KIO 86/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 86/11
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fortum Power and Heat
Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław,
przy udziale wykonawców: General Electric International, Inc, Two Corporate Drive
Shelton, CT 06484-0861, USA oraz Ansaldo Energia S.p.A. Via Lorenzi, 8 16152-Genua,
Włochy zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o.,
ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp.
z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413
Wrocław na rzecz Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę pn.: „Turbina Gazowa dla CCGT CHP Wrocław". Ogłoszone
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22 września 2010 r.
pod nr 2010/S 184-281535. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wyznaczony pierwotnie na dzień 18 października 2010 r. został przedłużony
do dnia 29 października 2010 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej poz. 2010 / S 198 -
301358 z dnia 12 października 2010 r.). Zmiany ogłoszenia w zakresie sekcji III.2.1
dokonano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: poz. 2010 / S 204 - 310193 z dnia
20 października 2010 r.
W postępowaniu wpłynęło 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów w terminie do dnia 24 listopada 2010 r., który następnie przedłużył do dnia
13 grudnia 2010 r. Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania 4 wykonawców:
Siemens Sp. z o. o., Ansaldo Energia S.p.A., Alstom (Switzerland) Ltd., GE International Inc.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. O powyższym zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 5 stycznia 2011 r.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności oceny wniosków
przez zamawiającego, w szczególności wobec:
- zaniechania wykluczenia wykonawcy General Electric International Inc. (zwany dalej GEII)
z postępowania oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności kwalifikacji tego
wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A. (zwany dalej Ansaldo)
z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy Ansaldo do uzupełnienia
brakujących oświadczeń i dokumentów oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności
kwalifikacji tego wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- czynności utrudniania odwołującemu dostępu do protokołu postępowania wraz
z załącznikami.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1, 2a i 3, art. 56 ust. 2 w zw. z art. 50,
art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez
błędne przyjęcie, iż wnioski wykonawców: GE i Ansaldo odpowiadają wymogom ogłoszenia
i ustawy Pzp oraz zaniechanie wykluczenia tych wykonawców, a ponadto przez błędne
przyjęcie, iż przepisy prawa zezwalają zamawiającemu na całkowitą odmowę wydania
wykonawcom kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. W związku z powyższym,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności kwalifikacji do
dalszego etapu postępowania wykonawcy GE i wykonawcy Ansaldo oraz powtórzenia
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji
wykluczenie z postępowania wykonawców GE i Ansaldo.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
1. Zgodnie z rozdziałem III.2.1 ogłoszenia, wykonawca zagraniczny mógł, w sytuacji braku
odpowiednich dokumentów w kraju pochodzenia, zastąpić je oświadczeniem złożonym przed
notariuszem lub innym odpowiednim organem kraju pochodzenia. GE złożył takie
oświadczenie na str. 25 i dalszych wniosku, jednakże nie potwierdza ono niekaralności
członków zarządu spółki , stosownie do art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, gdyż nie obejmuje
przestępstw „przeciwko środowisku".
2. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyć sprawozdanie finansowe
lub jego część wraz z opinią biegłego rewidenta w sposób umożliwiający weryfikację
przychodów osiąganych w ostatnich trzech latach. GE nie złożył takich dokumentów. We
wniosku złożono obraz bilansu i rachunku zysków i strat GE, lecz są to zestawienia danych
finansowych GE wyodrębnione ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego spółki
matki GE, a więc dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Każda spółka sporządza własne
sprawozdanie finansowe, którego fragmenty wraz z opinią biegłego rewidenta powinny
zostać złożone w postępowaniu. Ponadto, zestawienia danych są niepodpisane, więc nie są
to kopie oryginalnych dokumentów.
3. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku
zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyć informację z banku umożliwiającą
weryfikację zdolności kredytowej lub posiadanych środków. GEII złożył we wniosku dwie
opinie, które odnoszą się do grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r.
GEII złożył opinię bankową z datą 23.11.2010 r. W kolejnym uzupełnieniu w dniu 12.12.2010
r., GEII złożył własne wyjaśnienia oraz kopię korespondencji mailowej z bankiem, które nie
spełniają wymogów zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt. 9
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Mając na uwadze zasadę pisemności postępowania oraz dyspozycję § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia należy uznać, iż korespondencja mailowa nie może być brana pod uwagę.
Ponadto, opinia banku nie zawiera w wersji angielskiej wskazania rodzaju waluty.
4. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
doświadczenia należało przedłożyć wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania oraz dokument potwierdzający, że dostawy zostały
wykonane należycie. Jak wynika z wykazu we wniosku GEII, ze względu na okres wykonania
dostaw, jedynie dostawy dla EON Varmenkraft i ENDESA mogą być brane pod uwagę.
Z wykazu wynika, iż zamówienia te wykonywane były przez GEII w konsorcjach z innymi
spółkami. Tymczasem obie referencje nie powołują się na fakt wykonywania prac w ramach
konsorcjum, nie są wystawione dla GEII, lecz dla innych podmiotów z grupy General Electric.
5. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej należało przedłożyć zaświadczenia niezależnego podmiotu,
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi,
lub równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym
państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości.
GEII złożyło certyfikaty jakości, które nie odnoszą się do GEII lecz do innego podmiotu
z grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r. GEII złożyło oświadczenie,
iż na podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystać z jego dokumentów. Kolejne
uzupełnienie z 12 grudnia 2010 r. zawiera oświadczenie GEII, iż certyfikaty zostały
wystawione na rzecz „działu” General Electric Co. Oznacza to, że GEII nie przedstawił
własnych dokumentów jakości.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Odwołujący podniósł, iż wniosek Ansaldo zawiera braki w zakresie wymogów określonych
w rozdziale III.2.1ogłoszenia w zakresie:
- dokumentu potwierdzającego niezaleganie z płatnościami podatków - dokument załączony
na str. 211 wniosku nie może być uznany za wystarczający w tym zakresie,
- zaświadczeń z rejestru karnego w stosunku do dwóch członków zarządu spółki - p. N.
i L.,
- dokumentu potwierdzającego, iż spółka Ansaldo nie jest w likwidacji,
- oświadczeń w zakresie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia,
zgodnie z art. 24 i 22 Pzp, gdyż złożone oświadczenia (str. 50 i 219 wniosku) zawierają
zastrzeżenia i modyfikacje w stosunku do wymogów Pzp.
III. Zarzuty dotyczące utrudniania dostępu do dokumentacji postępowania:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 11 stycznia 2011 r. zamawiający odmówił zgody na
wykonanie kopii dokumentacji postępowania, powołując się na § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co znacząco utrudnia obronę swojego stanowiska przed KIO. Odwołujący nie
kwestionował prawa zamawiającego do odmowy wyrażenia zgody na wykonanie kopii
dokumentacji postępowania przez wykonawcę, jednak z rozumowania a contrario treści § 5
ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w trakcie wglądu do protokołu lub załączników
wykonawca ma prawo do pozyskania kopii interesujących go dokumentów. Z drugiego
zdania § 5 ust. 5 wynika, że jeżeli zamawiający nie wyraził zgody na wykonanie kopii przez
wykonawcę, to ponosi koszty tego udostępnienia.
Przystępujący: Ansaldo Energia S.p.A zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów wobec złożonego wniosku. Podniósł brak legitymacji odwołującego do wniesienia
odwołania. W ocenie przystępującego, w danym stanie faktycznym przesłanki określone
w art. 179 ust. 1 Pzp nie zostały spełnione. Czynność oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie oznacza, iż odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej - uwzględnienie odwołania nie oznacza, iż odwołujący uzyska zamówienie.
Nawet gdyby uznać, że złożone dokumenty zawierają braki - czemu przystępujący przeczy –
to odwołujący mógłby mimo to uzyskać zamówienie.
Przystępujący wyjaśnił, iż jest spółką prawa włoskiego. W stosunku do niego mają
zastosowanie postanowienia III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnoszące się do wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający dopuścił możliwość składania wniosków w języku
polskim, jak i w angielskim (pkt IV.3.5) - przystępujący złożył wniosek w języku angielskim.
