Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 186/11

WYROK
z dnia 11 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez RESBUD S.A., Al. Gen. L. Okulickiego 18, 35-206 Rzeszów od czynności
zamawiającego, którym jest Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola

przy udziale wykonawcy Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna,
Al. Jana Pawła II 60B, 37-450 Stalowa Wola, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża RESBUD S.A., Al. Gen. L. Okulickiego 18, 35-206
Rzeszów i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiące równowartość
kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez RESBUD S.A., Al. Gen. L. Okulickiego 18,
35-206 Rzeszów oraz nakazuje dokonać wpłaty kwoty 3 617 zł 90 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) przez RESBUD S.A., Al. Gen. L.
Okulickiego 18, 35-206 Rzeszów, na rzecz Gminy Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450
Stalowa Wola, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 186/11


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Stalowa Wola (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku socjalno-dydaktycznego dla potrzeb
Oddziału Politechniki Rzeszowskiej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
24 września 2010 r., poz. 2010/S 186-283637 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 31 stycznia 2011 r. RESBUD S.A. (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez
bezprawne i bezzasadne uznanie, iż treść oferty złożonej przez Firmę Budowlaną REM-
BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna odpowiada treści SIWZ, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz naruszenie art. 7
ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej
przez Firmę Budowlaną REM-BUD-I spółka jawna i dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, kosztorys ofertowy załączony do oferty złożonej przez Firmę
Budowlaną REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna jest niezgodny z przedmiarami robót
w zakresie instalacji elektrycznych wewnętrznych, a to z trzech powodów.
Po pierwsze Odwołujący wskazuje, iż Firma Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka
jawna nie ujęła w przedmiotowym kosztorysie aneksu na instalacje elektryczne AD 14
Oświetlenie zewnętrzne, a mianowicie nie uwzględniono w załączonym do oferty kosztorysie
dwóch pozycji, nr 10 KNR 5-10 0303/01 Układanie w wykopie rur ochronnych z PCV

o średnicy do 75 mm (42,400 m) oraz nr 11 KNR 5-10ul 1600/04 Uszczelnianie rury
przepustu (7,000 rur). Powyższe wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego
Wykonawcy.
Po drugie kosztorys ofertowy z branży elektrycznej Wykonawcy zawiera inne ilości niż
wymagane w przedmiarze robót przez Zamawiającego. Dotyczy to pozycji 109, 110, 211
i 217. W pierwszym i drugim przypadku zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi
w piśmie z dnia 12.10.2010r. należało zmienić ilość z 17 szt. na 1 szt. W poz. 211
Zamawiający w piśmie z tego samego dnia wymagał, aby Wykonawcy zmienili ilość na 80,
natomiast w ofercie Wykonawcy - Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka
jawna - pozostało 76 szt. Podobnie w poz. 217 tego kosztorysu nie zmieniono ilości na 19
i pozostawiono 15. Zamawiający wymagał również wykreślenia z przedmiaru rozdz. 1.8 (poz.
106,107,108) oraz poz. 210, a także poz. od 291 do 325 w rozdziale 5 „Oświetlenie
wewnętrzne" i wycenić cały rozdział zgodnie z udostępnionym przez niego aneksem, czego
Wykonawca nie uczynił (pismo z dnia 12.10.2010r. i 20.10.2010r.).
Po trzecie w złożonej ofercie, a dokładnie w kosztorysie ofertowym z branży elektrycznej
Wykonawca dokonał zmiany w kosztorysie ofertowym numerów KNR w stosunku do
numerów KNR wskazanych w przedmiarach robót. Zmiany te dotyczą pozycji 8, 175, 191,
205, 220, 228, 242 i 253. Zmiana katalogu KNR została również dokonana w kosztorysie
elektrycznym teletechnicznym - poz. 92 (winno być KNR 5-08ul 0800/04, jest - KNR -W 5-
08/114/04. Wykonawca nie jest uprawniony do określenia normatywów, na podstawie
których dojdzie do wyliczenia należnego mu wynagrodzenia, a zmiany numerów KNR
powodują w tym zakresie niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Oznacza
to, iż numery KNR muszą być tożsame z tymi wskazanymi przez Zamawiającego
w przedmiarach, zaś ich zmiana powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Firma Budowlana
REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna, której oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Izba nie brała pod uwagę
nowych zarzutów, podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie,
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Izba ustaliła, co następuje:
Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym (§ 4 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ), kosztorys ofertowy należało wykonać
zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ (rozdział
16 SIWZ). Rzeczywiście w kosztorysie załączonym do oferty Przystępującego wystąpiły
niezgodności z przedmiarami, dokładnie opisane przez Odwołującego w odwołaniu: nieujęcie
dwóch pozycji, nadmiarowa wycena pozycji, które miały być wykreślone, błędne ilości sztuk,
nieścisłości w opisach pozycji KNR. Powyższe okoliczności nie były sporne – dostrzegł je
Zamawiający na etapie oceny ofert, uznał niezgodności za omyłki możliwe do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, co zresztą uczynił, i dokonał
zawiadomienia o dokonaniu poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w piśmie z dnia 17 stycznia 2011 r.
Odwołujący w ogóle nie zakwestionował sposobu poprawienia przez Zamawiającego
omyłek w ofercie Przystępującego – jedynie wskazywał na niezgodność treści oferty
Przystępującego (kosztorysu ofertowego) z treścią SIWZ (załączonymi do niej
przedmiarami). Podnosił, że akceptacja takiej oferty przez Zamawiającego była naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący całkowicie w swoich wywodach
pominął nie tylko sposób poprawienia omyłek, ale i okoliczność, że taka czynność miała
miejsce, mimo że czynność ta nastąpiła przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co
stanowiło podstawę odwołania.
W ocenie składu orzekającego, aby Odwołujący mógł w takiej sytuacji skutecznie podnosić
zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią oferty powinien podważyć
czynność Zamawiającego polegającą na poprawie omyłek. Bowiem Zamawiający w dniu
17 stycznia 2011 r. doprowadził do zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ –
dokonując poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Tymczasem Odwołujący w ogóle tej czynności nie kwestionował.
Słusznie Zamawiający zwrócił uwagę na rozprawie, że poprawienie omyłek w trybie
art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych jest obowiązkiem, a nie prawem Zamawiającego.
Izba bada odwołanie tylko w zakresie zarzutów w nim podniesionych, zatem istnieje
wątpliwość, czy Izba mogła oceniać w ramach rozpatrywania odwołania czynność, która nie
była nim objęta – czynność polegającą na poprawie omyłek. Jednak Izba oceniając
podnoszone przez Odwołującego zarzuty niezgodności treści oferty Przystępującego

