KIO 173/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XII Ga 143/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 173/11
WYROK
z dnia 11 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28 stycznia 2011 r. przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych we
Wrocławiu, 50-357 Wrocław, Grunwaldzka 90,
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej, 05-090 Raszyn, Sękocin Stary,
ul. Leśniaków 21, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków,
ul. Mazowiecka 108 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KRAMEKO Sp. z o.o.,
30-023 Kraków, ul. Mazowiecka 108 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108 na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu, 50-
357 Wrocław, Grunwaldzka 90 kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 173/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie opracowań pn. Projekty
planów urządzenia lasu dla nadleśnictw: Miękinia i Oleśnica Śląska wraz z prognozami
oddziaływania na środowisko oraz operatu siedliskowego dla Nadleśnictwa Ruszów.
W dniu 28 stycznia 2011 r. wykonawca KRAMEKO Sp. z o. o., wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane) oraz art. 22, art. 43 i art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że zgodnie
z postanowieniami SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska. Ponadto Odwołujący wskazał, że
określając wzór formularza nr 2 Wykaz wykonanych usług, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wpisania tylko tych planów urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska.
Odwołujący, kwestionując zasadność ograniczenia możliwości wykazania
wykonanych usług do planów urządzenia lasów po pierwsze dla nadleśnictw, po drugie – do
planów zatwierdzonych przez Ministra Środowiska, stwierdził, że tak sformułowany warunek
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp, w tym zasadę równości oraz uczciwej
konkurencji, prowadząc do wyeliminowania możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie wszystkich działających na rynku podmiotów prywatnych, w tym również
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że brak jest jakichkolwiek przesłanek do wprowadzenia
przywołanych wyżej ograniczeń. Powołując się na art. 19 ustawy o lasach wskazał, że plany
urządzenia lasu wykonuje się dla lasów stanowiących własność Skarbu Państwa, również
tych pozostających poza zarządem Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe.
Opracowania wykonane dla podmiotów innych niż nadleśnictwa w żaden sposób nie
odbiegają od opracowań wykonanych dla nadleśnictw. Są sporządzane na podstawie
i zgodnie z tożsamymi przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym również z przepisami
wykonawczymi regulującymi szczegółowy zakres sporządzania przedmiotowej dokumentacji
(Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie szczegółowych
warunków i trybu sporządzania planu urządzenia lasu, uproszczonego planu urządzenia lasu
oraz inwentaryzacji stanu lasu, Dz. U. Nr 256, poz. 2151 z późn. zm.). Ponadto tego rodzaju
opracowania są wykonywane zgodnie z przepisami branżowymi, określonymi metodykami
opracowanymi i obowiązującymi w PGL LP i – jak każdy plan urządzenia lasu – podlegają
zatwierdzeniu przez Ministra Środowiska.
Odwołujący wskazał, że wykonał plan urządzenia lasu dla Leśnego Zakładu
Doświadczalnego w Krynicy, który to plan został 23 września 2008 r. zatwierdzony przez
Ministra Środowiska, a jego zakres merytoryczny jest tożsamy z opracowaniami
wykonywanymi na rzecz nadleśnictw. Brak jest zatem – zdaniem Odwołującego –
merytorycznych przesłanek do uznania, iż wykonane przez niego opracowanie nie może
zostać uznane jako wykazujące zdobycie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem wykonania planów
zatwierdzonych przez Ministra Środowiska, Odwołujący podniósł, że wykonawca, który
wykonał dane prace, nie ma żadnego wpływu na treść i termin wydania aktu
administracyjnego, jakim jest zatwierdzenie planu. Nie jest on podmiotem, który przedstawia
plan urządzenia lasu do zatwierdzenia, nie jest stroną postępowania (z wnioskami
o zatwierdzenie planów urządzenia lasu występuje Zamawiający, ewentualnie Dyrektor
Generalny Lasów Państwowych) oraz nie ma wpływu na treść przekazanej dokumentacji i jej
zgodności z przepisami prawa oraz na termin jej przekazania. Co więcej, wykonawca planu
nie musi wiedzieć, iż wykonane przez niego opracowanie zostało przekazane do
zatwierdzenia, a następnie, czy i kiedy zostało zatwierdzone. Rola wykonawcy kończy się po
sporządzeniu opracowania i dokonaniu odbioru przez Zamawiającego, a wszelkie kroki
podejmowane w celu zatwierdzenia tak wykonanego opracowania, należą do
Zamawiającego. Wobec powyższego, wymóg taki jest – zdaniem Odwołującego – niezgodny
z przepisami prawa. Odwołujący wskazał ponadto, że w praktyce zatwierdzenie planu
urządzenia lasu przez Ministra Środowiska następuje w terminie od kilkunastu miesięcy do
kilku lat od wykonania prac przez wykonawców.
Odwołujący wskazał, że mimo należytego wykonania wymaganej przez
Zamawiającego liczby opracowań związanych z urządzaniem lasu, na skutek opisu warunku
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący, nie spełnia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, na skutek takiego sformułowania omawianego
warunku z przedmiotowego postępowania zostaną wykluczone wszystkie podmioty poza
jednym, tj. Biurem Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej.