Problemy mogące pojawić się w związku z tłumaczeniem stosownych dokumentów
i interpretowaniem sformułowań w nich zawartych, nie mogą wpływać na niekorzyść
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu braku dokumentu potwierdzającego niezaleganie
z płatnościami podatków przystępujący wskazał, iż dołączył do wniosku dokument
wystawiony przez właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego w Genui (str. 211), który
zaświadczył, że przystępujący nie jest i nie był zaangażowany w spory dotyczące
nieuiszczonych należności skarbowych, co oznacza, że nie zalega z płatnościami podatków
oraz że nie toczą się w stosunku do niego żadne postępowania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu braku zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących
p. Claudio N. i Carlo Luzzatto wyjaśnił, iż zgodnie z rejestrem przedsiębiorstwa -„Register of
Companies" (str. 53-94 wniosku), osoby te nie są urzędującymi członkami zarządu. Organ
zarządzający liczy sześciu członków, w stosunku do których rejestr posługuje się jednolitą
terminologią, tj. określając ich jako Dyrektorów - ang. „Directors". Stosownie do postanowień
rejestru, p. Claudio N. powierzono funkcję Menadżera Generalnego - ang. „General
Menager", któremu uprawnienia przyznał zarząd, natomiast, p. Carlo Luzzatto powierzono
funkcję Prokurenta/Pełnomocnika - ang. „Attorney". Nie ma zatem obowiązku przedstawienia
dla tych osób zaświadczeń o niekaralności.
Odnośnie zarzutu braku dokumentu potwierdzającego, że przystępujący nie jest
w stanie likwidacji, wyjaśnił, iż warunek został należycie spełniony przez przedłożenie odpisu
z rejestru przedsiębiorstwa - „Register of Companies", który stwierdza, iż w okresie ostatnich
pięciu lat w stosunku do przystępującego nie toczyły się żadne postępowania upadłościowe,
układowe, postępowania w zakresie przymusowego rozwiązania spółki oraz ustanowienia
zarządu komisarycznego.
Odnośnie zarzutu braku oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i braku podstaw
do wykluczenia (art. 22 i 24 Pzp) przystępujący podniósł, iż odwołujący nie poparł zarzutu
żadnymi argumentami.
General Electric International Inc. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego oraz złożył pismo procesowe.
Odnosząc się do zarzutu wadliwości informacji bankowej wyjaśnił, iż zadośćuczynił
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów składając informację z banku z dnia 23 listopada 2010 r.
oraz dodatkowo załączył informację z banku potwierdzającą aktualność danych zawartych w ww.
informacji na dzień 29 października 2010 r. Wskazał, że złożone pisma zawierają informacje
udzielane przez bank amerykański dla amerykańskiej spółki. Oczywistym jest więc, że podane
w nich kwoty są wyrażone w dolarach amerykańskich.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego certyfikatów GEII wskazał, że złożył stosowne
wyjaśnienia w oświadczeniu z 22 listopada 2010 r. i w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 r.
Odnosząc się do zarzutu braku wskazania „przestępstw przeciwko środowisku"
w oświadczeniu o niekaralności wskazał, że oświadczenie takie są zawarte w oświadczeniu
z dnia 5 października 2010 r.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sprawozdań finansowych, wskazał, że ocena
złożonych dokumentów z perspektywy polskich przepisów o rachunkowości nie jest właściwa.
Dokumenty wystawione pod obcym prawem dla spółki amerykańskiej powinny być oceniane
w świetle prawa właściwego i zdaniem przystępującego wymogi te spełniają.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego referencji GEII wskazał, że z referencji
wystawionych przez ENDESA nie wynika, iż nie dotyczą one GEII. Ponadto, nie ma prawnego
wymogu, aby referencje wskazywały na fakt wykonywania umowy w ramach konsorcjum. Treść
złożonych referencji jednoznacznie potwierdza tożsamość opisanych projektów z projektami
wskazanymi w wykazie dostaw.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi
na brak wykazania przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jaką
odwołujący poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wobec
bezzasadności zarzutów. Odnosząc się do zarzutów zamawiający stwierdził, co następuje:
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GEII:
Ad.1. Oświadczenie o niekaralności członków zarządu GEII obejmuje swoim zakresem
wszelkie przestępstwa, w tym również przestępstwa przeciwko środowisku, a fakt nie
wymienienia ich w oświadczeniu nie oznacza, że oświadczenie takich przestępstw nie
dotyczy, mimo, iż z literalnego brzmienia oświadczenia powyższe nie wynika. Biorąc pod
uwagę jednak cel złożenia oświadczenia przedmiotowe oświadczenie jest zgodne
z wymogiem art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp.
Ad.2. GEII przedłożył we wniosku wykaz stanu finansów tego podmiotu, a jedynie raport
niezależnego biegłego dotyczy skonsolidowanych sprawozdań finansowych spółek z grupy
GE. Ponadto, GEII na str. 28 wniosku w pkt (i) złożył oświadczenie, że spółka nie jest
zobowiązana do składania sprawozdań finansowych badanych przez biegłego rewidenta.
Wobec powyższego „Wykaz stanu i finansów" i „Wykaz operacji finansowych" dotyczą GE
International, Inc., a nie podmiotu trzeciego. Fakt braku podpisu na wykazach nie znaczy,
że złożony dokument nie stanowi kopii oryginalnych bilansów czy rachunków zysku i strat.
Ad. 3. Zamawiający przyznał, że informacja banku z dnia 23 listopada 2010 r. została
wydana po dniu składania wniosków, jednak w złożonym w dniu 12 grudnia 2010 r.
uzupełnieniu pracownik banku potwierdził w mailowej korespondencji, że informacja ta jest
ważna na dzień składania wniosków.
Ad. 4. GEII złożył dokumenty referencyjne EON Varmenkraft Sverige AB oraz Endesa
Generacion S.A., które nie zostały faktycznie wydane dla GEII. Mają one potwierdzać
jedynie, że dostawa została należycie wykonana. Okoliczność wykonania danej dostawy
w ramach konsorcjum z innymi podmiotami została wskazana natomiast w wykazie dostaw,
co jest wystarczające by uznać, że wymóg posiadania doświadczenia został spełniony.
Ad. 5. W dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył oświadczenie, że jest firmą upoważnioną do
używania i wprowadzania norm jakościowych zatwierdzonych dla General Electric Power
Generation. Następnie w dniu 12 grudnia 2010 r. złożył oświadczenie, z którego wynika,
że realizacja wszelkich kontraktów przez GEII odbywa się w oparciu o certyfikaty jakości
wydane dla General Electric Power Generation, będącego zakładem realizującym m. in.
działania takie jak: produkcja sprzętu, dostawa na plac budowy, montaż i inne, i podczas
realizacji kontraktów GEII używa wyłącznie podmiotów GE posiadających wymagane
certyfikaty. Zamawiający uznał, że przedłożone uzupełnienia stanowią „inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości"
i tym samym warunek uznał za spełniony.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A.
Ad. 1. Z treści złożonego we wniosku dokumentu wynika jednoznacznie, że w stosunku do
Ansaldo brak jest jakichkolwiek sporów z tytułu nieopłacania podatków. Tym samym Ansaldo
nie zalega z uiszczaniem podatków. Dokument został wystawiony przez właściwy organ
podatkowy. Ponadto, Ansaldo złożył oświadczenie, że nie naruszył żadnych zobowiązań
z tytułu płacenia podatków.
Ad. 2 P. Claudio N. oraz Carlo L. nie są członkami zarządu, co wynika z treści
przedłożonego odpisu z rejestru handlowego spółki. Claudio N. jest upoważnionym przez
członków zarządu dyrektorem generalnym, a Carlo L. - pełnomocnikiem.
Ad.3. Zamawiający wskazał, że we wniosku zostało złożone oświadczenie, z którego wynika,
że wobec Ansaldo nie wszczęto żadnego postępowania upadłościowego oraz likwidacji.
Ad. 4. Oświadczenie zawarte na s. 50 wniosku jest zgodne z prawem i wymogiem zawartym
w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto, dokument zawarty na s. 219 - 220 wniosku obejmuje
m. in. oświadczenia o braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych oraz
podatków, a także oświadczenia, których zamawiający nie wymagał. Dokumenty te nie
zawierają przeciwstawnych treści i modyfikacji w stosunku do wymogów ustawy Pzp.
