Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/121/11
WYROK
z dnia 2 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Miasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów
przy udziale SKANSKA S.A., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1,
05-420 Józefów i:
2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A.,
ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa oraz uzasadnione koszty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A.,
ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),
2.2 zasądza od Miasta Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz
ISSO 1 Sp. z o.o., ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą uiszczony wpis oraz uzasadnione koszty stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt: KIO/121/11

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
na terenie Józefowa: Zadanie, 1, 2, 3, 4 i 5 w ramach Projektu Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie Józefowa” zostało wszczęte przez Miasto
Józefów, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 121-183308) w dniu 25 czerwca 2010 r.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław
Północy i Rycice”.
W dniu 20 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o., zwanych dalej łącznie
Odwołującym.
W dniu 24 stycznia 2011 r. Wykonawca: SKANSKA S.A., doręczył Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowaną w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron
oraz uczestników postępowania.

Stanowisko Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o.:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego na część 2 zamówienia: „Budowa sieci wodociągowej i
kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław Północy i Rycice”. Odwołujący podnosił,
iż czynność ta stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz o powtórzenie czynności oceny ofert
z udziałem złożonej przez niego oferty.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Wykazywał, iż wymagany zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
dokument oznaczony nazwą „Wykaz cen i stawek” nie może zostać uznany za element treści
oferty, z uwagi na fakt, iż nie zawiera on elementów dotyczących przedmiotu zamówienia,
ani ceny ofertowej. Podkreślał, iż żadne z postanowień SIWZ, nie licząc nakładającego
obowiązek złożenia tegoż dokumentu, nie odnosi się do powołanego wykazu. Okoliczności
te, w zestawieniu z faktem, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową, w ocenie Odwołującego,
potwierdzają słuszność zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Stanowisko Zamawiającego – Miasta Józefów:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Twierdził on, iż w świetle obowiązujących przepisów miał obowiązek odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, bowiem w pkt 14.3 lit. a) SIWZ w sposób jednoznaczny
zapisane zostało, iż „Wykaz cen i stawek” stanowi część oferty. Podkreślał, iż Odwołujący
jest jedynym Wykonawcą, który nie złożył tego dokumentu (pomimo ujęcia go w spisie
dokumentów znajdującym się na pierwszej stronie oferty), i to do tego tylko wraz z ofertą
na zadanie nr 2 – bowiem do oferty złożonej przez Odwołującego na zadanie nr 5 dokument

ten już został załączony. W ocenie Zamawiającego potwierdza to, iż dla wszystkich
Wykonawców, nawet dla Odwołującego, oczywistym było, iż każdy z nich zobowiązany był
złożyć, jako element oferty, powołany wykaz.
Zamawiający podnosił ponadto, iż treść spornego dokumentu miała posłużyć mu
w trakcie późniejszych, ewentualnych negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia
z wolnej ręki, którego przedmiotem będzie udzielenie zamówień uzupełniających
albo dodatkowych. Wskazywał, iż zamiar ten wynika, z poczynienia zastrzeżenia w SIWZ
możliwości udzielenie zamówień uzupełniających.