Ponadto Odwołujący podniósł, że skoro omawiany warunek należy uznać za
niedopuszczalny, to również żądanie Zamawiającego, aby wykaz prac wykonanych zawierał
dane dotyczące daty zatwierdzenia planu urządzenia lasu, musi zostać uznane za sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jako niespełniające wymogu niezbędności do potwierdzenia
posiadania należytej wiedzy czy doświadczenia. śądanie tych informacji jest sprzeczne
z przepisami art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 43 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
Zamawiający naruszył postanowienia tego przepisu wyznaczając zbyt krótki termin na
złożenie ofert (1 lutego 2011 r.). Zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu
przekazanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nastąpiło 18
stycznia 2011 r. Jednocześnie wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
przyjmując nawet, iż w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
wstępne ogłoszenie informacyjne, to i tak zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie powinien być krótszy niż 22 dni.
W zakresie przyjęcia przez Zamawiającego kryterium doświadczenia wykonawcy jako
jednego z kryteriów oceny ofert, Odwołujący podniósł, że ma ono charakter dyskryminacyjny,
nieobiektywny i – jako odnoszące się do właściwości wykonawcy – jest niezgodne z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że na rynku planowania urządzeniowego de facto
działają dwa podmioty, tj. Odwołujący oraz Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej
w Warszawie, przy czym ten ostatni podmiot ma minimum 90% udziału w tymże rynku. Takie
ukształtowanie rynku jest w głównej mierze spowodowane faktem, iż przez długi czas
przedmiotowe prace były zlecane w ramach zamówień z wolnej ręki, czy też innych procedur
niekonkurencyjnych. Formułując przedmiotowy warunek – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający stawia w sytuacji uprzywilejowanej jeden podmiot, który na skutek
dotychczasowej sytuacji wykonywał większość opracowań.
Odwołujący podniósł ponadto, iż jego potencjał techniczny był poddawany ocenie
w momencie ubiegania się o uzyskanie zezwolenia i został potwierdzony przez Ministra
Środowiska, który wydając Odwołującemu zezwolenie na realizację przedmiotowych prac
potwierdził możliwości techniczne oraz posiadane doświadczenie Odwołującego. Z faktu
reglamentacji przedmiotowych usług Odwołujący wywodzi ich profesjonalny charakter
i niedopuszczalność ustanawiania takiego kryterium jako elementu oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sposobu
oceny spełnienia tego warunku, przedłużenia terminu składania ofert oraz powtórzenia
czynności określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu.
W dniu 31 stycznia 2011 r. wykonawca – Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw
mają inną skalę i specyfikę, a Lasy Państwowe tworzą i aktualizują wymagania i procedury
właściwe dla tej specyfiki. Jest przyjętą praktyką, że w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, na wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictwa żąda się wykonania
zamówienia zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Są to instrukcje
i wytyczne uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących
w zarządzie tej państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów
urządzenia lasu zgodnie z tymi dokumentami cechuje się zdecydowanie większym stopniem
złożoności w przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niż w przypadku lasów Skarbu
Państwa zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy
planem urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek
zarządzających lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni.
Przystępujący podniósł, że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogą ubiegać się
o zamówienie publiczne dawały gwarancję należytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd też zamawiający może żądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonać zlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie wymogu zatwierdzenia planów urządzenia lasu
przez Ministra Środowiska Przystępujący podniósł, że od jakości i terminowości pracy
wykonawcy zależy późniejsze zatwierdzenie opracowania. Wskazał, że Zamawiający
powiązał odpowiedzialność z tytułu rękojmi z doświadczeniem jako warunkiem udziału
wykonawcy w postępowaniu i sposobem oceny spełnienia tego warunku (Część II, rozdział
XV SIWZ – Na wykonane prace Wykonawca udziela rękojmi na czas niezbędny do
zatwierdzenia planu). Dzięki takiemu zapisowi Wykonawca będzie odpowiadał za jakość
opracowania do końca prac, tj. do zatwierdzenia opracowanego przez niego dokumentu.
Procedura zatwierdzania jest kontrolą jakości i ostatecznym odbiorem prac potwierdzającym
należyte wykonanie usługi.
W odniesieniu do zarzutów w zakresie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
składania ofert oraz ustalonych kryteriów oceny ofert Przystępujący podniósł, że
przedmiotem zamówienia są usługi niepriorytetowe, co pozwala Zamawiającemu na
niestosowanie przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art.5 ust. 1 ustawy).
Analogiczną argumentację przedstawił Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
nadleśnictw Miękinia (o powierzchni 17.900,75 ha) i Oleśnica Śląska (o powierzchni
26.726,56 ha) oraz operatu siedliskowego dla nadleśnictwa Ruszów (o powierzchni 17.125
ha). Przedmiot zamówienia zaklasyfikowany został jako Usługi sektorowego planowania
lasów (kod CPV 77231900-7) oraz Usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż
powodowanych przez branżę budowlaną (kod CPV 90711400-8).
Wg postanowień punktu 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie prac związanych z urządzaniem lasu –
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska wraz z warstwami mapy
numerycznej w standardzie LMN oraz co najmniej dwie prognozy oddziaływania planu na
środowisko, które uzyskały pozytywną opinię organów, o których mowa w art. 57 i 58 ustawy
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,
tj. RDOŚ i PWIS oraz co najmniej jedno opracowanie siedliskowe dla nadleśnictwa.