Ad. III. Zamawiający wyjaśnił, iż skorzystał z przysługującego mu prawa - uznał,
że wnioskowana przez odwołującego dokumentacja jest zbyt obszerna. Zamawiający
skorzystał z przysługującego mu (§ 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie protokołu) prawa do
odmowy wyrażenia zgody na wykonywanie samodzielnie przez wykonawcę kopii
dokumentacji lecz udostępnił wykonawcy dokumenty do wglądu w siedzibie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone w toku rozprawy przez strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego
i przystępującego Ansaldo. Odwołujący ubiega się o dane zamówienie, a zatem posiada
interes w jego uzyskaniu. Odwołujący wykazał także, że może ponieść szkodę w wyniku
nieuzyskania zamówienia np. gdy wykonawca podlegający wykluczeniu (tj. w przypadku
potwierdzenia się zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu) nie zostanie wykluczony
z postępowania, złoży ofertę i oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W takiej
sytuacji odwołujący poniesie szkodę, która wystąpi w adekwatnym związku z działaniami
zamawiającego (zaniechaniem wykluczenia wykonawcy lub wykonawców niespełniających
warunków udziału w postępowaniu) stanowiącymi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
wskazanych w odwołaniu. Należy zauważyć, iż orzeczenia KIO, na które powoływał się
zamawiający i przystępujący Ansaldo, dotyczące oceny spełniania przesłanek określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp zapadły w odmiennych stanach faktycznych. Nie ulega wątpliwości
także, że przesłanki te każdorazowo powinny być badane w konkretnym stanie faktycznym
w danym postępowaniu.
Uczestnikami postępowania odwoławczego są wykonawcy: GEII oraz Ansaldo, którzy
zgłosili przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego w ustawowym terminie,
wykazując swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego –
popierając zamawiającego, który zakwalifikował obu przystępujących do dalszego etapu
postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
Ad.1. Izba uznała za zasadny zarzut, iż w oświadczeniu złożonym we wniosku (str. 25
i nast.) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu brak jest potwierdzenia okoliczności
dotyczących niekaralności członków zarządu spółki za przestępstwa przeciwko środowisku,
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. W treści ww. oświadczenia (pkt c) wymienione zostały
szczegółowo wszystkie rodzaje przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp za
wyjątkiem przestępstw przeciwko środowisku. Brak jest wobec tego potwierdzenia
niekaralności w powyższym zakresie. Złożone przez wykonawcę ogólne oświadczenie w pkt
(h) dotyczące braku podstaw do wykluczenia wykonawcy nie może być uznane za
potwierdzające niekaralność w pełnym zakresie, wbrew szczegółowemu oświadczeniu co do
niekaralności. Powyższy dokument nie podlega zarazem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp pomimo, iż wykonawca nie był wzywany do jego uzupełnienia, z uwagi na fakt,
że wykonawca podlega wykluczeniu z innych powodów.
Ad.2. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący nie wykazania przez GEII spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wobec braku złożenia sprawozdania
finansowego lub jego części wraz z opinią biegłego rewidenta w sposób umożliwiający
weryfikację przychodów osiąganych w ostatnich 3 latach. W złożonym wniosku znajduje się
obraz bilansu i rachunku zysków i strat dotyczący GEII, który stanowi, jak wynika
z załączonego do wniosku raportu KPMG LLP z dnia 20 lutego 2008r., 6 lutego 2009r. i 19
lutego 2010r. niezależnego publicznego biura rachunkowego, zestawienia danych
finansowych GEII i zostały one poddane procedurom audytowym przeprowadzonym
w ramach skonsolidowanych sprawozdań finansowych firmy General Electric oraz spółek
zależnych. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż spółka GEII jest zobowiązana, zgodnie
z prawem właściwym, do sporządzania własnego sprawozdania finansowego oraz
podawania go badaniu biegłego rewidenta. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia
5 października 2010 r. złożonym przed notariuszem (str. 25–28 wniosku) wykonawca
oświadczył w pkt (i), że spółka nie jest zobowiązana do składania sprawozdań finansowych,
badanych przez biegłego rewidenta, władzom skarbowym USA ani też składania raportu
o sytuacji finansowej jakimkolwiek organom rządowym. Powyższe okoliczności potwierdza
także treść „Memorandum” firmy „SALANS” z dnia 24 stycznia 2011 r.
3. Zarzut dotyczący przedłożonej przez wykonawcę informacji z banku umożliwiającej
weryfikację warunku dotyczącego zdolności kredytowej lub posiadanych środków Izba
uznała za uzasadniony. Badana informacja złożona została w wyniku uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 26 listopada 2010 r. Informacja została wydana
przez Citibank w dniu 23 listopada 2010 r. W jej treści nie określono terminu jej aktualności,
który mógłby wskazywać, iż jest ona aktualna nie później niż w dniu, w którym upływał termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z wymogiem
art. 26 ust. 3 Pzp. Użyte w treści opinii sformułowanie „obecnie” wskazuje natomiast
na aktualność opinii na dzień jej wystawienia. Identyczne określenie zostało użyte
w informacji wystawionej przez ten bank w dniu 5 października 2010r. Przesłany
zamawiającemu przez GEII w dniu 12 grudnia 2010 r. wydruk z korespondencji
elektronicznej z przedstawicielem banku nie może być jednocześnie uznany za dokument
spełniający wymogi § 1 ust. 1 pkt. 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817).
Mając na uwadze zasadę pisemności postępowania oraz dyspozycję § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia należy uznać, iż korespondencja mailowa nie może być brana pod uwagę,
jako dokument, za pomocą którego może być wykazywana zdolność finansowa wykonawcy.
Należy przyznać też słuszność twierdzeniom odwołującego, iż informacja z banku
z dnia 23 listopada 2010 r. w wersji angielskiej nie zawiera wskazania waluty, w której
oznaczono zdolność kredytową wykonawcy. Fakt ten nie był kwestionowany przez
przystępującego, który podnosił jedynie, iż za oczywiste należy uznać, że bank amerykański
wskazał kwotę w USD, ponieważ informacja dotyczy firmy mającej siedzibę w USA.
W ocenie Izby powyższy wywód nie może być uznany za prawidłowy.
4. Izba uznała, że zasługuje na uwzględnienie zarzut, iż złożone przez GEII referencje
w odniesieniu do wymogu zawartego w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie potwierdzają faktu,
iż wykonawca brał udział w realizacji zamówień wskazanych w wykazie dostaw. Jak wynika
z wykazu załączonego przez GEII, dostawy dla EON Varmenkraft oraz ENDESA, które mogą
być brane pod uwagę dla oceny spełnienia warunku z uwagi na termin, były wykonywane
przez GEII w ramach konsorcjum. Złożone dokumenty referencyjne nie odpowiadają treści
wykazu w tym zakresie, ponieważ w treści referencji wystawionych przez ENDESA podano
jako członków konsorcjum: GE oraz Duro Felguera SA., natomiast w treści referencji
wystawionych przez EON Varmenkraft wskazano wyłącznie jako dostawcę – GE Company.
Co do zasady zgodzić się należy z twierdzeniem, iż referencje nie muszą zawierać w swojej
treści potwierdzenia spełnienia wszystkich elementów warunku doświadczenia, którego
wymaga zamawiający, jednak dokumenty te muszą podlegać wyjaśnieniu, jeśli ich treść jest
niezgodna lub sprzeczna z treścią wykazu (oświadczenia wykonawcy). W badanym zakresie,
treść referencji jest niespójna z treścią wykazu, a zatem dokumenty te powinny podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W danym stanie faktycznym zamawiający nie ma
jednak obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, gdyż wykonawca podlega
wykluczeniu z innych powodów.
