłanek, które nie podlegają wykładni rozszerzającej.
Jedną z przesłanek dotyczących niemożności udzielenia zamówienia w innym trybie,
wskazaną w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a jest okoliczność, iż dostawy, usługi lub roboty
budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze. Przesłanka ta składa się z dwóch elementów które muszą
wystąpić łącznie: muszą istnieć szczególne przyczyny techniczne dotyczące przedmiotu
zamówienia, powodujące obiektywną możliwość udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu
wykonawcy. Z kompetencją do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego
skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki.
W niniejszej sprawie Zamawiający powołując się w ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a wskazał w uzasadnieniu faktycznym , iż
Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy jako jedyne posiadają linię
technologiczną umożliwiającą dokonanie modernizacji jednoczłonowego spalinowego
pojazdu szynowego SA 106-001 oraz jego przebudowy na pojazd dwuczłonowy.
Sygn. akt KIO 82/11
W ocenie Izby Odwołujący skutecznie podważył zasadność wskazania na posiadanie
„linii technologicznej” jako szczególnej przyczyny technicznej immanentnie związanej z
możliwością wykonania modernizacji pojazdu SA 106-001, którego właścicielem jest
Zamawiający. Po pierwsze, Izba uznaje za właściwe rozumienie pojęcia „linii
technologicznej” jako sposobu organizacji produkcji polegającego na uszeregowaniu
stanowisk roboczych, na których wykonuje się pewne powtarzalne czynności związane z
wytworzeniem danego produktu, według kolejności wynikającej z procesu technologicznego.
Po drugie, skoro egzemplarz szynobusu, który ma być poddany modernizacji, nie jest
pojazdem typowym, produkowanym seryjnie, lecz pojazdem prototypowym (co potwierdził na
rozprawie Zamawiający), do którego budowy wykorzystano ostoję (ramę) wagonu
osobowego, to tym bardziej trudno mówić o istnieniu konkretnej linii technologicznej
przeznaczonej do jego modernizacji. Po trzecie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż
nawet gdyby taka linia technologiczna istniała, to stanowiłaby jedynie istotne ułatwienie i
usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyłączającym w żaden sposób
możliwości wykonania modernizacji w sposób mniej przemysłowo zorganizowany.
Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali zupełnie nowe i
oryginalne rozumienie linii produkcyjnej jako „zespołu procesów technologicznych opartych
na danych z dokumentacji konstrukcyjnych umożliwiających wykonanie modernizacji w
zakresie oznaczonym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”. W ocenie Izby jest to nieskuteczna próba pogłębienia wątłego uzasadnienia
zawartego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przez usiłowanie stworzenia nowego
rozumienia pojęcia, które ma już swoje ustalone i powszechnie akceptowane znaczenie
(wskazane powyżej). Usiłowanie nadania nowego znaczenia „linii produkcyjnej” z ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia jest związane z nową argumentacją podniesioną zgodnie przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, wskazującą na okoliczność przysługiwania
Przystępującemu wyłącznych praw autorskich zarówno do dokumentacji konstrukcyjnej
szynobusu SA 106-001, jak i do systemu sterowania zamontowanemu we wszystkich innych
posiadanych przez Zamawiającego szynobusach i wagonach doczepnych. Argumentacja
taka wydaje się zmierzać w istocie do wykazania przesłanki z przepisu art. 67 ust. 1 lit. b pzp
- możliwości świadczenia usługi wyłącznie przez Przystępującego z przyczyn związanych z
ochroną przysługujących mu praw autorskich do dokumentacji konstrukcyjnej. Ponieważ
przesłanka ta nie była jednak wskazana w decyzji o udzieleniu zamówienia, którą zaskarżył
Odwołujący, rozpatrywanie jej zasadności nie podlegałoby kognicji Izby związanej zakresem
zarzutów podniesionych w Odwołaniu. Zamawiający argumentował jednak, iż stanowi to
uzupełnienie uzasadnienia z przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp „gdyż Przystępujący dysponując
Sygn. akt KIO 82/11
prawami wyłącznymi do tej dokumentacji technicznej jako jedyny jest w stanie wytworzyć
linię technologiczną do wykonania przedmiotu zamówienia”.