Na potwierdzenie spełniania tych warunków, zgodnie z punktem 7.2.1., wykonawcy
zobowiązani zostali przedłożyć wykaz (formularz nr 2, stanowiący załącznik nr 1 do oferty)
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających wymaganiom opisanym w pkt 6.2 SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
We wzorze wykazu usług Zamawiający zastrzegł, że w wykazie należy ująć tylko
plany urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały zatwierdzone przez ministra właściwego
ds. środowiska (…).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich 18 stycznia 2011 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2011 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień
1 lutego 2011 r. (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 11.3 SIWZ).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (80%) i doświadczenie
wykonawcy (20%), oceniane wg liczby planów wykonanych planów urządzenia lasu
zamieszczonych w wykazie, do których odnoszą się dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane należycie (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 12.1 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących sformułowanego przez Zamawiającego opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba dokonała
jego oceny pod kątem zgodności z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego opis
ten powinien spełniać łącznie dwa warunki: powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Bez wątpienia dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania się zrealizowaniem
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia (tj. wykonaniem planu urządzenia lasu dla
nadleśnictw), spełnia pierwszą z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji takich samych usług, jakie zamierza
zlecić w wyniku przeprowadzenia przetargu. Głębszej analizy wymaga natomiast – będąca
istotą sporu między stronami – kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia.
Za punkt odniesienia przy rozstrzyganiu powyższej kwestii Izba przyjęła zakres, skalę
i stopień merytorycznej złożoności przedmiotu zamówienia oraz okoliczności jego realizacji,
do których to cech odniesione zostały sformułowane przez Zamawiającego wymogi.
Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu
wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostania zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
służyć ma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej
liczby wykonawców do postępowania nie można uznać za priorytet w stosunku do dbałości
o należytą realizację zamówienia. Sprzeczne z celem ustawy Pzp byłoby wywodzenie z jej
przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne wykonawców,
bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji i potencjału, pozwalającej ocenić zdolność do
realizacji zamówienia. Nie można więc oczekiwać od zamawiających, aby w celu
zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczali do postępowania wszystkich
wykonawców prowadzących działalność w danej branży, bez względu na ich doświadczenie,
które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może być bardzo zróżnicowane.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09,
niepublikowany), przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia
dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które
nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach i usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia.
Zauważyć przy tym należy, że ustawa Pzp zapewnia zachowanie konkurencji,
stwarzając możliwość udziału w postępowaniu również wykonawcom, którzy samodzielnie
nie spełniają wymagań zamawiającego (poprzez wspólne ubieganie się o zamówienie lub
skorzystanie z potencjału innych podmiotów).
W świetle powyższych uwag należy dojść do wniosku, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców legitymowania się
doświadczeniem w realizacji usług odpowiadających rozmiarem i złożonością przedmiotowi
zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący wykazał, że plany urządzenia lasu dla
nadleśnictw dotyczą obszarów o nieporównywalnie większej powierzchni niż plany
sporządzane dla innych jednostek zarządzających lasami Skarbu Państwa (przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie planów dla obszarów o łącznej powierzchni ponad 44 tys. ha,
natomiast plany opracowywane dla innych jednostek dotyczą obszarów o powierzchni od
kilku do kilkuset ha, jedynie w pojedynczych przypadkach są to obszary o powierzchni rzędu
kilku tysięcy ha). Słuszna więc jest teza Przystępującego, że nawet gdyby Zamawiający
określił warunek z zastosowaniem wymogu dotyczącego powierzchni lasów objętych
opracowaniem (do czego w ocenie Izby miał prawo), zamiast wymogu co do podmiotu
będącego odbiorcą usługi, tak opisany warunek spełniałby identyczny cel i w praktyce
powodowałby dopuszczenie do postępowania jedynie wykonawców posiadających
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usług dla nadleśnictw.
Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasów dla nadleśnictw świadczy
konieczność zachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL
LP oraz ich kompatybilności z wykorzystywanym w tej jednostce systemem informatycznym.
Nie zmienia tego podnoszony przez Odwołującego fakt, że inni zamawiający również
odwołują się do przywołanych wyżej przepisów, żądając, aby wykonane na ich rzecz
opracowania były zgodne z tymi regulacjami. Nawet jeśli wymagania takie pojawiają się
w umowach z innymi jednostkami zarządzającymi lasami Skarbu Państwa, to nie można
tego uznać za regułę, dającą regionalnym dyrekcjom lasów państwowych jakąkolwiek
gwarancję doświadczenia w sporządzaniu planów zgodnych z obowiązującymi je regulacjami
wewnętrznymi.
Ograniczenie „podmiotowe”, dotyczące odbiorcy usług należałoby uznać za
nadmierne w sytuacji, gdyby zamówienia realizowane na rzecz tych podmiotów nie różniły
się od tego samego rodzaju zamówień wykonywanych dla innych zamawiających. Ponieważ
specyfika usług realizowanych dla nadleśnictw i różnica w ich zakresie i złożoności zostały
w toku postępowania odwoławczego udowodnione, sporne postanowienie w SIWZ należy
uznać za uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp.