5. Za zasadny Izba uznała zarzut, iż wykonawca GEII nie złożył dokumentów, zgodnie z pkt
III.2.3 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku w zakresie zdolności
technicznej, tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu, zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, lub równoważnego zaświadczenia
wystawionego przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub innych dokumentów potwierdzających
stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości. GEII złożył
certyfikaty jakości, które zostały wydane dla GE Energy Power Generation oraz GE Power
Generation. Na wezwanie zamawiającego, w dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył
oświadczenie, iż firma jest upoważniona do używania i wprowadzania norm jakościowych
zatwierdzonych dla General Elektric Power Generation (oświadczenie z dnia 22 listopada
2010 r.) i na podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystać z jego dokumentów.
Jak wynika z kolejnego wyjaśnienia z dnia 12 grudnia 2010 r., GEII korzysta podczas
realizacji kontraktu z uprawnionych do danego działania podmiotów GE. Zasoby GE
używane w tym procesie są w pełni wspierane odpowiednimi certyfikatami jakości.
Z oświadczenia wynika, iż certyfikaty złożone przez GE, zostały wystawione na rzecz działu
General Electric Company, a nie na rzecz wykonawcy. W świetle powyższych oświadczeń
Izba uznała, że wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny, iż złożone w postępowaniu
certyfikaty wystawione na inny podmiot (dział w strukturze organizacyjnej GE Company)
należy traktować tak jakby były wystawione na rzecz wykonawcy GEII. Jak wynika
z obowiązujących przepisów ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 4), to na wykonawcy ubiegającym
się o zamówienie ciąży obowiązek wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Izba uznała, że dokument załączony na str. 211 wniosku złożonego przez Ansaldo
należy uznać za wystarczający dla potwierdzenia niezalegania z płatnościami podatków.
Wykonawca złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu, zgodnie z zapisami rejestru podatkowego
z dnia 5 sierpnia 2010 r.”, w którym stwierdzono brak sporów zarówno toczących się, jak
i rozstrzygniętych, w stosunku do których zaległości nie zostały opłacone. Zaświadczenie
obejmuje podatek VAT, bezpośredni i pośredni podatek od działalności, jak również
pozostałe podatki pośrednie. Dokument został wystawiony przez uprawniony w tym zakresie
organ funkcjonujący w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę.
Zarzut dotyczący braku złożenia zaświadczenia z rejestru karnego w stosunku do
p. Claudio N. (odwołujący nie podtrzymał w toku rozprawy zarzutu w stosunku do osoby p.
Carlo L.) Izba uznała za niezasadny. Pan N. został wymieniony w aktualnym rejestrze spółki
złożonym przez wykonawcę jako Dyrektor Generalny (general manager). Zgodnie z treścią
wpisu w rejestrze zarząd spółki składa się z sześciu członków zarządu, określonych w nim
jako „dyrektorzy”, którym zgodnie z art. 22 rejestru przypisano uprawnienia ustawowe. Z
treści ww. dokumentu wynika jednoznacznie, iż uprawnienia
p. N. zostały przyznane mu przez zarząd. Osoba ta nie posiada natomiast tzw. „Uprawnień
ustawowych” tak jak członkowie zarządu. Powyższe wskazuje, że osoba ta działa na
podstawie upoważnienia zarządu, nie będąc przy tym członkiem statutowego organu spółki.
Wobec powyższego stosownie do art. 24 ust. 4 - 8 Pzp wykonawca nie ma obowiązku
przedłożenia zaświadczenia o niekaralności tej osoby.
W ocenie Izby nie ma podstaw by uznać za zasadny zarzut dotyczący braku złożenia
dokumentu potwierdzającego, iż spółka Ansaldo nie jest w likwidacji. W treści złożonego
przez wykonawcę zaświadczenia o wpisie w rejestrze spółek stwierdzono, że „w trakcie
ostatnich 5 lat wobec przedsiębiorstwa nie wszczęto żadnego postępowania
upadłościowego, przymusowego rozwiązania, postępowania ugodowego przed ogłoszeniem
spółki jako niewypłacalnej lub objętej zajęciem sądowym.” Ponadto, wykonawca złożył
zaświadczenie z dnia 10 października 2010 r. Sądu w Genui - Wydział ds. upadłości,
stwierdzające, że „zarówno obecnie oraz w trakcie ostatnich 5 lat wobec spółki [...] nie
wszczęto żadnego postępowania upadłościowego, ugody sądowej z wierzycielami lub
przymusowego rozwiązania, na podstawie R.D. 16-3-1042 Nr 267 oraz dalszych zmian do
ustawy nr 80 z 14 maja 2005 r., LD Nr 5 z 9 stycznia 2006 r. I LD Nr 169 z 12 września
2007r.” Izba uznała, że powyższe dokumenty zostały złożone prawidłowo, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności, które potwierdzałyby twierdzenia przeciwne.
Zarzut dotyczący braku złożenia oświadczeń w zakresie spełnienia warunków udziału
i braku podstaw do wykluczenia, stosownie do art. 24 i 22 Pzp nie potwierdził się.
Izba stwierdziła, iż złożone na str. 50 i 219 wniosku oświadczenia nie zawierają w swej treści
zastrzeżeń i modyfikacji w stosunku do wymogów Pzp. Należy zauważyć, iż język użyty
w tych oświadczeniach (w tłumaczeniu oryginalnego dokumentu) różni się co prawda od
języka, którego użył polski ustawodawca w treści przepisów art. 22 i 24 Pzp, jednak
powyższe nie uzasadnia twierdzenia, iż treść złożonych oświadczeń przeczy lub nie
odpowiada wymogom tych przepisów. W ocenie Izby, oceniając treść oświadczeń
składanych w toku postępowania przez wykonawcę, mającego siedzibę poza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej, należy brać pod uwagę specyfikę i odmienność obcego języka,
a wobec tego treść oświadczeń należy interpretować w szczególności uwzględniając
wykładnię celowościową złożonych oświadczeń. Biorąc pod uwagę wykładnię literalną jak
i posiłkowo wykładnię celowościową Izba uznała, iż złożone przez Ansaldo oświadczenia
w trybie art. 24 i art. 22 Pzp spełniają wymogi ustawy Pzp w powyższym zakresie.
II. Zarzut dotyczący utrudniania odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania.
W dniu 7 stycznia 2011 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem
z tego dnia odpowiedział, iż z uwagi na ilość i zakres dokumentacji miejscem udostępnienia
wniosków będzie siedziba zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2011 r. zamawiający
nie wyraził zgody na wykonanie przez odwołującego kopiowania bądź utrwalania za pomocą
urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie,
iż z uwagi na ilość żądanych dokumentów, przesłanie kopii wniosków w formie papierowej
lub elektronicznej jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, wobec czego jedynym
sposobem udostępnienia wniosków jest wgląd do nich w siedzibie zamawiającego.
W ocenie Izby powyższe działania zamawiającego nie naruszają zasady jawności
postępowania (art. 8 Pzp), ani przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.1458). Przepis § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia pozostawia do
uznania zamawiającego decyzję w sprawie wyrażenia zgody na samodzielne wykonania
kopii dokumentacji przez wykonawcę, a zgodnie z § 5 ust. 4 zamawiający może odmówić
przekazania wykonawcy kopii dokumentacji wykonanej przez zamawiającego, gdy jest to
z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych
do przesłania dokumentów. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu
art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania została
w całości udostępniona odwołującemu do wglądu w siedzibie zamawiającego. Izba uznała,
że odmowę przekazania odwołującemu kopii całej dokumentacji postępowania, w tym
wszystkich złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, z uwagi na jej obszerność, należy uznać za uzasadnioną. Izba zważyła
także, że odwołujący mógł wystąpić do zamawiającego o przekazanie kopii części
dokumentacji lub poszczególnych dokumentów, a jak wynika z akt sprawy odwołujący nie
występował z takim wnioskiem do zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia
wykonawcy GEII z postępowania, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp stwierdzone naruszenia stanowiły podstawę do
uwzględnienia odwołania, gdyż niewątpliwie mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba nie stwierdziła
podstaw do wykluczenia z postępowania, ani do wezwania wykonawcy Ansaldo do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fortum Power and Heat
Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław,
przy udziale wykonawców: General Electric International, Inc, Two Corporate Drive
Shelton, CT 06484-0861, USA oraz Ansaldo Energia S.p.A. Via Lorenzi, 8 16152-Genua,
Włochy zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o.,
ul. Walońska 3-5, 50-413 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp.
z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o., ul. Walońska 3-5, 50-413
Wrocław na rzecz Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę pn.: „Turbina Gazowa dla CCGT CHP Wrocław". Ogłoszone
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22 września 2010 r.
pod nr 2010/S 184-281535. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wyznaczony pierwotnie na dzień 18 października 2010 r. został przedłużony
do dnia 29 października 2010 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej poz. 2010 / S 198 -
301358 z dnia 12 października 2010 r.). Zmiany ogłoszenia w zakresie sekcji III.2.1
dokonano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: poz. 2010 / S 204 - 310193 z dnia
20 października 2010 r.