Taka argumentacja w ocenie Izby oznacza, iż de facto przesłanką udzielenia
zamówienia Przystępującemu była jedynie okoliczność, iż jest on producentem szynobusu
SA 106-001 typu 214M, a także producentem pozostałych jednostek taboru kolejowego
województwa kujawsko-pomorskiego typu szynobus. Tymczasem wyprodukowanie w
przeszłości przez określonego wykonawcę danego pojazdu nie powoduje wcale obiektywnej
technicznej konieczności udzielenia zamówienia na jego modernizację temu samemu
podmiotowi. Nie przesądza bowiem o tym, czy inne podmioty funkcjonujące zajmujące się
produkcją lub remontami tego typu pojazdów, nie podejmą się wykonania modernizacji
pojazdu innego producenta. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie podważali jedynie
zdolność Odwołującego do wykonania usługi objętej udzielonym zamówieniem, co jest
dalece niewystarczające, gdyż okolicznością powszechnie znaną jest istnienie innych
podmiotów zajmujących się produkcją i naprawą taboru kolejowego, w szczególności
wykonawcy wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający nie wykazał zatem, iż zaszła przesłanka udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wskazana w przepisie art. 67 ust. 1 lit. a pzp, na którą powołał się udzielając
zamówienia Przystępującemu, to znaczy, że wykonawca ten jest jedynym, który może
świadczyć usługę modernizacji i przebudowy autobusu szynowego serii SA 106-001 typu
214M z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dysponowanie przez
Przystępującego dogodniejszymi warunkami organizacyjnymi do wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia, z racji wyłącznych praw do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu,
który ma być modernizowany, nie stanowi nieprzezwyciężalnej trudności uniemożliwiającej
wykonanie zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp.
W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest
uprawniona na podstawie przepisu art. 190 ust. 8 ustawy pzp do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary
finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jedną z przesłanek podlegania przez
umowę unieważnieniu wskazaną w przepisie art. 146 ust. 1 pzp jest zastosowanie przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki. Wobec uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 lit. a pzp, Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 3
Sygn. akt KIO 82/11
pkt 2 lit. a pzp unieważniła umowę zawartą 22 grudnia 2010 r. pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia,
zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje tego unieważnienia. Izba uznała, iż
powodem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy było dążenie do
wydatkowania środków z przyznanej dotacji celowej przed końcem 2010 r. Zamawiający nie
tylko nie brał w ogóle pod uwagę możliwości udzielenia zamówienia w innym,
konkurencyjnym trybie, ale nawet nie skorzystał z instytucji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, co mogłoby go ochronić przed unieważnieniem umowy, jednak wymagałoby
odczekania z zawarciem umowy 10 dni od dnia opublikowania takiego ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Izba nie stwierdziła, iż utrzymaniem zawartej
umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym - modernizacja miała służyć
unowocześnieniu pojazdu, który jest aktualnie w eksploatacji. W ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na dzień
orzekania na podstawie umowy przez Zamawiającego i Przystępującego. Na podstawie
okazanego przez Zamawiającego na rozprawie w odpowiedzi na pytanie o stan realizacji
umowy protokołu, Izba stwierdziła, iż pomimo wskazania, iż umowa pod względem
kwotowym została w większości wykonana, nie ma to pokrycia w rzeczywistym
zaawansowaniu modernizacji i przebudowy szynobusu. Z protokołu tego wynika bowiem, iż
Zamawiający stał się właścicielem sztucznie wycenionych na kwotę wyczerpującą niemal
całą wartość umowy 17 typów elementów, które mają dopiero zostać użyte przez
Przystępującego do wykonania modernizacji i przebudowy szynobusu będącego nadal w
eksploatacji.
Biorąc pod uwagę przepis art. 146 ust. 3 pzp, zgodnie z którym unieważnienie
umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, strony powinny powstrzymać się od
wszelkich dalszych czynności wynikających z realizacji umowy do momentu upływu terminu
do wniesienia skargi na podstawie art. 198a ust. 1 ustawy pzp lub do dnia wydania przez sąd
okręgowy wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenie Izby, a z chwilą upływu terminu na
wniesienie skargi lub oddalenia przez sąd skargi - zwrócić świadczenia, które otrzymały od
drugiej strony umowy przed wydaniem niniejszego orzeczenia Izby.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo Zamówień publicznych przez udzielenie
zamówienia z wolnej ręki Przystępującemu miało wpływ na wynik postępowania, i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. a pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 82/11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości
zgodnej z przedłożonym na rozprawie do akt sprawy rachunkiem (fakturą VAT) – zgodnie z
przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia
Przewodniczący:
………………………………