Podobnie za uzasadniony i dozwolony w świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznała
wymóg zatwierdzenia przez ministra właściwego do spraw środowiska planów, które
wykonawcy wykażą w ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy o lasach, plan podlega obowiązkowemu zatwierdzeniu. Zatwierdzenie to
jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej na jego podstawie.
Zatwierdzenie to należy więc uznać za ostateczne potwierdzenie zgodności opracowania
z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może być przez jego odbiorcę
wykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyce żadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznością pozwalającą uzyskać rozsądne zapewnienie, że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący się takim doświadczeniem, wykona je
należycie.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że wykonawca opracowania nie
jest stroną postępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzić się z tezą o braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakość wykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Ponadto za nieprzekonujący Izba uznała argument
o braku wiedzy wykonawców o fakcie zatwierdzenia planu bądź odmowy jego zatwierdzenia.
Profesjonalnie działające podmioty, biorące udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne, powinny dokładać należytej staranności w celu uzyskania wiedzy
o okolicznościach, które są istotne dla prowadzonej działalności.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że wystarczającym
potwierdzeniem należytego wykonania opracowania jest jego odbiór przez zamawiającego.
Skoro projekt, mimo dokonania jego odbioru, nie uzyskuje przymiotu dokumentu, na
podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to nie może on zostać
uznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, jest on jedynie projektem planu urządzenia lasu, którego możliwość
wykorzystania uzależniona jest od ostatecznej weryfikacji przez ministra. W świetle
ustawowego wymogu uzyskania zatwierdzenia drugorzędne znaczenie ma zakres
możliwości zweryfikowania opracowania przez Zamawiającego.
Na istotność zatwierdzenia planu dla zamawiających wskazują przedłożone przez
Przystępującego umowy dotyczące analogicznych zamówień, w których od wydania przez
Ministra Środowiska decyzji o zatwierdzeniu planu uzależnione było uznanie zamówienia za
należycie wykonane, a nawet ostateczne rozliczenie umowy.
Nieuprawnione jest – w ocenie Izby – wywodzenie posiadania należytej wiedzy
doświadczenia z faktu uzyskania zezwolenia na prowadzenie reglamentowanej działalności,
jaką jest sporządzanie planów urządzenia lasu. W postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający posiada bowiem uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia
w aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaś prowadzenia danego rodzaju działalności
w ogóle. Jak zostało udowodnione w postępowaniu odwoławczym, działalność
w przedmiotowym zakresie może dotyczyć opracowań o różnej skali, złożoności i specyfice.
Zdaniem Izby, dowodem nieadekwatności ustanowionych przez Zamawiającego
wymogów do przedmiotu zamówienia nie może być fakt, że Odwołujący nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ ani to, że wymogi te jest w stanie spełnić tylko jeden
wykonawca. Wyznacznikiem prawidłowości wymagań jest relacja warunków do przedmiotu
zamówienia, nie zaś liczba wykonawców je spełniających. Może zdarzyć się, że warunki
określone w sposób naruszający art. 22 ust. 4 spełnią liczni wykonawcy, a warunków
ustalonych prawidłowo, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, nie spełni żaden
wykonawca.
W odniesieniu do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz
kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła, że zachodziła podstawa do skorzystania ze
złagodzonego reżimu określonego art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do
postępowań, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Niniejsze zamówienie obejmuje
usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż powodowanych przez branżę budowlaną
oraz usługi sektorowego planowania lasów. Bezsporne między stronami jest, że pierwsze
z ww. usług mają charakter priorytetowy. Drugie z nich – czego również wyraźnie nie
zakwestionował Odwołujący – należy zaliczyć do usług o charakterze niepriorytetowym. Nie
zostały one bowiem wymienione w wykazie usług priorytetowych stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług
o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68), który to wykaz ma
formę katalogu zamkniętego. Usługi te należy więc zakwalifikować jako inne usługi objęte
kategorią 27 wykazu usług o charakterze niepriorytetowym, stanowiącego załącznik Nr 2 do
przywołanego wyżej rozporządzenia.
W związku z tym, że przedmiot zamówienia obejmuje oba rodzaje usług, niezbędne
dla oceny możliwości skorzystania z przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp było ustalenie
wartościowego udziału w zamówieniu poszczególnych usług (art. 5 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba uznała za udowodnione, że większościowy udział w przedmiocie zamówienia
mają usługi sektorowego planowania lasów, a więc usługi o charakterze niepriorytetowym.
Wykazał to Zamawiający powołując się na analizę wartości poszczególnych rodzajów usług
w udzielonych wcześniej zamówieniach (wg której usługi oceny oddziaływań na środowisko
stanowią ok. 6% wartości zamówienia), a Odwołujący faktu tego nie zakwestionował i nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że nawet zakładając
dopuszczalność skorzystania z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, przyjęcie jako kryterium oceny ofert
doświadczenia wykonawcy, naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca, ze
względu na specyfikę usług niepriorytetowych, wprost zezwala na odstąpienie w ich
przypadku od zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, trudno dopatrywać się
w skorzystaniu z takiej możliwości, prawnie usankcjonowanej, naruszenia jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Tym bardziej, że waga spornego
kryterium określona została na 20%, przy 80% wagi kryterium ceny, co daje możliwość
składania konkurencyjnych ofert nawet wykonawcom z mniejszym doświadczeniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28 stycznia 2011 r. przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych we
Wrocławiu, 50-357 Wrocław, Grunwaldzka 90,
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej, 05-090 Raszyn, Sękocin Stary,
ul. Leśniaków 21, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków,
ul. Mazowiecka 108 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KRAMEKO Sp. z o.o.,
30-023 Kraków, ul. Mazowiecka 108 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108 na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu, 50-
357 Wrocław, Grunwaldzka 90 kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 173/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie opracowań pn. Projekty
planów urządzenia lasu dla nadleśnictw: Miękinia i Oleśnica Śląska wraz z prognozami
oddziaływania na środowisko oraz operatu siedliskowego dla Nadleśnictwa Ruszów.