W postępowaniu wpłynęło 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów w terminie do dnia 24 listopada 2010 r., który następnie przedłużył do dnia
13 grudnia 2010 r. Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania 4 wykonawców:
Siemens Sp. z o. o., Ansaldo Energia S.p.A., Alstom (Switzerland) Ltd., GE International Inc.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. O powyższym zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 5 stycznia 2011 r.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności oceny wniosków
przez zamawiającego, w szczególności wobec:
- zaniechania wykluczenia wykonawcy General Electric International Inc. (zwany dalej GEII)
z postępowania oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności kwalifikacji tego
wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A. (zwany dalej Ansaldo)
z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy Ansaldo do uzupełnienia
brakujących oświadczeń i dokumentów oraz w konsekwencji dokonania wadliwej czynności
kwalifikacji tego wykonawcy do dalszego etapu postępowania,
- czynności utrudniania odwołującemu dostępu do protokołu postępowania wraz
z załącznikami.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1, 2a i 3, art. 56 ust. 2 w zw. z art. 50,
art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez
błędne przyjęcie, iż wnioski wykonawców: GE i Ansaldo odpowiadają wymogom ogłoszenia
i ustawy Pzp oraz zaniechanie wykluczenia tych wykonawców, a ponadto przez błędne
przyjęcie, iż przepisy prawa zezwalają zamawiającemu na całkowitą odmowę wydania
wykonawcom kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. W związku z powyższym,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności kwalifikacji do
dalszego etapu postępowania wykonawcy GE i wykonawcy Ansaldo oraz powtórzenia
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji
wykluczenie z postępowania wykonawców GE i Ansaldo.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
1. Zgodnie z rozdziałem III.2.1 ogłoszenia, wykonawca zagraniczny mógł, w sytuacji braku
odpowiednich dokumentów w kraju pochodzenia, zastąpić je oświadczeniem złożonym przed
notariuszem lub innym odpowiednim organem kraju pochodzenia. GE złożył takie
oświadczenie na str. 25 i dalszych wniosku, jednakże nie potwierdza ono niekaralności
członków zarządu spółki , stosownie do art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, gdyż nie obejmuje
przestępstw „przeciwko środowisku".
2. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyć sprawozdanie finansowe
lub jego część wraz z opinią biegłego rewidenta w sposób umożliwiający weryfikację
przychodów osiąganych w ostatnich trzech latach. GE nie złożył takich dokumentów. We
wniosku złożono obraz bilansu i rachunku zysków i strat GE, lecz są to zestawienia danych
finansowych GE wyodrębnione ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego spółki
matki GE, a więc dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Każda spółka sporządza własne
sprawozdanie finansowe, którego fragmenty wraz z opinią biegłego rewidenta powinny
zostać złożone w postępowaniu. Ponadto, zestawienia danych są niepodpisane, więc nie są
to kopie oryginalnych dokumentów.
3. Zgodnie z rozdziałem III.2.2 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku
zdolności ekonomicznej i finansowej należało przedłożyć informację z banku umożliwiającą
weryfikację zdolności kredytowej lub posiadanych środków. GEII złożył we wniosku dwie
opinie, które odnoszą się do grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r.
GEII złożył opinię bankową z datą 23.11.2010 r. W kolejnym uzupełnieniu w dniu 12.12.2010
r., GEII złożył własne wyjaśnienia oraz kopię korespondencji mailowej z bankiem, które nie
spełniają wymogów zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt. 9
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Mając na uwadze zasadę pisemności postępowania oraz dyspozycję § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia należy uznać, iż korespondencja mailowa nie może być brana pod uwagę.
Ponadto, opinia banku nie zawiera w wersji angielskiej wskazania rodzaju waluty.
4. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
doświadczenia należało przedłożyć wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania oraz dokument potwierdzający, że dostawy zostały
wykonane należycie. Jak wynika z wykazu we wniosku GEII, ze względu na okres wykonania
dostaw, jedynie dostawy dla EON Varmenkraft i ENDESA mogą być brane pod uwagę.
Z wykazu wynika, iż zamówienia te wykonywane były przez GEII w konsorcjach z innymi
spółkami. Tymczasem obie referencje nie powołują się na fakt wykonywania prac w ramach
konsorcjum, nie są wystawione dla GEII, lecz dla innych podmiotów z grupy General Electric.
5. Zgodnie z rozdziałem III.2.3 ogłoszenia, w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej należało przedłożyć zaświadczenia niezależnego podmiotu,
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi,
lub równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym
państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości.
GEII złożyło certyfikaty jakości, które nie odnoszą się do GEII lecz do innego podmiotu
z grupy kapitałowej GE. W uzupełnieniu z 26 listopada 2010 r. GEII złożyło oświadczenie,
iż na podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystać z jego dokumentów. Kolejne
uzupełnienie z 12 grudnia 2010 r. zawiera oświadczenie GEII, iż certyfikaty zostały
wystawione na rzecz „działu” General Electric Co. Oznacza to, że GEII nie przedstawił
własnych dokumentów jakości.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Odwołujący podniósł, iż wniosek Ansaldo zawiera braki w zakresie wymogów określonych
w rozdziale III.2.1ogłoszenia w zakresie:
- dokumentu potwierdzającego niezaleganie z płatnościami podatków - dokument załączony
na str. 211 wniosku nie może być uznany za wystarczający w tym zakresie,
- zaświadczeń z rejestru karnego w stosunku do dwóch członków zarządu spółki - p. N.
i L.,
- dokumentu potwierdzającego, iż spółka Ansaldo nie jest w likwidacji,
- oświadczeń w zakresie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia,
zgodnie z art. 24 i 22 Pzp, gdyż złożone oświadczenia (str. 50 i 219 wniosku) zawierają
zastrzeżenia i modyfikacje w stosunku do wymogów Pzp.
III. Zarzuty dotyczące utrudniania dostępu do dokumentacji postępowania:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 11 stycznia 2011 r. zamawiający odmówił zgody na
wykonanie kopii dokumentacji postępowania, powołując się na § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co znacząco utrudnia obronę swojego stanowiska przed KIO. Odwołujący nie
kwestionował prawa zamawiającego do odmowy wyrażenia zgody na wykonanie kopii
dokumentacji postępowania przez wykonawcę, jednak z rozumowania a contrario treści § 5
ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w trakcie wglądu do protokołu lub załączników
wykonawca ma prawo do pozyskania kopii interesujących go dokumentów. Z drugiego
zdania § 5 ust. 5 wynika, że jeżeli zamawiający nie wyraził zgody na wykonanie kopii przez
wykonawcę, to ponosi koszty tego udostępnienia.
Przystępujący: Ansaldo Energia S.p.A zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów wobec złożonego wniosku. Podniósł brak legitymacji odwołującego do wniesienia
odwołania. W ocenie przystępującego, w danym stanie faktycznym przesłanki określone
w art. 179 ust. 1 Pzp nie zostały spełnione. Czynność oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie oznacza, iż odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej - uwzględnienie odwołania nie oznacza, iż odwołujący uzyska zamówienie.
Nawet gdyby uznać, że złożone dokumenty zawierają braki - czemu przystępujący przeczy –
to odwołujący mógłby mimo to uzyskać zamówienie.
Przystępujący wyjaśnił, iż jest spółką prawa włoskiego. W stosunku do niego mają
zastosowanie postanowienia III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnoszące się do wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający dopuścił możliwość składania wniosków w języku
polskim, jak i w angielskim (pkt IV.3.5) - przystępujący złożył wniosek w języku angielskim.