Stanowisko Przystępującego – SKANSKA S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w pkt 14.3 SIWZ zawarł postanowienie, iż kompletna oferta musi
zawierać wyliczone w trzech kolejnych jednostkach redakcyjnych (literach) dokumenty.
W pkt 14.3 lit. a) SIWZ zapisane zostało, iż Wykonawca ma obowiązek złożyć: ofertę –
uzupełniony formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ; formularz wyceny
przedmiotu zamówienia – Wykaz płatności, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ oraz Wykaz
cen i stawek, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący, co było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami, składając ofertę
na zadanie nr 2, pomimo ujęcia w spisie treści zawartym na pierwszej stronie tejże oferty,
nie przedłożył Zamawiającego uzupełnionego Wykazu cen i stawek.
W ocenie Zamawiającego uzasadniało to odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W świetle obowiązujących przepisów prawa, Zamawiający jest uprawniony i
zobowiązany do odrzucenia złożonej mu oferty m.in. w przypadku, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując
na ten przepis prawa, jako na podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający
zobowiązany jest wykazać, iż treść oferty – oświadczenia Wykonawcy zawierającego
zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ –
jest niezgodna z treścią SIWZ – nie odpowiada w swej treści powołanemu opisowi potrzeb i
wymagań Zamawiającego. Istotne jest to, iż opis ten należy rozpatrywać w kontekście
merytorycznych warunków realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający jest zobowiązany
zweryfikować ocenianą ofertę pod kątem zapewniania przez nią realizacji w całości tegoż
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy świadczenie
Wykonawcy, które otrzymałby w oparciu o umowę zawartą w wyniku zaakceptowania oferty
tego podmiotu, odpowiadałoby swoją treścią opisowi wszystkich zachować Wykonawcy,
których oczekiwał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia i
których to opis zawarty został w treści SIWZ. Bowiem to SIWZ w swej treści określać musi
w sposób wyraźny, do wykonania świadczenia, o jakiej treści, Wykonawca powinien się
zobowiązać – jaką treść w swojej ofercie musi on zawrzeć, aby Zamawiający mógł uznać,
iż dookreśla ona wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy w sposób dostateczny,
a tym samym, żeby mógł on uznać, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Podobne stanowisko Izba wyraziła chociażby w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08 lub wyroku z dnia 6 lutego 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 110/09. Znajduje ono odzwierciedlenie także w orzecznictwie Sądów
Okręgowych: wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 15 stycznia 2010 r.
sygn. akt VII Ga 163/09 lub wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r.
sygn. akt II Ca 1211/09.
W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Izby, wymóg złożenia przez Wykonawców
wraz z ofertą Wykazu cen i stawek należy uznać jedynie za wymóg formalny. Treść tegoż
dokumentu, w świetle zapisów SIWZ, nie wpływa na zobowiązanie zawarte w ofercie
Odwołującego. Jak przyznał sam Zamawiający, SIWZ, w swej treści, nie odnosi się w żaden
sposób do treści tegoż dokumentu – nie określa ona nawet, iż wartości, które miały być
w nim określone, powinny posłużyć Wykonawcy, jako dane wyjściowe przy ustalaniu
wysokości ceny ofertowej.
Okolicznością bezsporną między Stronami jest fakt, iż cena ofertowa jest ceną
ryczałtową – stanowi o tym sposób wyraźny m.in. pkt 24.1 SIWZ. W świetle kolejnego punktu
SIWZ (pkt 24.2) Wykonawcy zobowiązani byli dokonać kalkulacji ceny ofertowej
na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ (Wykaz płatności). Dokument ten,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, miał także posłużyć do rozliczeń częściowych w trakcie
realizacji przedmiotu umowy. śadne jednak postanowienie SIWZ nie odnosi się do treści
Wykazu cen i stawek. Nie zawarte zostały w SIWZ nawet zapisy określające intencję
Zamawiającego do posłużenia się tym dokumentem, jako materiałem wyjściowym w trakcie
ewentualnych negocjacji z Wykonawcą poprzedzających udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem byłyby zamówienia uzupełniające
albo dodatkowe. Izba ustaliła również, iż treść pkt 14.1 Warunków Szczególnych wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, określa, że w przypadku, gdyby Strony umowy
ustaliły, iż zachodzi potrzeba dokonania zmiany wartości odpowiedniego elementu
ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności, dokonają one tego w oparciu o rynkową
wartości tych prac, ustaloną przy wykorzystaniu dostępnych danych statystycznych oraz
informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych. Tym samym nie wezmą one pod uwagę wartości
określonych w treści Wykazu cen i stawek. To także potwierdza tezę o braku znaczenia
treści tegoż dokumentu dla treści oferty.
Jedynym zastrzeżeniem do treści oferty złożonej przez Odwołującego, jakie zgłosił
Zamawiający w uzasadnieniu jej odrzucenia, był fizyczny brak powołanego Wykazu cen i
stawek.

Uwzględniając powyższe ustalenia, w ocenie Izby, wykaz ten miał zostać złożony
Zamawiającemu jedynie w celu informacyjnym. Jego treść nie kształtowała w żaden sposób
treści zobowiązania Wykonawcy, co więcej, w świetle zapisów SIWZ, nie oddziaływała nawet
w sposób pośredni na tę treść. Izba uznała, że brak tegoż dokumentu nie upoważnia
Zamawiającego do sformułowania tezy, iż oferta Odwołującego nie dookreśla wszystkich
istotnych postanowień przyszłej umowy w sposób dostateczny. Treść Wykazu cen i stawek
nie stanowiła w swojej istocie elementu oświadczenia woli Wykonawcy, a zawierała jedynie
informację dla Zamawiającego, która to informacja tegoż oświadczenia woli nie kreowała.
Zamawiający nie był tym samym uprawniony do stwierdzenia, iż nie została określona
w sposób dostateczny cena oferty, tak globalnie, jako cena ryczałtowa, jak i w zakresie
poszczególnych wartości składających się na tę cenę określonych w treści Wykazu płatności.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż niezłożenie przez Odwołującego wraz ofertą
Wykazu cen i stawek nie może zostać przez Zamawiającego uznany za istotne uchybienie
ze strony tegoż Wykonawcy, które pozwoliłoby stwierdzić, iż treść jego oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Brak ten należy potraktować, w kontekście treści SIWZ, jedynie jako uchybienie
co do formy oferty. Taki zaś błąd nie może, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowić podstawy dla odrzucenia oferty.
Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego za zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………