W dniu 28 stycznia 2011 r. wykonawca KRAMEKO Sp. z o. o., wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane) oraz art. 22, art. 43 i art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że zgodnie
z postanowieniami SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska. Ponadto Odwołujący wskazał, że
określając wzór formularza nr 2 Wykaz wykonanych usług, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wpisania tylko tych planów urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska.
Odwołujący, kwestionując zasadność ograniczenia możliwości wykazania
wykonanych usług do planów urządzenia lasów po pierwsze dla nadleśnictw, po drugie – do
planów zatwierdzonych przez Ministra Środowiska, stwierdził, że tak sformułowany warunek
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp, w tym zasadę równości oraz uczciwej
konkurencji, prowadząc do wyeliminowania możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie wszystkich działających na rynku podmiotów prywatnych, w tym również
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że brak jest jakichkolwiek przesłanek do wprowadzenia
przywołanych wyżej ograniczeń. Powołując się na art. 19 ustawy o lasach wskazał, że plany
urządzenia lasu wykonuje się dla lasów stanowiących własność Skarbu Państwa, również
tych pozostających poza zarządem Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe.
Opracowania wykonane dla podmiotów innych niż nadleśnictwa w żaden sposób nie
odbiegają od opracowań wykonanych dla nadleśnictw. Są sporządzane na podstawie
i zgodnie z tożsamymi przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym również z przepisami
wykonawczymi regulującymi szczegółowy zakres sporządzania przedmiotowej dokumentacji
(Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie szczegółowych
warunków i trybu sporządzania planu urządzenia lasu, uproszczonego planu urządzenia lasu
oraz inwentaryzacji stanu lasu, Dz. U. Nr 256, poz. 2151 z późn. zm.). Ponadto tego rodzaju
opracowania są wykonywane zgodnie z przepisami branżowymi, określonymi metodykami
opracowanymi i obowiązującymi w PGL LP i – jak każdy plan urządzenia lasu – podlegają
zatwierdzeniu przez Ministra Środowiska.
Odwołujący wskazał, że wykonał plan urządzenia lasu dla Leśnego Zakładu
Doświadczalnego w Krynicy, który to plan został 23 września 2008 r. zatwierdzony przez
Ministra Środowiska, a jego zakres merytoryczny jest tożsamy z opracowaniami
wykonywanymi na rzecz nadleśnictw. Brak jest zatem – zdaniem Odwołującego –
merytorycznych przesłanek do uznania, iż wykonane przez niego opracowanie nie może
zostać uznane jako wykazujące zdobycie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem wykonania planów
zatwierdzonych przez Ministra Środowiska, Odwołujący podniósł, że wykonawca, który
wykonał dane prace, nie ma żadnego wpływu na treść i termin wydania aktu
administracyjnego, jakim jest zatwierdzenie planu. Nie jest on podmiotem, który przedstawia
plan urządzenia lasu do zatwierdzenia, nie jest stroną postępowania (z wnioskami
o zatwierdzenie planów urządzenia lasu występuje Zamawiający, ewentualnie Dyrektor
Generalny Lasów Państwowych) oraz nie ma wpływu na treść przekazanej dokumentacji i jej
zgodności z przepisami prawa oraz na termin jej przekazania. Co więcej, wykonawca planu
nie musi wiedzieć, iż wykonane przez niego opracowanie zostało przekazane do
zatwierdzenia, a następnie, czy i kiedy zostało zatwierdzone. Rola wykonawcy kończy się po
sporządzeniu opracowania i dokonaniu odbioru przez Zamawiającego, a wszelkie kroki
podejmowane w celu zatwierdzenia tak wykonanego opracowania, należą do
Zamawiającego. Wobec powyższego, wymóg taki jest – zdaniem Odwołującego – niezgodny
z przepisami prawa. Odwołujący wskazał ponadto, że w praktyce zatwierdzenie planu
urządzenia lasu przez Ministra Środowiska następuje w terminie od kilkunastu miesięcy do
kilku lat od wykonania prac przez wykonawców.
Odwołujący wskazał, że mimo należytego wykonania wymaganej przez
Zamawiającego liczby opracowań związanych z urządzaniem lasu, na skutek opisu warunku
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący, nie spełnia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, na skutek takiego sformułowania omawianego
warunku z przedmiotowego postępowania zostaną wykluczone wszystkie podmioty poza
jednym, tj. Biurem Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej.