Problemy mogące pojawić się w związku z tłumaczeniem stosownych dokumentów
i interpretowaniem sformułowań w nich zawartych, nie mogą wpływać na niekorzyść
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu braku dokumentu potwierdzającego niezaleganie
z płatnościami podatków przystępujący wskazał, iż dołączył do wniosku dokument
wystawiony przez właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego w Genui (str. 211), który
zaświadczył, że przystępujący nie jest i nie był zaangażowany w spory dotyczące
nieuiszczonych należności skarbowych, co oznacza, że nie zalega z płatnościami podatków
oraz że nie toczą się w stosunku do niego żadne postępowania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu braku zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących
p. Claudio N. i Carlo Luzzatto wyjaśnił, iż zgodnie z rejestrem przedsiębiorstwa -„Register of
Companies" (str. 53-94 wniosku), osoby te nie są urzędującymi członkami zarządu. Organ
zarządzający liczy sześciu członków, w stosunku do których rejestr posługuje się jednolitą
terminologią, tj. określając ich jako Dyrektorów - ang. „Directors". Stosownie do postanowień
rejestru, p. Claudio N. powierzono funkcję Menadżera Generalnego - ang. „General
Menager", któremu uprawnienia przyznał zarząd, natomiast, p. Carlo Luzzatto powierzono
funkcję Prokurenta/Pełnomocnika - ang. „Attorney". Nie ma zatem obowiązku przedstawienia
dla tych osób zaświadczeń o niekaralności.
Odnośnie zarzutu braku dokumentu potwierdzającego, że przystępujący nie jest
w stanie likwidacji, wyjaśnił, iż warunek został należycie spełniony przez przedłożenie odpisu
z rejestru przedsiębiorstwa - „Register of Companies", który stwierdza, iż w okresie ostatnich
pięciu lat w stosunku do przystępującego nie toczyły się żadne postępowania upadłościowe,
układowe, postępowania w zakresie przymusowego rozwiązania spółki oraz ustanowienia
zarządu komisarycznego.
Odnośnie zarzutu braku oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i braku podstaw
do wykluczenia (art. 22 i 24 Pzp) przystępujący podniósł, iż odwołujący nie poparł zarzutu
żadnymi argumentami.
General Electric International Inc. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego oraz złożył pismo procesowe.
Odnosząc się do zarzutu wadliwości informacji bankowej wyjaśnił, iż zadośćuczynił
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów składając informację z banku z dnia 23 listopada 2010 r.
oraz dodatkowo załączył informację z banku potwierdzającą aktualność danych zawartych w ww.
informacji na dzień 29 października 2010 r. Wskazał, że złożone pisma zawierają informacje
udzielane przez bank amerykański dla amerykańskiej spółki. Oczywistym jest więc, że podane
w nich kwoty są wyrażone w dolarach amerykańskich.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego certyfikatów GEII wskazał, że złożył stosowne
wyjaśnienia w oświadczeniu z 22 listopada 2010 r. i w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 r.
Odnosząc się do zarzutu braku wskazania „przestępstw przeciwko środowisku"
w oświadczeniu o niekaralności wskazał, że oświadczenie takie są zawarte w oświadczeniu
z dnia 5 października 2010 r.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sprawozdań finansowych, wskazał, że ocena
złożonych dokumentów z perspektywy polskich przepisów o rachunkowości nie jest właściwa.
Dokumenty wystawione pod obcym prawem dla spółki amerykańskiej powinny być oceniane
w świetle prawa właściwego i zdaniem przystępującego wymogi te spełniają.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego referencji GEII wskazał, że z referencji
wystawionych przez ENDESA nie wynika, iż nie dotyczą one GEII. Ponadto, nie ma prawnego
wymogu, aby referencje wskazywały na fakt wykonywania umowy w ramach konsorcjum. Treść
złożonych referencji jednoznacznie potwierdza tożsamość opisanych projektów z projektami
wskazanymi w wykazie dostaw.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi
na brak wykazania przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jaką
odwołujący poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wobec
bezzasadności zarzutów. Odnosząc się do zarzutów zamawiający stwierdził, co następuje:
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GEII:
Ad.1. Oświadczenie o niekaralności członków zarządu GEII obejmuje swoim zakresem
wszelkie przestępstwa, w tym również przestępstwa przeciwko środowisku, a fakt nie
wymienienia ich w oświadczeniu nie oznacza, że oświadczenie takich przestępstw nie
dotyczy, mimo, iż z literalnego brzmienia oświadczenia powyższe nie wynika. Biorąc pod
uwagę jednak cel złożenia oświadczenia przedmiotowe oświadczenie jest zgodne
z wymogiem art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp.
Ad.2. GEII przedłożył we wniosku wykaz stanu finansów tego podmiotu, a jedynie raport
niezależnego biegłego dotyczy skonsolidowanych sprawozdań finansowych spółek z grupy
GE. Ponadto, GEII na str. 28 wniosku w pkt (i) złożył oświadczenie, że spółka nie jest
zobowiązana do składania sprawozdań finansowych badanych przez biegłego rewidenta.
Wobec powyższego „Wykaz stanu i finansów" i „Wykaz operacji finansowych" dotyczą GE
International, Inc., a nie podmiotu trzeciego. Fakt braku podpisu na wykazach nie znaczy,
że złożony dokument nie stanowi kopii oryginalnych bilansów czy rachunków zysku i strat.
Ad. 3. Zamawiający przyznał, że informacja banku z dnia 23 listopada 2010 r. została
wydana po dniu składania wniosków, jednak w złożonym w dniu 12 grudnia 2010 r.
uzupełnieniu pracownik banku potwierdził w mailowej korespondencji, że informacja ta jest
ważna na dzień składania wniosków.
Ad. 4. GEII złożył dokumenty referencyjne EON Varmenkraft Sverige AB oraz Endesa
Generacion S.A., które nie zostały faktycznie wydane dla GEII. Mają one potwierdzać
jedynie, że dostawa została należycie wykonana. Okoliczność wykonania danej dostawy
w ramach konsorcjum z innymi podmiotami została wskazana natomiast w wykazie dostaw,
co jest wystarczające by uznać, że wymóg posiadania doświadczenia został spełniony.
Ad. 5. W dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył oświadczenie, że jest firmą upoważnioną do
używania i wprowadzania norm jakościowych zatwierdzonych dla General Electric Power
Generation. Następnie w dniu 12 grudnia 2010 r. złożył oświadczenie, z którego wynika,
że realizacja wszelkich kontraktów przez GEII odbywa się w oparciu o certyfikaty jakości
wydane dla General Electric Power Generation, będącego zakładem realizującym m. in.
działania takie jak: produkcja sprzętu, dostawa na plac budowy, montaż i inne, i podczas
realizacji kontraktów GEII używa wyłącznie podmiotów GE posiadających wymagane
certyfikaty. Zamawiający uznał, że przedłożone uzupełnienia stanowią „inne dokumenty
potwierdzające stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości"
i tym samym warunek uznał za spełniony.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A.
Ad. 1. Z treści złożonego we wniosku dokumentu wynika jednoznacznie, że w stosunku do
Ansaldo brak jest jakichkolwiek sporów z tytułu nieopłacania podatków. Tym samym Ansaldo
nie zalega z uiszczaniem podatków. Dokument został wystawiony przez właściwy organ
podatkowy. Ponadto, Ansaldo złożył oświadczenie, że nie naruszył żadnych zobowiązań
z tytułu płacenia podatków.
Ad. 2 P. Claudio N. oraz Carlo L. nie są członkami zarządu, co wynika z treści
przedłożonego odpisu z rejestru handlowego spółki. Claudio N. jest upoważnionym przez
członków zarządu dyrektorem generalnym, a Carlo L. - pełnomocnikiem.
Ad.3. Zamawiający wskazał, że we wniosku zostało złożone oświadczenie, z którego wynika,
że wobec Ansaldo nie wszczęto żadnego postępowania upadłościowego oraz likwidacji.
Ad. 4. Oświadczenie zawarte na s. 50 wniosku jest zgodne z prawem i wymogiem zawartym
w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto, dokument zawarty na s. 219 - 220 wniosku obejmuje
m. in. oświadczenia o braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych oraz
podatków, a także oświadczenia, których zamawiający nie wymagał. Dokumenty te nie
zawierają przeciwstawnych treści i modyfikacji w stosunku do wymogów ustawy Pzp.