z treścią SIWZ nie mogła pominąć faktu, że miała miejsce nieobjęta odwołaniem czynność
poprawienia niezgodności (omyłek). Sam fakt wystąpienia niezgodności był niesporny,
Zamawiający dokonał poprawienia oferty w zakresie kosztorysu ofertowego, a nieścisłości co
do nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach, wynikające z zastosowania innego programu do
kosztorysowania uznał za mniemające żadnego wpływu na ocenę oferty, a tym bardziej na
zakres oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując takiej oceny ofert.
W analogiczny sposób Zamawiający dokonał poprawy omyłek w innych ofertach, dokonane
omyłki miały wpływ na cenę, lecz nieznaczny, i dokonane poprawki nie wpłynęły na
ostateczny ranking ofert. Wobec powyższego nie doszło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców, opisanej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ po dokonaniu poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych (której to czynności Odwołujący zasadniczo nie
zakwestionował) nie było podstaw do jego zastosowania. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że nieścisłości co do nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach nie miały wpływu
na zakres zaoferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia, a omyłki co do
ilości sztuk można było poprawić, powiększając bądź pomniejszając ilość sztuk zgodnie ze
zmianami dokonanymi w SIWZ, podobnie – wykreślając nadmiarowo wycenione pozycje
i odejmując ich wartość od wartości oferty. Ustalono, że wartość ofert kształtowała się na
poziomie 20 milionów złotych, a wartość dwóch pominiętych pozycji była na poziomie 500-
1500 zł (na podstawie porównania wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zgodnie
z wyliczeniami Przystępującego, których Odwołujący nie zakwestionował); Przystępujący
wycenił dwie brakujące pozycje na kwotę ok. 700 zł, a więc na poziomie porównywalnym
z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Biorąc pod uwagę wartość przedmiotu
zamówienia, opisane wyżej omyłki nie miały istotnego wpływu na treść oferty.
Reasumując, opisane przez Odwołującego niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym
Przystępującego, a przedmiarami załączonymi do SIWZ po zmianach rzeczywiście miały
miejsce, jednak Zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując ich poprawy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.

Zasądzono na rzecz Zamawiającego, zgodnie z jego wnioskiem, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 200 zł, oraz koszty dojazdu w wysokości
417 zł.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………