Ponadto Odwołujący podniósł, że skoro omawiany warunek należy uznać za
niedopuszczalny, to również żądanie Zamawiającego, aby wykaz prac wykonanych zawierał
dane dotyczące daty zatwierdzenia planu urządzenia lasu, musi zostać uznane za sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jako niespełniające wymogu niezbędności do potwierdzenia
posiadania należytej wiedzy czy doświadczenia. śądanie tych informacji jest sprzeczne
z przepisami art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 43 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
Zamawiający naruszył postanowienia tego przepisu wyznaczając zbyt krótki termin na
złożenie ofert (1 lutego 2011 r.). Zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu
przekazanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nastąpiło 18
stycznia 2011 r. Jednocześnie wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
przyjmując nawet, iż w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
wstępne ogłoszenie informacyjne, to i tak zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie powinien być krótszy niż 22 dni.
W zakresie przyjęcia przez Zamawiającego kryterium doświadczenia wykonawcy jako
jednego z kryteriów oceny ofert, Odwołujący podniósł, że ma ono charakter dyskryminacyjny,
nieobiektywny i – jako odnoszące się do właściwości wykonawcy – jest niezgodne z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że na rynku planowania urządzeniowego de facto
działają dwa podmioty, tj. Odwołujący oraz Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej
w Warszawie, przy czym ten ostatni podmiot ma minimum 90% udziału w tymże rynku. Takie
ukształtowanie rynku jest w głównej mierze spowodowane faktem, iż przez długi czas
przedmiotowe prace były zlecane w ramach zamówień z wolnej ręki, czy też innych procedur
niekonkurencyjnych. Formułując przedmiotowy warunek – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający stawia w sytuacji uprzywilejowanej jeden podmiot, który na skutek
dotychczasowej sytuacji wykonywał większość opracowań.
Odwołujący podniósł ponadto, iż jego potencjał techniczny był poddawany ocenie
w momencie ubiegania się o uzyskanie zezwolenia i został potwierdzony przez Ministra
Środowiska, który wydając Odwołującemu zezwolenie na realizację przedmiotowych prac
potwierdził możliwości techniczne oraz posiadane doświadczenie Odwołującego. Z faktu
reglamentacji przedmiotowych usług Odwołujący wywodzi ich profesjonalny charakter
i niedopuszczalność ustanawiania takiego kryterium jako elementu oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sposobu
oceny spełnienia tego warunku, przedłużenia terminu składania ofert oraz powtórzenia
czynności określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu.
W dniu 31 stycznia 2011 r. wykonawca – Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw
mają inną skalę i specyfikę, a Lasy Państwowe tworzą i aktualizują wymagania i procedury
właściwe dla tej specyfiki. Jest przyjętą praktyką, że w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, na wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictwa żąda się wykonania
zamówienia zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Są to instrukcje
i wytyczne uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących
w zarządzie tej państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów
urządzenia lasu zgodnie z tymi dokumentami cechuje się zdecydowanie większym stopniem
złożoności w przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niż w przypadku lasów Skarbu
Państwa zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy
planem urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek
zarządzających lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni.
Przystępujący podniósł, że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogą ubiegać się
o zamówienie publiczne dawały gwarancję należytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd też zamawiający może żądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonać zlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie wymogu zatwierdzenia planów urządzenia lasu
przez Ministra Środowiska Przystępujący podniósł, że od jakości i terminowości pracy
wykonawcy zależy późniejsze zatwierdzenie opracowania. Wskazał, że Zamawiający
powiązał odpowiedzialność z tytułu rękojmi z doświadczeniem jako warunkiem udziału
wykonawcy w postępowaniu i sposobem oceny spełnienia tego warunku (Część II, rozdział
XV SIWZ – Na wykonane prace Wykonawca udziela rękojmi na czas niezbędny do
zatwierdzenia planu). Dzięki takiemu zapisowi Wykonawca będzie odpowiadał za jakość
opracowania do końca prac, tj. do zatwierdzenia opracowanego przez niego dokumentu.
Procedura zatwierdzania jest kontrolą jakości i ostatecznym odbiorem prac potwierdzającym
należyte wykonanie usługi.
W odniesieniu do zarzutów w zakresie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
składania ofert oraz ustalonych kryteriów oceny ofert Przystępujący podniósł, że
przedmiotem zamówienia są usługi niepriorytetowe, co pozwala Zamawiającemu na
niestosowanie przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art.5 ust. 1 ustawy).
Analogiczną argumentację przedstawił Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
nadleśnictw Miękinia (o powierzchni 17.900,75 ha) i Oleśnica Śląska (o powierzchni
26.726,56 ha) oraz operatu siedliskowego dla nadleśnictwa Ruszów (o powierzchni 17.125
ha). Przedmiot zamówienia zaklasyfikowany został jako Usługi sektorowego planowania
lasów (kod CPV 77231900-7) oraz Usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż
powodowanych przez branżę budowlaną (kod CPV 90711400-8).
Wg postanowień punktu 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie prac związanych z urządzaniem lasu –
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska wraz z warstwami mapy
numerycznej w standardzie LMN oraz co najmniej dwie prognozy oddziaływania planu na
środowisko, które uzyskały pozytywną opinię organów, o których mowa w art. 57 i 58 ustawy
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,
tj. RDOŚ i PWIS oraz co najmniej jedno opracowanie siedliskowe dla nadleśnictwa.