Ad. III. Zamawiający wyjaśnił, iż skorzystał z przysługującego mu prawa - uznał,
że wnioskowana przez odwołującego dokumentacja jest zbyt obszerna. Zamawiający
skorzystał z przysługującego mu (§ 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie protokołu) prawa do
odmowy wyrażenia zgody na wykonywanie samodzielnie przez wykonawcę kopii
dokumentacji lecz udostępnił wykonawcy dokumenty do wglądu w siedzibie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone w toku rozprawy przez strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego
i przystępującego Ansaldo. Odwołujący ubiega się o dane zamówienie, a zatem posiada
interes w jego uzyskaniu. Odwołujący wykazał także, że może ponieść szkodę w wyniku
nieuzyskania zamówienia np. gdy wykonawca podlegający wykluczeniu (tj. w przypadku
potwierdzenia się zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu) nie zostanie wykluczony
z postępowania, złoży ofertę i oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W takiej
sytuacji odwołujący poniesie szkodę, która wystąpi w adekwatnym związku z działaniami
zamawiającego (zaniechaniem wykluczenia wykonawcy lub wykonawców niespełniających
warunków udziału w postępowaniu) stanowiącymi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
wskazanych w odwołaniu. Należy zauważyć, iż orzeczenia KIO, na które powoływał się
zamawiający i przystępujący Ansaldo, dotyczące oceny spełniania przesłanek określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp zapadły w odmiennych stanach faktycznych. Nie ulega wątpliwości
także, że przesłanki te każdorazowo powinny być badane w konkretnym stanie faktycznym
w danym postępowaniu.
Uczestnikami postępowania odwoławczego są wykonawcy: GEII oraz Ansaldo, którzy
zgłosili przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego w ustawowym terminie,
wykazując swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego –
popierając zamawiającego, który zakwalifikował obu przystępujących do dalszego etapu
postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
I. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy GE.
Ad.1. Izba uznała za zasadny zarzut, iż w oświadczeniu złożonym we wniosku (str. 25
i nast.) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu brak jest potwierdzenia okoliczności
dotyczących niekaralności członków zarządu spółki za przestępstwa przeciwko środowisku,
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. W treści ww. oświadczenia (pkt c) wymienione zostały
szczegółowo wszystkie rodzaje przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp za
wyjątkiem przestępstw przeciwko środowisku. Brak jest wobec tego potwierdzenia
niekaralności w powyższym zakresie. Złożone przez wykonawcę ogólne oświadczenie w pkt
(h) dotyczące braku podstaw do wykluczenia wykonawcy nie może być uznane za
potwierdzające niekaralność w pełnym zakresie, wbrew szczegółowemu oświadczeniu co do
niekaralności. Powyższy dokument nie podlega zarazem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp pomimo, iż wykonawca nie był wzywany do jego uzupełnienia, z uwagi na fakt,
że wykonawca podlega wykluczeniu z innych powodów.
Ad.2. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący nie wykazania przez GEII spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wobec braku złożenia sprawozdania
finansowego lub jego części wraz z opinią biegłego rewidenta w sposób umożliwiający
weryfikację przychodów osiąganych w ostatnich 3 latach. W złożonym wniosku znajduje się
obraz bilansu i rachunku zysków i strat dotyczący GEII, który stanowi, jak wynika
z załączonego do wniosku raportu KPMG LLP z dnia 20 lutego 2008r., 6 lutego 2009r. i 19
lutego 2010r. niezależnego publicznego biura rachunkowego, zestawienia danych
finansowych GEII i zostały one poddane procedurom audytowym przeprowadzonym
w ramach skonsolidowanych sprawozdań finansowych firmy General Electric oraz spółek
zależnych. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż spółka GEII jest zobowiązana, zgodnie
z prawem właściwym, do sporządzania własnego sprawozdania finansowego oraz
podawania go badaniu biegłego rewidenta. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia
5 października 2010 r. złożonym przed notariuszem (str. 25–28 wniosku) wykonawca
oświadczył w pkt (i), że spółka nie jest zobowiązana do składania sprawozdań finansowych,
badanych przez biegłego rewidenta, władzom skarbowym USA ani też składania raportu
o sytuacji finansowej jakimkolwiek organom rządowym. Powyższe okoliczności potwierdza
także treść „Memorandum” firmy „SALANS” z dnia 24 stycznia 2011 r.
3. Zarzut dotyczący przedłożonej przez wykonawcę informacji z banku umożliwiającej
weryfikację warunku dotyczącego zdolności kredytowej lub posiadanych środków Izba
uznała za uzasadniony. Badana informacja złożona została w wyniku uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 26 listopada 2010 r. Informacja została wydana
przez Citibank w dniu 23 listopada 2010 r. W jej treści nie określono terminu jej aktualności,
który mógłby wskazywać, iż jest ona aktualna nie później niż w dniu, w którym upływał termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z wymogiem
art. 26 ust. 3 Pzp. Użyte w treści opinii sformułowanie „obecnie” wskazuje natomiast
na aktualność opinii na dzień jej wystawienia. Identyczne określenie zostało użyte
w informacji wystawionej przez ten bank w dniu 5 października 2010r. Przesłany
zamawiającemu przez GEII w dniu 12 grudnia 2010 r. wydruk z korespondencji
elektronicznej z przedstawicielem banku nie może być jednocześnie uznany za dokument
spełniający wymogi § 1 ust. 1 pkt. 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817).
Mając na uwadze zasadę pisemności postępowania oraz dyspozycję § 6 ust. 1 ww.
rozporządzenia należy uznać, iż korespondencja mailowa nie może być brana pod uwagę,
jako dokument, za pomocą którego może być wykazywana zdolność finansowa wykonawcy.
Należy przyznać też słuszność twierdzeniom odwołującego, iż informacja z banku
z dnia 23 listopada 2010 r. w wersji angielskiej nie zawiera wskazania waluty, w której
oznaczono zdolność kredytową wykonawcy. Fakt ten nie był kwestionowany przez
przystępującego, który podnosił jedynie, iż za oczywiste należy uznać, że bank amerykański
wskazał kwotę w USD, ponieważ informacja dotyczy firmy mającej siedzibę w USA.
W ocenie Izby powyższy wywód nie może być uznany za prawidłowy.
4. Izba uznała, że zasługuje na uwzględnienie zarzut, iż złożone przez GEII referencje
w odniesieniu do wymogu zawartego w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie potwierdzają faktu,
iż wykonawca brał udział w realizacji zamówień wskazanych w wykazie dostaw. Jak wynika
z wykazu załączonego przez GEII, dostawy dla EON Varmenkraft oraz ENDESA, które mogą
być brane pod uwagę dla oceny spełnienia warunku z uwagi na termin, były wykonywane
przez GEII w ramach konsorcjum. Złożone dokumenty referencyjne nie odpowiadają treści
wykazu w tym zakresie, ponieważ w treści referencji wystawionych przez ENDESA podano
jako członków konsorcjum: GE oraz Duro Felguera SA., natomiast w treści referencji
wystawionych przez EON Varmenkraft wskazano wyłącznie jako dostawcę – GE Company.
Co do zasady zgodzić się należy z twierdzeniem, iż referencje nie muszą zawierać w swojej
treści potwierdzenia spełnienia wszystkich elementów warunku doświadczenia, którego
wymaga zamawiający, jednak dokumenty te muszą podlegać wyjaśnieniu, jeśli ich treść jest
niezgodna lub sprzeczna z treścią wykazu (oświadczenia wykonawcy). W badanym zakresie,
treść referencji jest niespójna z treścią wykazu, a zatem dokumenty te powinny podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W danym stanie faktycznym zamawiający nie ma
jednak obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, gdyż wykonawca podlega
wykluczeniu z innych powodów.