Na potwierdzenie spełniania tych warunków, zgodnie z punktem 7.2.1., wykonawcy
zobowiązani zostali przedłożyć wykaz (formularz nr 2, stanowiący załącznik nr 1 do oferty)
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających wymaganiom opisanym w pkt 6.2 SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
We wzorze wykazu usług Zamawiający zastrzegł, że w wykazie należy ująć tylko
plany urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały zatwierdzone przez ministra właściwego
ds. środowiska (…).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich 18 stycznia 2011 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2011 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień
1 lutego 2011 r. (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 11.3 SIWZ).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (80%) i doświadczenie
wykonawcy (20%), oceniane wg liczby planów wykonanych planów urządzenia lasu
zamieszczonych w wykazie, do których odnoszą się dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane należycie (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 12.1 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących sformułowanego przez Zamawiającego opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba dokonała
jego oceny pod kątem zgodności z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego opis
ten powinien spełniać łącznie dwa warunki: powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Bez wątpienia dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania się zrealizowaniem
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia (tj. wykonaniem planu urządzenia lasu dla
nadleśnictw), spełnia pierwszą z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji takich samych usług, jakie zamierza
zlecić w wyniku przeprowadzenia przetargu. Głębszej analizy wymaga natomiast – będąca
istotą sporu między stronami – kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia.
Za punkt odniesienia przy rozstrzyganiu powyższej kwestii Izba przyjęła zakres, skalę
i stopień merytorycznej złożoności przedmiotu zamówienia oraz okoliczności jego realizacji,
do których to cech odniesione zostały sformułowane przez Zamawiającego wymogi.
Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu
wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostania zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
służyć ma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej
liczby wykonawców do postępowania nie można uznać za priorytet w stosunku do dbałości
o należytą realizację zamówienia. Sprzeczne z celem ustawy Pzp byłoby wywodzenie z jej
przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne wykonawców,
bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji i potencjału, pozwalającej ocenić zdolność do
realizacji zamówienia. Nie można więc oczekiwać od zamawiających, aby w celu
zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczali do postępowania wszystkich
wykonawców prowadzących działalność w danej branży, bez względu na ich doświadczenie,
które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może być bardzo zróżnicowane.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09,
niepublikowany), przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia
dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które
nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach i usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia.
Zauważyć przy tym należy, że ustawa Pzp zapewnia zachowanie konkurencji,
stwarzając możliwość udziału w postępowaniu również wykonawcom, którzy samodzielnie
nie spełniają wymagań zamawiającego (poprzez wspólne ubieganie się o zamówienie lub
skorzystanie z potencjału innych podmiotów).
W świetle powyższych uwag należy dojść do wniosku, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców legitymowania się
doświadczeniem w realizacji usług odpowiadających rozmiarem i złożonością przedmiotowi
zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący wykazał, że plany urządzenia lasu dla
nadleśnictw dotyczą obszarów o nieporównywalnie większej powierzchni niż plany
sporządzane dla innych jednostek zarządzających lasami Skarbu Państwa (przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie planów dla obszarów o łącznej powierzchni ponad 44 tys. ha,
natomiast plany opracowywane dla innych jednostek dotyczą obszarów o powierzchni od
kilku do kilkuset ha, jedynie w pojedynczych przypadkach są to obszary o powierzchni rzędu
kilku tysięcy ha). Słuszna więc jest teza Przystępującego, że nawet gdyby Zamawiający
określił warunek z zastosowaniem wymogu dotyczącego powierzchni lasów objętych
opracowaniem (do czego w ocenie Izby miał prawo), zamiast wymogu co do podmiotu
będącego odbiorcą usługi, tak opisany warunek spełniałby identyczny cel i w praktyce
powodowałby dopuszczenie do postępowania jedynie wykonawców posiadających
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usług dla nadleśnictw.
Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasów dla nadleśnictw świadczy
konieczność zachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL
LP oraz ich kompatybilności z wykorzystywanym w tej jednostce systemem informatycznym.
Nie zmienia tego podnoszony przez Odwołującego fakt, że inni zamawiający również
odwołują się do przywołanych wyżej przepisów, żądając, aby wykonane na ich rzecz
opracowania były zgodne z tymi regulacjami. Nawet jeśli wymagania takie pojawiają się
w umowach z innymi jednostkami zarządzającymi lasami Skarbu Państwa, to nie można
tego uznać za regułę, dającą regionalnym dyrekcjom lasów państwowych jakąkolwiek
gwarancję doświadczenia w sporządzaniu planów zgodnych z obowiązującymi je regulacjami
wewnętrznymi.
Ograniczenie „podmiotowe”, dotyczące odbiorcy usług należałoby uznać za
nadmierne w sytuacji, gdyby zamówienia realizowane na rzecz tych podmiotów nie różniły
się od tego samego rodzaju zamówień wykonywanych dla innych zamawiających. Ponieważ
specyfika usług realizowanych dla nadleśnictw i różnica w ich zakresie i złożoności zostały
w toku postępowania odwoławczego udowodnione, sporne postanowienie w SIWZ należy
uznać za uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp.