5. Za zasadny Izba uznała zarzut, iż wykonawca GEII nie złożył dokumentów, zgodnie z pkt
III.2.3 ogłoszenia, w celu udowodnienia spełniania warunku w zakresie zdolności
technicznej, tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu, zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, lub równoważnego zaświadczenia
wystawionego przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub innych dokumentów potwierdzających
stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości. GEII złożył
certyfikaty jakości, które zostały wydane dla GE Energy Power Generation oraz GE Power
Generation. Na wezwanie zamawiającego, w dniu 26 listopada 2010 r. GEII złożył
oświadczenie, iż firma jest upoważniona do używania i wprowadzania norm jakościowych
zatwierdzonych dla General Elektric Power Generation (oświadczenie z dnia 22 listopada
2010 r.) i na podstawie autoryzacji podmiotu trzeciego może korzystać z jego dokumentów.
Jak wynika z kolejnego wyjaśnienia z dnia 12 grudnia 2010 r., GEII korzysta podczas
realizacji kontraktu z uprawnionych do danego działania podmiotów GE. Zasoby GE
używane w tym procesie są w pełni wspierane odpowiednimi certyfikatami jakości.
Z oświadczenia wynika, iż certyfikaty złożone przez GE, zostały wystawione na rzecz działu
General Electric Company, a nie na rzecz wykonawcy. W świetle powyższych oświadczeń
Izba uznała, że wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny, iż złożone w postępowaniu
certyfikaty wystawione na inny podmiot (dział w strukturze organizacyjnej GE Company)
należy traktować tak jakby były wystawione na rzecz wykonawcy GEII. Jak wynika
z obowiązujących przepisów ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 4), to na wykonawcy ubiegającym
się o zamówienie ciąży obowiązek wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wykonawcy Ansaldo:
Izba uznała, że dokument załączony na str. 211 wniosku złożonego przez Ansaldo
należy uznać za wystarczający dla potwierdzenia niezalegania z płatnościami podatków.
Wykonawca złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu, zgodnie z zapisami rejestru podatkowego
z dnia 5 sierpnia 2010 r.”, w którym stwierdzono brak sporów zarówno toczących się, jak
i rozstrzygniętych, w stosunku do których zaległości nie zostały opłacone. Zaświadczenie
obejmuje podatek VAT, bezpośredni i pośredni podatek od działalności, jak również
pozostałe podatki pośrednie. Dokument został wystawiony przez uprawniony w tym zakresie
organ funkcjonujący w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę.
Zarzut dotyczący braku złożenia zaświadczenia z rejestru karnego w stosunku do
p. Claudio N. (odwołujący nie podtrzymał w toku rozprawy zarzutu w stosunku do osoby p.
Carlo L.) Izba uznała za niezasadny. Pan N. został wymieniony w aktualnym rejestrze spółki
złożonym przez wykonawcę jako Dyrektor Generalny (general manager). Zgodnie z treścią
wpisu w rejestrze zarząd spółki składa się z sześciu członków zarządu, określonych w nim
jako „dyrektorzy”, którym zgodnie z art. 22 rejestru przypisano uprawnienia ustawowe. Z
treści ww. dokumentu wynika jednoznacznie, iż uprawnienia
p. N. zostały przyznane mu przez zarząd. Osoba ta nie posiada natomiast tzw. „Uprawnień
ustawowych” tak jak członkowie zarządu. Powyższe wskazuje, że osoba ta działa na
podstawie upoważnienia zarządu, nie będąc przy tym członkiem statutowego organu spółki.
Wobec powyższego stosownie do art. 24 ust. 4 - 8 Pzp wykonawca nie ma obowiązku
przedłożenia zaświadczenia o niekaralności tej osoby.
W ocenie Izby nie ma podstaw by uznać za zasadny zarzut dotyczący braku złożenia
dokumentu potwierdzającego, iż spółka Ansaldo nie jest w likwidacji. W treści złożonego
przez wykonawcę zaświadczenia o wpisie w rejestrze spółek stwierdzono, że „w trakcie
ostatnich 5 lat wobec przedsiębiorstwa nie wszczęto żadnego postępowania
upadłościowego, przymusowego rozwiązania, postępowania ugodowego przed ogłoszeniem
spółki jako niewypłacalnej lub objętej zajęciem sądowym.” Ponadto, wykonawca złożył
zaświadczenie z dnia 10 października 2010 r. Sądu w Genui - Wydział ds. upadłości,
stwierdzające, że „zarówno obecnie oraz w trakcie ostatnich 5 lat wobec spółki [...] nie
wszczęto żadnego postępowania upadłościowego, ugody sądowej z wierzycielami lub
przymusowego rozwiązania, na podstawie R.D. 16-3-1042 Nr 267 oraz dalszych zmian do
ustawy nr 80 z 14 maja 2005 r., LD Nr 5 z 9 stycznia 2006 r. I LD Nr 169 z 12 września
2007r.” Izba uznała, że powyższe dokumenty zostały złożone prawidłowo, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności, które potwierdzałyby twierdzenia przeciwne.
Zarzut dotyczący braku złożenia oświadczeń w zakresie spełnienia warunków udziału
i braku podstaw do wykluczenia, stosownie do art. 24 i 22 Pzp nie potwierdził się.
Izba stwierdziła, iż złożone na str. 50 i 219 wniosku oświadczenia nie zawierają w swej treści
zastrzeżeń i modyfikacji w stosunku do wymogów Pzp. Należy zauważyć, iż język użyty
w tych oświadczeniach (w tłumaczeniu oryginalnego dokumentu) różni się co prawda od
języka, którego użył polski ustawodawca w treści przepisów art. 22 i 24 Pzp, jednak
powyższe nie uzasadnia twierdzenia, iż treść złożonych oświadczeń przeczy lub nie
odpowiada wymogom tych przepisów. W ocenie Izby, oceniając treść oświadczeń
składanych w toku postępowania przez wykonawcę, mającego siedzibę poza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej, należy brać pod uwagę specyfikę i odmienność obcego języka,
a wobec tego treść oświadczeń należy interpretować w szczególności uwzględniając
wykładnię celowościową złożonych oświadczeń. Biorąc pod uwagę wykładnię literalną jak
i posiłkowo wykładnię celowościową Izba uznała, iż złożone przez Ansaldo oświadczenia
w trybie art. 24 i art. 22 Pzp spełniają wymogi ustawy Pzp w powyższym zakresie.
II. Zarzut dotyczący utrudniania odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania.
W dniu 7 stycznia 2011 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem
z tego dnia odpowiedział, iż z uwagi na ilość i zakres dokumentacji miejscem udostępnienia
wniosków będzie siedziba zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2011 r. zamawiający
nie wyraził zgody na wykonanie przez odwołującego kopiowania bądź utrwalania za pomocą
urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie,
iż z uwagi na ilość żądanych dokumentów, przesłanie kopii wniosków w formie papierowej
lub elektronicznej jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, wobec czego jedynym
sposobem udostępnienia wniosków jest wgląd do nich w siedzibie zamawiającego.
W ocenie Izby powyższe działania zamawiającego nie naruszają zasady jawności
postępowania (art. 8 Pzp), ani przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.1458). Przepis § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia pozostawia do
uznania zamawiającego decyzję w sprawie wyrażenia zgody na samodzielne wykonania
kopii dokumentacji przez wykonawcę, a zgodnie z § 5 ust. 4 zamawiający może odmówić
przekazania wykonawcy kopii dokumentacji wykonanej przez zamawiającego, gdy jest to
z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych
do przesłania dokumentów. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu
art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania została
w całości udostępniona odwołującemu do wglądu w siedzibie zamawiającego. Izba uznała,
że odmowę przekazania odwołującemu kopii całej dokumentacji postępowania, w tym
wszystkich złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, z uwagi na jej obszerność, należy uznać za uzasadnioną. Izba zważyła
także, że odwołujący mógł wystąpić do zamawiającego o przekazanie kopii części
dokumentacji lub poszczególnych dokumentów, a jak wynika z akt sprawy odwołujący nie
występował z takim wnioskiem do zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia
wykonawcy GEII z postępowania, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp stwierdzone naruszenia stanowiły podstawę do
uwzględnienia odwołania, gdyż niewątpliwie mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba nie stwierdziła
podstaw do wykluczenia z postępowania, ani do wezwania wykonawcy Ansaldo do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………