Podobnie za uzasadniony i dozwolony w świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznała
wymóg zatwierdzenia przez ministra właściwego do spraw środowiska planów, które
wykonawcy wykażą w ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy o lasach, plan podlega obowiązkowemu zatwierdzeniu. Zatwierdzenie to
jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej na jego podstawie.
Zatwierdzenie to należy więc uznać za ostateczne potwierdzenie zgodności opracowania
z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może być przez jego odbiorcę
wykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyce żadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznością pozwalającą uzyskać rozsądne zapewnienie, że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący się takim doświadczeniem, wykona je
należycie.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że wykonawca opracowania nie
jest stroną postępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzić się z tezą o braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakość wykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Ponadto za nieprzekonujący Izba uznała argument
o braku wiedzy wykonawców o fakcie zatwierdzenia planu bądź odmowy jego zatwierdzenia.
Profesjonalnie działające podmioty, biorące udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne, powinny dokładać należytej staranności w celu uzyskania wiedzy
o okolicznościach, które są istotne dla prowadzonej działalności.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że wystarczającym
potwierdzeniem należytego wykonania opracowania jest jego odbiór przez zamawiającego.
Skoro projekt, mimo dokonania jego odbioru, nie uzyskuje przymiotu dokumentu, na
podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to nie może on zostać
uznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, jest on jedynie projektem planu urządzenia lasu, którego możliwość
wykorzystania uzależniona jest od ostatecznej weryfikacji przez ministra. W świetle
ustawowego wymogu uzyskania zatwierdzenia drugorzędne znaczenie ma zakres
możliwości zweryfikowania opracowania przez Zamawiającego.
Na istotność zatwierdzenia planu dla zamawiających wskazują przedłożone przez
Przystępującego umowy dotyczące analogicznych zamówień, w których od wydania przez
Ministra Środowiska decyzji o zatwierdzeniu planu uzależnione było uznanie zamówienia za
należycie wykonane, a nawet ostateczne rozliczenie umowy.
Nieuprawnione jest – w ocenie Izby – wywodzenie posiadania należytej wiedzy
doświadczenia z faktu uzyskania zezwolenia na prowadzenie reglamentowanej działalności,
jaką jest sporządzanie planów urządzenia lasu. W postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający posiada bowiem uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia
w aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaś prowadzenia danego rodzaju działalności
w ogóle. Jak zostało udowodnione w postępowaniu odwoławczym, działalność
w przedmiotowym zakresie może dotyczyć opracowań o różnej skali, złożoności i specyfice.
Zdaniem Izby, dowodem nieadekwatności ustanowionych przez Zamawiającego
wymogów do przedmiotu zamówienia nie może być fakt, że Odwołujący nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ ani to, że wymogi te jest w stanie spełnić tylko jeden
wykonawca. Wyznacznikiem prawidłowości wymagań jest relacja warunków do przedmiotu
zamówienia, nie zaś liczba wykonawców je spełniających. Może zdarzyć się, że warunki
określone w sposób naruszający art. 22 ust. 4 spełnią liczni wykonawcy, a warunków
ustalonych prawidłowo, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, nie spełni żaden
wykonawca.
W odniesieniu do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz
kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła, że zachodziła podstawa do skorzystania ze
złagodzonego reżimu określonego art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do
postępowań, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Niniejsze zamówienie obejmuje
usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż powodowanych przez branżę budowlaną
oraz usługi sektorowego planowania lasów. Bezsporne między stronami jest, że pierwsze
z ww. usług mają charakter priorytetowy. Drugie z nich – czego również wyraźnie nie
zakwestionował Odwołujący – należy zaliczyć do usług o charakterze niepriorytetowym. Nie
zostały one bowiem wymienione w wykazie usług priorytetowych stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług
o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68), który to wykaz ma
formę katalogu zamkniętego. Usługi te należy więc zakwalifikować jako inne usługi objęte
kategorią 27 wykazu usług o charakterze niepriorytetowym, stanowiącego załącznik Nr 2 do
przywołanego wyżej rozporządzenia.
W związku z tym, że przedmiot zamówienia obejmuje oba rodzaje usług, niezbędne
dla oceny możliwości skorzystania z przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp było ustalenie
wartościowego udziału w zamówieniu poszczególnych usług (art. 5 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba uznała za udowodnione, że większościowy udział w przedmiocie zamówienia
mają usługi sektorowego planowania lasów, a więc usługi o charakterze niepriorytetowym.
Wykazał to Zamawiający powołując się na analizę wartości poszczególnych rodzajów usług
w udzielonych wcześniej zamówieniach (wg której usługi oceny oddziaływań na środowisko
stanowią ok. 6% wartości zamówienia), a Odwołujący faktu tego nie zakwestionował i nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że nawet zakładając
dopuszczalność skorzystania z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, przyjęcie jako kryterium oceny ofert
doświadczenia wykonawcy, naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca, ze
względu na specyfikę usług niepriorytetowych, wprost zezwala na odstąpienie w ich
przypadku od zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, trudno dopatrywać się
w skorzystaniu z takiej możliwości, prawnie usankcjonowanej, naruszenia jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Tym bardziej, że waga spornego
kryterium określona została na 20%, przy 80% wagi kryterium ceny, co daje możliwość
składania konkurencyjnych ofert nawet wykonawcom z mniejszym doświadczeniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………